Wyrok KIO 4627/24

Warszawa, 2 stycznia 2025 r.

WYROK

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie 30 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 grudnia 2024 r.

przez wykonawcę: Eco-Plan S.A. z siedzibą w Słupsku [„Odwołujący”]

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.Usługa kompleksowego utrzymania czystości budynków i terenów zewnętrznych (03/PO/2025/OiB) – w zakresie części nr 1 i 2

prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – 32. Baza Lotnictwa Taktycznego w Łasku [„Zamawiający”]

przy udziale jako współuczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy: Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [„Przystępujący”]

orzeka:

1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórnego badania ofert – wezwanie Przystępującego na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) do wyjaśnienia oferty, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia zarówno cen za sprzątanie powierzchni wewnętrznych (poz. 1.-3. dla części nr 1 i poz. 1.-2. dla części nr 2 w Formularzu cenowym) objętych stawką VAT 23%, jak i za sprzątanie powierzchni zewnętrznych (poz. 4.-8. dla części nr 1 i poz. 3.-7. dla części nr 2 w Formularzu cenowym) objętych stawką VAT 8%, w celu wykazania braku rażącego zaniżenia cen za sprzątanie powierzchni wewnętrznych i braku przerzucenia kosztów ich wykonywania do kosztów wykonywania sprzątania powierzchni zewnętrznych.

2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:

1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uzasadnionych kosztów Odwołującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika,

2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującegokwotę 18600 zł 00 gr(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy).

Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
‎

U z a s a d n i e n i e

32. Baza Lotnictwa Taktycznego w Łasku{dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Usługa kompleksowego utrzymania czystości budynków i terenów zewnętrznych (03/PO/2025/OiB).

Ogłoszenie o tym zamówieniu 7 października 2024 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 195 pod poz. 602645.

Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.

29 listopada 2024 r. Zamawiającyzawiadomił drogą elektroniczną o wyborze w częściach nr 1 i 2 powyższego postępowania jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu {dalej również: „Impel” lub „Przystępujący”}.

9 grudnia 2024 r. Eco-Plan S.A. z siedzibą w Słupsku {dalej również: „Eco-Plan” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od powyższej czynności i zaniechania czynności

Odwołujący zarzucili Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano na inne akty prawne}:

1.Art. 224 ust. 1-3 – przez zaniechanie wezwania Impelu do wyjaśnienia:

a)istotnych kosztów i cen jednostkowych dot. usług sprzątania powierzchni wewnętrznych zaoferowanych przez niego dla części nr 1 i 2, które są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów.

b)relacji cen za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego do cen za świadczenie usług sprzątania na zewnątrz ze wskazaniem podstaw, przyczyn oraz zgodności z obowiązującym prawem proporcji pomiędzy stawką podatku VAT 23% a 8% występującej w cenie oferty dla części nr 1 i 2, w związku z podejrzeniem manipulacji cenowej polegającej na kreowaniu ceny w oparciu o przerzucanie kosztów usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych ze stawką VAT 23% do usługi dotyczącej utrzymania terenów zewnętrznych, objętych niższą stawką VAT tj. 8%.

–co doprowadziło do zaniechania ustalenia, czy nie zachodzą przesłanki do odrzucenia wybranej w części nr 1 i 2 oferty na podstawie:

a)art. 226 ust. 1 pkt 8 – jako zawierających rażąco niski koszt dominujących usług sprzątania powierzchni wewnętrznych ze stawką VAT 23%,

b)art. 226 ust. 1 pkt 7 – jako oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulacji cenowej, tj. przerzuceniu kosztów usług sprzątania powierzchni wewnętrznych ze VAT 23 % do cen jednostkowych usług utrzymania terenów zewnętrznych objętych niższą stawką VAT 8%, w celu osiągnięcia sprzecznej z prawem korzyści w przetargu dzięki bezprawnemu zaniżeniu kwoty VAT-u i łącznej ceny oferty.

2.Art. 239 – przez błędne uznanie, że oferta Impel dla części 1 i 2 nie zawiera:

a)zaniżenia kosztów i cen jednostkowych dominujących usług sprzątania powierzchni wewnętrznych budynków w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz

b)manipulacji cenowej polegającej na kreowaniu ceny w celu osiągnięcia sprzecznej z prawem korzyści w przetargu dzięki na bezprawnemu zaniżeniu kwoty VAT i łącznej ceny oferty.

Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w częściach nr 1 i 2:

1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.

2.Powtórzenia badania i oceny ofert, w tym wezwania Impelu do udzielenia wyjaśnień dotyczących:

a)kosztów i wszystkich cen jednostkowych usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych, tj. zażądania szczegółowych kalkulacji zawierających wszystkie koszty niezbędne do wykonania ww. usługi, w tym: zatrudnienia pracowników, zakupu środków i materiałów higienicznych, zatrudnienia i utrzymania nadzoru, wykonania prac okresowych dwa razy w roku (impregnacji posadzek granitowych i wykładzin PCV, maszynowego czyszczenie posadzki hali, mycia okien, czyszczenia żaluzji poziomych, mycia opraw oświetleniowych, prania firan i zasłon, prania wykładzin podłogowych, prania i czyszczenia żaluzji pionowych), amortyzacji maszyn i urządzeń, zakupu sprzętu tzw. niskocennego, który podlega jednorazowej amortyzacji, administracyjnych (tj. kadrowo-księgowych, ubezpieczeń, utrzymania biura, telefonów itp.), oraz wykazujących zysk;

b)relacji cen za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego do cen za świadczenie usług sprzątania na zewnątrz ze wskazaniem podstaw, przyczyn oraz zgodności z obowiązującym prawem proporcji pomiędzy stawką podatku VAT 23% a 8% występującej w cenie oferty

–a następnie dokonania rzetelnej oceny przedstawionych wyjaśnień celem zbadania czy oferta złożona przez Impel nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.1 pkt 8 i 7 i art. 224 ust.6 ustawy pzp;

3.Wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 23 grudnia 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania, wywodząc i argumentując, jak to zostało poniżej zaznaczone, jeżeli miało znaczenie dla rozpoznania zarzutów odwołania.

Przystępujący na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania, popierając argumentację Zamawiającego oraz wywodząc jak to zostało poniżej zaznaczone, jeżeli miało znaczenie dla rozpoznania zarzutów odwołania.

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Tabela nr 1 – zakres rzeczowo-ilościowy przedmiotu zamówienia i jego wycena w ofercie Impelu [na podstawie Formularza cenowego oferty Impelu sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ]

Ze Szczegółowego o opisu przedmiotu zamówienia z załączników nr 4a i 4b do SWZ wynika, że sprzątanie powierzchni wewnętrznych obejmuje również wykonywanie dwa razy w roku lub w okresie realizacji umowy bardziej pracochłonnych niż te wykonywane codziennie czynności, choćby mycie okien we wszystkich pomieszczeniach

Określenie przez Zamawiającego w Formularzu cenowym rodzaju i wielkości powierzchni oraz częstotliwości sprzątania w odrębnych pozycjach wymaga od wykonawcy rzetelnego skalkulowania w każdej z nich ceny jednostkowej, która zgodnie z Wzorem umowy (stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ) będzie podstawą do kosztorysowo-ilościowego rozliczania wykonanych w danym miesiącu usług. W konsekwencji ceny jednostkowe nie stanowią jedynie składnika ceny oferty (wynagrodzenia wykonawcy), ale mają charakter samodzielny, gdyż to one przesądzają o wynagrodzeniu, jakie będzie otrzymał wykonawca na etapie realizacji umowy. Z postanowień wzoru umowy, że ceny jednostkowe mają również znaczenie dla obliczenia wynagrodzenia w przypadku korekt powierzchni do sprzątania, a także wysokości ewentualnych kar umownych wyrażonych jako określona wielkość procentowa miesięcznego wynagrodzenia brutto.

Brzmienie Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia z załączników nr 4a i 4b do SWZ odnośnie wymaganej liczby i formy zatrudnienia osób wykonujących zamówienie dla części nr 1 i części nr 2 [w nawiasach kwadratowych – oprócz wskazania innej liczby osób w zakresie poniżej zacytowanym postanowienia dla obu części są tożsame]:

7. Zamawiający wymaga, by w celu zapewnienia należytej realizacji zamówienia Wykonawca skierował do realizacji umowy tj. (zapewniając ciągłość realizacji usługi pomimo urlopów czy absencji chorobowych przy zachowaniu obowiązujących przepisów, zwłaszcza prawa pracy), osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę, zdolne do realizacji zamówienia, posiadające przeszkolenie BHP, ppoż. oraz ważne badania okresowe zezwalające na wykonywanie pracy na wyznaczonych stanowiskach:

7.1. na powierzchniach wewnętrznych co najmniej 26 [19] osób(…)

7.2. na powierzchniach zewnętrznych utwardzonych i zielonych min. 10 [8] osób.

7.3. Wykonawca na cały okres realizacji umowy obowiązany jest skierować jedną osobę dla każdej z części do nadzoru osób wykonujących przedmiot zamówienia (tj. osoby odpowiedzialnej za realizację umowy). Będzie ona w bezpośrednim kontakcie z Zamawiającym, zobowiązana m.in. do: odbierania telefonów od Zamawiającego, uwzględniania uwag Zamawiającego co do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z zawartą umową. (…) Osoba ta może wykonywać również czynności sprzątania (Zamawiający dopuszcza możliwość łączenia stanowisk). Osobę wyznaczoną do nadzoru, o której mowa Wykonawca może wliczyć w wymaganą warunkami ilość osób oddelegowanych do wykonania zamówienia.

7.4. Wykonawca zapewnia w godz. tj. 700-1500 tj przez 8 godzin faktyczną obecność min. 20 [18] osób wykonujących czynność sprzątania w budynkach, głównie w każdym budynku sprzątanym 5 x w tygodniu. Do budynków sprzątanych 2 x w tygodniu lub 1 x w tygodniu Wykonawca zapewnia faktyczną obecność osoby sprzątającej lub przybycie osoby wykonującej czynność sprzątania w czasie nie dłuższym niż 20 min. w przypadku nagłej konieczności uprzątnięcia powierzchni (np. rozlanie substancji, pobrudzenie podłogi lub mebli) o której przedstawiciel Zamawiającego niezwłocznie poinformuje Wykonawcę [podkreślenia własne].

Przy czym w ramach Wniosków wraz z odpowiedziami z 21 listopada 2024 r., w odpowiedzi na pytanie nr 7, de facto stanowiące wniosek o ograniczenie zakresu zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących czynności sprzątania, Zamawiający tego nie uczynił, wyjaśniając, że: Wymóg zatrudnienia został określony w SWZ oraz wzorze umowy. Zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności polegających na sprzątaniu i pracach porządkowych wewnątrz obiektów i na zewnątrz (dotyczy wszystkich części zamówienia) na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks Pracy, jeżeli wykonywanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w przywołanym przepisie Kodeksu Pracy. W ocenie Zamawiającego konstytutywne cechy stosunku pracy odróżniają go od innych stosunków prawnych i są to: dobrowolność, osobiste świadczenie pracy w sposób ciągły, podporządkowanie, wykonywanie pracy na rzecz pracodawcy ponoszącego ryzyko związane z zatrudnieniem i odpłatny charakter zatrudnienia. Wymienione elementy muszą wystąpić łącznie, by doszło do zawarcia stosunku prawnego, o którym mowa w art. 22 KP. W taki właśnie sposób scharakteryzował Zamawiający stosunek prawny łączący wykonawcę (podwykonawcę) oraz pracownika wykonującego czynności porządkowe i sprzątania w myśl umowy, analizując wprowadzenie wymogu do postępowania.

Nie stanowią również odstąpienia od zakresu wymagania określonego w pkt 7 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego w odpowiedzi na analogiczne pytania nr 13 (dot.. części nr 1) i 14 (dot. części nr 2), zmierzające do potwierdzenia postanowienia pkt 7.4 jako określającego obowiązek zatrudnienia wskazanej tam minimalnej liczby osób na pełny etat, w sytuacji gdy w poprzednim postępowaniu (aktualnie realizowanej umowie) takiego wymogu nie było. Enigmatyczna odpowiedź Zamawiającego, że nie wymaga zatrudnienia wskazanej jako minimalna w pkt 7.4 liczby osób na pełny etat, lecz wymaga zapewnienia w podanych tam godzinach, tj. przez 8 godzin faktycznej obecności tej liczby osób jako wykonujących czynność sprzątania w budynkach, szczególnie w każdym budynku sprzątanym 5 razy w tygodniu, co najwyżej oznacza, że wymaganą obsadę można zapewnić również większą liczbą osób zatrudnionych na mniejszy wymiar etatu (czyli np. 40 osób na pół etatu w przypadku pierwszej części).

Z powyższego wynika zatem, że łączna miesięczna liczba wymaganych przez Zamawiającego roboczogodzin (przyjmując dla jednego pełnego etatu średnio 168 godzin miesięcznie) pracowników zatrudnionych na umowę o pracę wynosi 3360 dla części nr 1 i 3024 dla części nr 2.

Z kolei okres realizacji zamówienia dla części nr 1 i 2, tj. 12 miesięcy od dnia podpisania umowy, nie wcześniej niż od 1 stycznia 2025 r. (abstrahując od możliwości wznowienia usługi maksymalnie na kolejne 18 miesięcy) oznacza, że oferta składana w tym postępowaniu powinna uwzględniać wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę wynikającą z wejścia w życie w tej dacie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. (Dz.U. poz. 1362).

Tabela nr 2 – kalkulacja miesięcznych (168 godzin) kosztów pracodawcy z tytułu zatrudnienia pracownika na pełen etat w oparciu o minimalne wynagrodzenie za pracę obowiązujące w 2025 r. dla osób pełnosprawnych lub niepełnosprawnych z III grupą [na podstawie załącznika nr 3 do odwołania]

*koszt zastępstw urlopowych – wskaźnik zastępstw urlopowych liczony jest następująco: 26 dni + 1 dzień *(wskaźnik urlopowy 27 dni/250dni = 10,8%), zaś koszt zastępstw to suma wynagrodzenia zasadniczego i składki ZUS pomnożona przez wskaźnik 10,8%

**wskaźnik chorobowy – 2% zaś koszt zastępstw chorobowych to suma wynagrodzenia zasadniczego i składki ZUS pomnożona przez wskaźnik 2%

***PPK – założono, że 10% pracowników deklaruje chęć przystąpienia do PPK, stąd 1,5/10 = 0,15%; PPK liczone jest jako suma wynagrodzenia zasadniczego i kosztu rezerwy urlopowo-chorobowej pomnożona przez 0,15%

W rezultacie koszty pracownicze wykonywania tego zamówienia przez okres 12 miesięcy dla powierzchni wewnętrznych typowo wyniosłyby 1.881.085,25 zł (1.529.337,60 zł netto; 127.444,80 zł netto miesięcznie) dla części nr 1 i 1.692.976,72 zł (1.376.403,84 zł netto; 114.700,32 zł netto miesięcznie) dla części nr 2, co przy wycenie w ofercie Impelu wykonywania tego zakresu zamówienia wynoszącym 1.489.363,05 zł (1.210.864,27 zł netto; 100.905,36 zł netto miesięcznie) dla części nr 1 i 1.111.557,45 zł (903.705,24 zł netto; 75.308,77 zł netto miesięcznie), wskazywałoby na ponoszenie straty na poziomie 391.722,20 (318.473,33 zł netto; 25.539,44 zł netto miesięcznie) dla części nr 1 i 581.419,28 zł (472.698,60 zł netto; 39.391,55 zł netto miesięcznie) [patrz również załączniki nr 1a i 2a do odwołania].

Powyższe dane wynikające z odwołania należy uznać za rozsądny i adekwatny punkt odniesienia, zwłaszcza w sytuacji, gdy ani Zamawiający, ani Przystępujący nie byli w stanie skutecznie go podważyć, ograniczając się do podnoszenia kwestii, które co najwyżej w znikomym stopniu mogłyby zmienić zaprezentowany powyżej wynik obliczeń. Przede wszystkim umknęło uwadze Przystępującego, że na tym etapie badania jego oferty Zamawiający nie miał żadnych podstaw faktycznych, aby przypisywać Impelowi korzystanie z jakiegokolwiek czynnika umożlwiającego obniżenie ceny, na czele z pomocą publiczną np. z tytułu dofinansowania z PFRON. Stąd nie ma znaczenia, czy w alternatywnych wariantach obliczeń przedstawionych w odwołaniu Odwołujący adekwatnie z punktu widzenia uwarunkowań, które Przystępujący będzie mógł dopiero przedstawić w wyjaśnieniach, założył wpływ dotacji z PFRON na wycenę oferty Impelu.

Odwołujący trafnie również podniósł, że według opisu przedmiotu zamówienia poza kosztami zatrudnienia personelu wykonawcę obciążają również bezpośrednio koszty zapewnienia papieru toaletowy (miękkiego o dużej wchłanialności), ręczników papierowych jednorazowego użytku (wchłanialnych niedrących się), mydła, środków zapachowych i dezynfekujących, odświeżaczy powietrza – nie rzadziej niż raz dziennie w każdy dzień sprzątania.

Dodatkowo w § 3 Wzoru umowy Zamawiający określił między innymi następujące szczegółowe warunki realizacji umowy w oczywisty sposób bezpośrednio podnoszące koszt wykonania zamówienia:

1. Wykonawca zobowiązuje się świadczyć usługi w sposób należyty, systematyczny i terminowy, przy zastosowaniu odpowiedniej technologii, sprzętu oraz materiałów i środków o nieniszczącym działaniu na czyszczone powierzchnie oraz elementy stanowiące wyposażenie pomieszczeń.

2. Wykonawca zobowiązuje się wykonać prace porządkowe w budynkach i usługi w zakresie utrzymania terenów zielonych i utwardzonych, które są objęte niniejszą umową przy użyciu własnego sprzętu, maszyn, urządzeń oraz środków czyszczących. Rodzaj stosowanego środka czyszczącego powinien być odpowiedni do rodzaju sprzątanej powierzchni.

3. Wszystkie środki chemiczne i toaletowe zastosowane do wykonania usługi powinny posiadać polskie atesty higieniczne lub oznakowanie CE potwierdzające zgodność danego wyrobu lub procesu jego wytwarzania (karta charakterystyki). Na każdorazowe wezwanie Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest przedstawić dokumenty wymienione w zdaniu powyżej lub inne równoważne, potwierdzające odpowiednią jakość produktu.

(…)

6. Oferowane usługi powinny odpowiadać wymaganiom określonym przez Zamawiającego. Wykonawca, zgodnie z wymaganiami SWZ, powinien posiadać wdrożony System Zarządzania Jakością, zgodny z wymaganiami normy ISO 9001 (lub normami równoważnymi).

(…)

13.W przypadkach niezależnych od Zamawiającego np. oficjalnych wizyt, ćwiczeń, szkoleń wojskowych, świąt wojskowych Zamawiający może zwrócić się do Wykonawcy o wykonanie czynności w ramach usługi stanowiącej przedmiot zamówienia np. poza godzinami wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia/ harmonogramie oraz w dni wolne od pracy nie częściej niż 5 razy w miesiącu. Za wykonanie powyższych usług Wykonawcy nie będzie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie. Wykonawca w tym przypadku może dokonać przesunięć godzinowych i osobowych w zakresie regularnego/codziennego wykonywania zakresu umowy w uzgodnieniu z Zamawiającym i po jego akceptacji.

14.Wykonawca jest zobowiązany przedstawić na żądanie Zamawiającego dokumenty stwierdzające sposób zagospodarowania powstających w procesie sprzątania nieczystości i odpadów m.in. liści, suszu (odbiór odpadu).

(…)

Oczywiste jest również, że przy kalkulacji stawek jednostkowych należało uwzględnić koszty nadzoru, amortyzacji maszyn i urządzeń, zakupu drobnego sprzętu, administracyjne.

Tabela nr 3 – zestawienie wyceny przedmiotu zamówienia netto i brutto w podziale na powierzchnie wewnętrzne (stawka VAT 23%) i powierzchnie zewnętrzne (stawka VAT 8%) przez odpowiednio Zamawiającego, Impel i Eco-Plan[na podstawie odpowiednio pkt 7 i 8 wniosku o wszczęcie tego postępowania z 2 października 2024 r. oraz formularzy cenowych ofert].

Powyższe dane wskazują, że wbrew temu, co twierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, analiza cen złożonych w częściach nr 1 i 2 ofert w kontekście oszacowania wartości zamówienia, z uwzględnieniem kwoty VAT, jednoznacznie wskazuje na ewidentne zaniżenie przez Impel wyceny sprzątania powierzchni wewnętrznych, których dotyczy niższa stawka VAT. Ponieważ oszacowanie Zamawiającego bazowało de facto na cenach Impelu jako dotychczasowego wykonawcy, tym bardziej rzuca się to w oczy.

Wycena przedmiotu zamówienia objętego poszczególnymi pozycjami formularza cenowego musi uwzględniać obowiązki prawnopodatkowe, w tym obowiązujące stawki VAT. Ustalenie ceny oferty odbywa się w oparciu o ceny jednostkowe wskazane w formularzu cenowym, które stanowią punkt wyjścia do ustalenia wysokości ceny ofertowej. Tym samym każda z cen jednostkowych zawartych w formularzu cenowym ma znaczenie przy rozliczeniu zamówienia, waloryzacji ceny, zmianie zakresu zamówienia czy skorzystaniu przez Zamawiającego z prawa opcji. Zasady rozliczeń zawarte we Wzorze umowy oraz kształt formularza cenowego oznacza, że każdy wykonawca zobowiązany był do uwzględnienia kosztów zapewniających prawidłową realizację usług objętych daną pozycją, bez przerzucenia między nimi kosztów, w szczególności do pozycji objętych niższą stawką VAT. Innymi słowy ceny jednostkowe nie są jedynie składnikiem ceny łącznej (wynagrodzenia wykonawcy), lecz pełnią funkcję samodzielnych cen za wykonanie poszczególnych zakresów rzeczowych składających się na zamówienie. Świadczenia wykonywane na powierzchniach wewnętrznych mają istotne znaczenie z punktu widzenia osiągnięcia celu tego zamówienia. W konsekwencji wycena wykonania usługi na powierzchniach wewnętrznych stanowi istotną cześć składową ceny oferty.

Oczywiste jest, że zamówienie w częściach nr 1 i 2 będzie rozliczane pomiędzy stronami umowy przy zastosowaniu dwóch stawek VAT (23% i 8%), co będzie miało swoje konsekwencje na gruncie podatkowym. Wykonawca będzie bowiem fakturował wykonanie zamówienia zgodnie z tym, jak to określił ze względu na stawki VAT w Formularzu cenowym. Wykonawca nie ma pełnej swobody w przypisaniu kosztów wykonania zamówienia do dowolnej usługi z uwagi na obowiązujące przepisy prawa podatkowego, które wymagają określenia wartości sprzedaży w sposób rzeczywisty, realny i znajdujący uzasadnienie w stanie faktycznym. Określenie wartości sprzedaży (ceny) z przekroczeniem granic swobody skutkuje nieprawidłowym ustaleniem wysokości zobowiązania podatkowego z tytułu VAT i może mieć znaczenie przy ocenie ofert w kryterium cena w sytuacji, gdy oferta z zaniżonym bezprawie podatkiem VAT przedstawia w rezultacie korzystniejszy bilans cenowy (ma niższą cenę) niż oferta skalkulowana rzetelnie, przy uwzględnieniu realnej i rzeczywistej wartości sprzedaży usług objętych poszczególnymi stawkami VAT.

Powyższe okoliczności, w znakomitej większości podniesione w odwołaniu, lub wymagające ustalenia z uwagi na twierdzenia podnoszone przez Zamawiającego lub Przystępującego w odpowiedzi na odwołanie lub na rozprawie należy uznać za bezsporne, gdyż wynikają bezpośrednio z treści SWZ, złożonych ofert lub przepisów prawa. Ponadto należy uznać, że zostały przyznane przez Zamawiającego i Przystępującego, którzy nie byli w stanie na rozprawie konkretnie odnieść się do tych szczegółowych faktów, pomimo że zostały klarownie podniesione w odwołaniu. Jak stanowi bowiem art. 533 ust. 2 ustawy pzp, gdy strona przeciwna nie wypowie się co do twierdzeń strony przeciwnej o faktach, Izba, mając na uwadze wynik całej rozprawy, może uznać te fakty za przyznane.

W szczególności za niesporny należy uznać fakt, że w świetle treści SWZ oraz obowiązującej również wykonawców zasady uczciwej konkurencji koszty świadczenia poszczególnych usług objętych przedmiotem tego zamówienia należało uwzględnić w ramach wyceny pozycji formularza cenowego, która dotyczy danej usługi.

Resumując, zostało wykazane przez Odwołującego jako uzasadnione podejrzenie rażącego zaniżenia przez Impel wyceny świadczenia usług utrzymania w czystości powierzchni wewnętrznych przy jednoczesnym podejrzeniu, że wynika to z przerzucenia części kosztów ich wykonywania do wyceny świadczenia usług utrzymania w czystości terenów zewnętrznych.

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:

Na mocy art. 223 ust. 1 ustawy pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. W szczególności zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przy czym według art. 224 ust. 4 pzp, w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6.

Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Z przywołanych powyżej przepisów wynika, że warunkiem sine qua non odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę jest uprzednie wezwanie tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia tej ceny lub jej istotnych części składowych. Dopiero w sytuacji, gdy nie sprosta on ciężarowi wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, otwiera prawną możliwość odrzucenia z tego powodu tej oferty.

Dla tej sprawy kluczowe znaczenie ma to, że art. 224 ust. 1 ustawy pzp ma charakter nadrzędny w stosunku do ust. 2, który określa jedynie szczególne przypadki, w których wezwanie do wyjaśnienia ceny ma charakter obligatoryjny (w pkt 1) lub nieobligatoryjny (w pkt 2). Nie oznacza to, że inne okoliczności niż objęte tymi przepisami nie mogą w sposób zobiektywizowany wskazywać na to, że cena lub jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy lub wynikającymi z odrębnych przepisów.

Przy czym Izba w pełni podziela interpretację stosowania art. 224 ust. 1 ustawy pzp prezentowaną w orzecznictwie Izby, że za każdym razem decydujące znaczenie mają ustalone dla danej sprawy konkretne okoliczności faktyczne.

Paradoksalnie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł w szczególności z powołaniem się na orzecznictwo Izby, że badanie pod względem rażąco niskiej ceny lub kosztu dotyczy nie tylko w sytuacji, gdy cena lub koszt wskazane w ofercie wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości zamawiającego, lecz także przypadku, gdy rażąco niskie wydają się ich istotne części składowe. Przy czym chodzi o istotność z punktu widzenia cenotwórczego. Stąd zasadne jest odnoszenie wartości danej części składowej do ceny ogółem. A o rażąco niskiej cenie można również mówić, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny jednostkowe czy pewne ceny za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie od tego, czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Natomiast istotne jest, aby badanie cen jednostkowych dotyczyło wartości, które stanowią samodzielną podstawę rozliczania wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych elementów składających się na zamówienie.

Jak zacytował Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie za uzasadnieniem wyroku Izby z 25 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 9/22: Zamawiający ma prawo do badania pod kątem rażąco niskiej ceny nie tylko ceny„globalnej”, ale i części składowych ceny. Jednak badanie to powinno nastąpić wtedy, kiedyokoliczności wskazują na możliwość, że mogło dojść do zaoferowania ceny na poziomierażąco niskim. Nie ma powodu badania każdego składnika cenowego w sytuacji, kiedy jeston niższy od cen podanych przez innych wykonawców. Oczywiste jest, że zawsze będąpojawiały się różnice w wycenie, wynikające przede wszystkim z walki konkurencyjnej.Natomiast, gdy bądź wycena danego elementu (zgodnie z  art. 224 ust. 1 – istotnej częściskładowej) jest na tyle niska, że ma istotny wpływ na zaniżenie ceny całkowitej, bądź wycenadanego elementu (składnika ceny) wskazuje na wątpliwości co do możliwości realizacjizamówienia, ziszczają się przesłanki do zażądania przez Zamawiający na podstawie art.224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych od wykonawcy złożenia wyjaśnień w tymzakresie. W konsekwencji nie ma wątpliwości, że można żądać wyjaśnienia częściskładowej ceny, ale wówczas, gdy, zgodnie z art. 214 ustawy Prawo zamówień publicznych,ma ona charakter istotny.

Na mocy klauzuli generalnej wynikającej z art. 3 ust. 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 1233) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W tym zakresie również sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przywołał (przy użyciu pogrubionej czcionki) stosowny wywód z uzasadnienia wyroku Izby z 8 września 2020 r. sygn. akt KIO 1850/20: Manipulowanie ceną ofertową poprawiające sytuacjęwykonawcy, zarówno na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,jak i na etapie realizacji umowy, może być uważane za działanie sprzeczne z dobrymiobyczajami i przeto stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Przejawem manipulacjiceną jest: wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar (czyliwyeliminowania konkurencji) – odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen – bezpowiązania z ich realnymi kosztami uzyskania. Sztuczne, oderwane od realiówgospodarczych ustalenie wartości jednostkowych składających się na cenę oferty,podjęte w celu uzyskania bardziej korzystnych warunków wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jestbowiem działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami kupieckimi oraz naruszającyminteresy innych uczestników rynku, którzy ceny swoich ofert obliczają rzetelnie.

Z kolei Odwołujący w uzasadnieniu odwołania trafnie zwrócił uwagę, że w doktrynie i orzecznictwie nie budzi wątpliwości, że manipulacja cenowa polegająca na zawyżeniu części kosztów, pozwalająca na rażące obniżenie innych kosztów oraz uzyskanie nienależnego zysku dzięki optymalizacji podatkowej może wypełniać znamiona określone w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który w sposób nieuzasadniony zaniża wartość części usług objętych wyższą stawką VAT, rekompensując to sobie zawyżaniem wartości usług objętych niższą stawką VAT, narusza przepisy ustawy o podatku od towarów i usług. Takie działanie może również wypełniać znamiona czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na sprzedaży towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych wykonawców z postępowania przetargowego. Jest to w oczywisty sposób sprzeczne z prawem oraz narusza interesy innych przedsiębiorców. Wykonawca, który w sposób nieuzasadniony manipuluje ceną w celu zaniżenia należnego podatku VAT, a przez to do nieuzasadnionego obniżenia ceny swej oferty, popełnia czyn nieuczciwej konkurencji. Oferta takiego wykonawcy w postępowaniu przetargowym powinna zostać odrzucona (tak m.in. w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 listopada 2020 r. sygn. akt KIO 2680/20). Jednocześnie niedozwolona manipulacja cenowa może wystąpić nie tylko w powiązaniu z rażąco niską ceną, gdyż pozostawałoby to w sprzeczności z celem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a pośrednio również z art. 224 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, który określa odrębną przesłankę odrzucenia oferty, gdyż bowiem uniemożliwiałaby eliminowanie ofert zawierającymi co prawda zmanipulowane, ale niebędące rażąco niskimi ceny.

W niniejszej sprawie nie ma wątpliwości, że Zamawiający zaniechując wezwania Przystępującego do wyjaśnień i przedstawienia dowodów w trybie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy pzp, naruszył normę wynikającą z tych przepisów, gdyż z uwagi na wymagany sposób realizacji usług objętych przedmiotem tego zamówienia oraz uwzględniając obowiązujące przepisy dotyczące kosztów pracy obiektywnie rzecz biorąc cena oferty uznanej przedwcześnie za najkorzystniejszą powinna wydać mu się w zakresie wyceny dotyczącej powierzchni wewnętrznych rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i wzbudzić jego wątpliwości co do możliwości jego wykonania zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów, przy jednoczesnym podejrzeniu, że część kosztów wykonywania tych usług została przerzucona do wyceny świadczenia usług dotyczących terenów zewnętrznych, co oznaczałoby również zaniżenie kwoty należnego podatku od towarów i usług.

Stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami mogą zostać złożone wyłącznie w wyniku wezwania wystosowanego na podstawie przepisów art. 224 ustawy pzp, a następnie Zamawiający będzie miał obowiązek rzetelnie je ocenić, a Izba dopiero w razie zaistnienia sporu co do adekwatności wyniku tego badania będzie uprawniona do jego rozstrzygnięcia.

Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy pzp, a w konsekwencji art. 239 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia w obu częściach objętych zarzutami odwołania, wobec czego – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołujących w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożoną fakturą VAT), orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437), obciążając nimi Zamawiającego.