Sygn. akt I 1 Ca 154/11

UZASADNIENIE

Zamawiający - Powiat Kolski - Starostwo Powiatowe w Kole
prowadząc w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Montaż systemu
solarnego w budynku Domu Pomocy Społecznej w Kole przy
ul. Poniatowskiego 21", na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zw. dalej „Pzp",
odrzucił ofertę „Solver" Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich
Górach, jako zawierającą błędy w obliczeniu ceny. Uzasadniając
odrzucenie tej oferty zamawiający wskazał, że wolno stojący
budynek kotłowni mieści się w innej klasyfikacji PKOB niż
budynek Domu Pomocy Społecznej, przez co dla wykonywania robót
związanych z budynkiem kotłowni powinna być zastosowana stawka
podatku VAT w wysokości 22%.

W wyniku złożenia przez tego wykonawcę odwołania Krajowa
Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 2 marca 2011 r. sygn. akt KIO
314/11 uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnić czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem tej oferty, a nadto
orzekła o kosztach postępowania.

W uzasadnieniu orzeczenia Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, że uwzględniając cały zgromadzony w sprawie
materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu
i podlegających rozpoznaniu, odwołanie zasługuje na
uwzględnienie. W ocenie Izby niezasadne było bowiem odrzucenie
oferty odwołującego z powołaniem się na przepis art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp z uwagi na błąd w obliczeniu ceny.

Co do zasady Izba podzieliła pogląd, zgodnie z którym
przyjęcie przez wykonawcę odmiennej stawki VAT niż wynikająca z
obowiązujących przepisów prawnopodatkowych, nie stanowi błędu w
obliczeniu ceny, o którym mowa w dyspozycji przepisu art. 89
ust. 1 pkt 6 Pzp. Ponieważ obowiązkiem zamawiających
wynikającym z art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp jest ustalenie sposobu
obliczenia ceny oferty, dla możliwości stwierdzenia zaistnienia
takiego błędu konieczne byłoby co najmniej stwierdzenie,
iż wykonawca obliczył cenę swojej oferty w sposób odmienny, niż
wymagany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz)
choć z mocy przepisów powszechnie obowiązujących wynika,
iż w wynagrodzeniu wykonawcy należy uwzględnić kwotę podatku od
towarów i usług, to wymaganie wskazania w ofercie stawki podatku
VAT, musi mieć swoje oparcie w postanowieniach siwz.
Niewystarczające jest bowiem zawarte w przepisie art. 2 pkt 1
Pzp odwołanie do przepisu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. UJ Nr 97, poz. 1050 ze zm. ) , który
nakazuje jedynie uwzględnienie w cenie kwoty podatku od towarów
i usług oraz podatku akcyzowego, jeśli na podstawie odrębnych
przepisów sprzedaż podlega obciążeniu takim podatkiem.
Zamawiający mogą zatem ograniczyć się do wymagania podania w
ofertach przez wykonawców wyłącznie cen brutto za całość
przedmiotu zamówienia. W takim jednak przypadku zamawiający, nie
mogą później skutecznie dokonać odrzucenia ofert na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp z powołaniem się na błąd w obliczeniu
ceny z powodu zastosowania nieprawidłowej ich zdaniem stawki
podatku VAT. Zasady równego traktowania wykonawców oraz
przestrzegania uczciwej konkurencji wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp
wymagają bowiem od zamawiających stosowanie się do postanowień
siwz, co wyklucza odrzucenie oferty z powodu niezgodności z
wymaganiem wprost niewynikających z nich.

W niniejszej sprawie Zamawiający zawarł opis sposobu
obliczenia ceny w tak zatytułowanym rozdziale XI siwz.
W żadnym z postanowień tego rozdziału rozpisanych na 5
zasadniczych punktów, Zamawiający nie uwzględnił w ramach
sposobu obliczenia ceny oferty elementu odnoszącego się do
podatku VAT. W istocie opis wskazuje szczegółowo, z podaniem
obowiązujących wzorów sposób wyliczenia ceny jednostkowej za
poszczególne roboty objęte przedmiarem załączonym do siwz,
a następnie sposób dojścia do wartości kosztorysowej wszystkich
robót objętych przedmiarem robót, wyraźnie wskazując, iż jest to
suma iloczynów ilości jednostek przedmiarowych tych robót i ich
cen jednostkowych bez podatku VAT (ppkt 6 pkt 1) . Zamawiający
wskazał również, że cena oferty odpowiada zakresowi robót
przedstawionemu w przedmiarach robót i jest tzw. wynagrodzeniem
kosztorysowym (pkt 2). Dopiero z załączonego do siwz formularza
„Oferta" wynika, iż należy obok wyliczonej w sposób wynikający z
rozdziału XI łącznej ceny kosztorysowej netto oferty wskazać
stawkę podatku VAT i jego kwotę oraz podać łączną kwotę brutto,
przy czym we wzorze tym przewidziano miejsce na wpisanie jednej
stawki i kwoty podatku VAT. Nie stanowi to w ocenie Izby podanie
sposobu obliczenia ceny oferty z uwzględnieniem sposobu
wyliczenia kwoty podatku VAT.

Jednakże z uwagi na wynikającą z postanowień siwz zasadę
wynagrodzenia kosztorysowego za wykonanie przedmiotu zamówienia,
w niniejszej sprawie nie jest wystarczające poprzestanie na
konstatacji, iż ponieważ Odwołujący zobowiązany jest do
wykonania zamówienia za cenę brutto wskazaną w ofercie, to przy
braku błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu przepisu art. 89 ust.
1 pkt 6 pzp, oferta ta powinna zostać zaakceptowana przez
Zamawiającego jako zgodna z postanowieniami siwz. Wynagrodzenie
kosztorysowe oznacza bowiem, iż cena oferty brutto nie stanowi
kwoty, za którą wykonawca zobowiązuje się do wykonania całości
zamówienia (jak to ma miejsce przy wynagrodzeniu ryczałtowym),
lecz stanowi wycenę elementów przedmiotu zamówienia, w której
kluczowe znaczenie mają ceny jednostkowe netto, według których
nastąpi faktyczne rozliczenie wykonania umowy w sprawie
zamówienia publicznego. A zatem stałość i niezmienność ceny
takiej oferty odnosi się w tym przypadku de facto nie do ceny
brutto za całość wykonania przedmiotu zamówienia, lecz do
poszczególnych cen jednostkowych kosztorysu ofertowego, które są
wyrażone w wartościach netto. Z uwagi na to, że przy ocenie
ofert brane są pod uwagę i porównywane ceny brutto
poszczególnych ofert, powoduje to konieczność odniesienia się do
tego czy ustalona przez Odwołującego jednolita stawka podatku
VAT 7% jest właściwa. Odmiennie niż przy wynagrodzeniu
ryczałtowym, nie można stwierdzić, iż ewentualne zaniżenie tej
stawki nie będzie miało negatywnych skutków dla Zamawiającego,
który zobowiązany jest do zapłaty nie więcej niż wartość brutto
oferty. Od początku bowiem wartość brutto oferty przy
wynagrodzeniu kosztorysowym nie stanowi ostatecznej kwoty, za
którą zostanie wykonany przedmiot zamówienia, gdyż przyjęcie
takiego systemu wynagradzania oznacza, iż zamawiający liczy się
z tym, iż wynagrodzenie to może być niższe lub wyższe niż
wynikające z zakresu prac odzwierciedlonego w przygotowanym
przedmiarze robót, w zależności od tego co wskaże obmiar robót
faktycznie wykonanych na podstawie zawartej umowy. Zatem w razie
zaniżenia przez Odwołującego stawki podatku VAT, wykonanie
zamówienia na podstawie tej oferty oznaczałoby dla Zamawiającego
konieczność zwiększenia wynagrodzenia wynikającego z
konieczności doliczenia do wartości robót netto ustalonych
obmiarem kwoty podatku VAT według wyższej stawki.

Niesporne było między stronami, iż budynek mieszkalny Domu
Pomocy Społecznej w Kole należy zaliczyć według Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, stanowiącej załącznik do
rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Polskiej Klasyfikacji
Obiektów Budowlanych (PKOB) z dnia 30 grudnia 1999 r. (Dz.U. Nr
112, poz. 1316 ze zm. ) do budynków instytucji ochrony zdrowia
świadczące usługi zakwaterowania, z opieką lekarską
i pielęgniarską dla ludzi starszych, niepełnosprawnych itp.
mieszczących się w klasie 1264 Budynki szpitali i zakładów
opieki medycznej. Niesporne między stronami było również,
iż zgodnie z przepisem art. 41 ust. 12 ustawy o podatku od
towarów i usług preferencyjną stawkę podatku w wysokości 7 %
(wskazaną w ust. 2 art. 41), stosuje się do dostawy, budowy,
remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów
budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego
społecznym programem mieszkaniowym. Natomiast z przepisu art. 41
ust. 12a tej ustawy wynika, iż do tego budownictwa zalicza się
również obiekty sklasyfikowane w PKOB w klasie ex 1264, to jest
wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących
usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską
zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. Ponadto
zgodnie z przepisem § 37 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia
24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów
ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2009 r. Nr 224,
poz. 1799), w okresie do dnia 31 grudnia 2010 r. 7% stawkę
preferencyjną stosuje się również w odniesieniu do robót
budowlano-montażowych oraz remontów i robót konserwacyjnych
dotyczących między innymi obiektów sklasyfikowanych w Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych we wskazanej powyżej klasie ex
1264, w zakresie, w jakim wymienione roboty i remonty, obiekty
lub ich części nie są objęte tą stawką na podstawie art. 41
ust. 12-12c wykonywanej ustawy.

Według stanowiska Zamawiającego i Przystępującego,
preferencyjna stawka nie może mieć zastosowania do będącej
odrębnym budynkiem kotłowni, którą należy według klasyfikacji
PKOB zaliczyć do klasy 1251 - budynki przemysłowe. Zamawiający
w zawiadomieniu o wyniku postępowania oparł się na otrzymanym 4
lutego 2011 r. piśmie z 25 stycznia 2011 r., w którym „GUS
wyjaśnił, iż budynek kotłowni należy zaliczyć do PKOB 1251 -
budynki przemysłowe, wskazując, że nie jest obiektem budownictwa
objętego społecznym programem mieszkaniowym w rozumieniu art. 41
ust. 12a ustawy o VAT, i nie ma do niego zastosowania stawka
preferencyjna". Izba stwierdza, iż w treści przywołanego pisma
GUS nie mógł i nie odniósł się do tego czy do budynku kotłowni
ma zastosowanie stawka podatku wynikająca z przepisu art. 41
ust. 12a ustawy o podatku od towarów i usług, gdyż nie jest
organem do tego uprawionym. Natomiast odpowiedź GUS dotyczyła
możliwych sposobów klasyfikacji według PKOB: budynku Domu Pomocy
Społecznej - wskazano klasę 1130 Budynki zbiorowego zamieszkania
lub klasę 1264, gdyż Zamawiający nie sprecyzował w pytaniu, czy
w budynku jest świadczona opieka medyczna, i budynku kotłowni -
wskazano klasę 1251, gdyż Zamawiający wskazał, iż kotłownia jest
budynkiem wolno stojącym, odrębnym od budynku DPS. Odpowiedź ta
została udzielona w odpowiedzi na pytanie „jak należy
zaklasyfikować budynek DPS, a jak budynek kotłowni" i nie
przesądza wcale o tym jaką stawkę podatku należy zastosować do
roboty budowlanej dotyczącej montażu systemu solarnego w budynku
mieszkalnym Domu Pomocy Społecznej obejmującej również wykonanie
przyłącza cieplnego do budynku kotłowni DPS.

Izba zważyła przy tym, iż redakcja przepisu art. 41
ust. 12a ustawy o podatku od towarów i usług wskazuje na
„budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi
zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską ", a nie na
„budynki świadczące usługi (...)", co wydaje się odnosić wymóg
świadczenia tych usług do instytucji, a nie do funkcji
pełnionych przez konkretne budynki. Nie znajduje przy tym
uzasadnienia stanowisko Zamawiającego zaprezentowane na
rozprawie, iż z przepisu art. 41 ust. 12 i 12a ustawy o podatku
od towarów i usług oraz § 37 przywołanego powyżej rozporządzenia
wykonawczego do tej ustawy wynika, iż wyłącznie dla prac
wykonywanych w obrębie bryły budynku Domu Pomocy Społecznej
właściwa jest stawka 7% a dla prac wykraczających poza bryłę
tego budynku należy stosować stawkę 22%. Zamawiający wskazał
jako argument interpretację indywidualną z 17 czerwca 2010 r. o
sygn. ITPP1/443-301/10/MS dotyczącą instalacji kolektora
słonecznego, której jednak nie złożył do akt sprawy,
poprzestając na wskazaniu, iż jest dostępna na stronie
internetowej Ministerstwa Finansów. Zważyć przy tym należy, iż
indywidualne interpretacje podatkowe są wydawane są na podstawie
art. 14a Ordynacji podatkowej w sprawach indywidualnych, dotyczą
konkretnego i ściśle opisanego stanu faktycznego, nie mają
natomiast rangi interpretacji ogólnych, które mogą mieć
zastosowanie uniwersalne. Z drugiej strony to orzecznictwo sądów
administracyjnych, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości, wskazuje ogólne dyrektywy (zasady)
związane z interpretacją przepisów prawa, służąc zapewnieniu
jednolitego stosowania przepisów prawa podatkowego.

W ocenie Izby skoro zasadniczym przedmiotem i celem
zamówienia jest wykonanie montażu systemu solarnego w budynku
mieszkalnym Domu Pomocy Społecznej, dla którego działania
niezbędne jest wykonanie przyłącza cieplnego do budynku kotłowni
Domu Pomocy Społecznej, nie można uznać, iż Odwołujący
nieprawidłowo przyjął, iż dla całej inwestycji prowadzonej w tym
celu i w przeważającej części fizycznie związanej z budynkiem
mieszkalnym - właściwa jest jedna, preferencyjna 7 % stawka
wynikająca z przywołanych powyżej przepisów prawnopodatkowych.
Izba podziela stanowisko wyrażone przez Wojewódzki Sąd
Administracyjny we Wrocławiu w wyroku z 3 grudnia 2009 roku
(sygn. akt I SA/Wr 1435/09) wyrażone na tle odpowiadającego
brzmieniu przepisu § 37 aktualnie obowiązującego przepisu § 6
ust. 2 pkt 1 poprzednio obowiązującego rozporządzenia.

„ W ocenie Sądu stanowisko Ministra Finansów jakoby z
obowiązujących w przedstawionym stanie faktycznym sprawy
przepisów wynikało, że tego typu usługę można opodatkować
obniżoną stawką wyłącznie w odniesieniu do usługi wykonanej w
bryle budynku jest błędne. Z§ 6 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia
z dnia 28 listopada 2008 r. w żaden sposób nie da się wysnuć
wniosku, że regulacja ta dotyczy robót budowlano-montażowych
wykonanych wewnątrz budynku. Ustawodawca nie zawarł bowiem w
jego treści wyrażenia „wewnątrz" lub „w". Określił natomiast, że
roboty te mają dotyczyć (podkreślenie Sądu) obiektów budownictwa
mieszkaniowego. Nie można zatem postawić znaku równości między
słowami „dotyczy" i „wewnątrz" bądź „w". Ich znaczenie jest
bowiem zgoła odmienne. W ocenie Sądu wyrażenie „dotyczy" jest na
tyle pojemnym pojęciem, że mieści się w nim usługa wykonania
przyłącza gazowego również poza bryłą budynku na odcinku, o
którym mowa w §2 pkt 4 ww. rozporządzenia Ministra Gospodarki,
Pracy i Polityki Społecznej z dnia 6 kwietnia 2004 r. Przyłącze
to jest w opisanym stanie faktycznym integralną częścią budynku
i znajduje się, bo i musi się znajdować również poza tym
budynkiem i stanowi zgodną z założeniami projektowymi
infrastrukturę techniczną niezbędną dla użytkowania obiektu
mieszkalnego. Wykonanie zaś takiego przyłącza jest, jak
prawidłowo podniosła Skarżąca , jedną i kompleksową usługą, w
stosunku do której nie może być mowy, że zastosowanie właściwej
stawki podatku uzależnione jest od miejsca przeprowadzenia
takiego przyłącza. Dzielenie takiej usługi, która zapewne jest
wieloetapowa byłoby sprzeczne z racjonalnością ustawodawcy.
Oznacza to zatem, że usługa ta objęta jest w całości 7% stawką
podatku od towarów i usług. Wyciąganie odwrotnych wniosków nie
ma więc uzasadnienia prawnego ".

Stan faktyczny niniejszej sprawy nie dotyczy co prawda
wykonania przyłącza gazowego, lecz wykonania montażu systemu
solarnego wraz z przyłączem cieplnym, które również nie mogło w
uwarunkowaniach technicznych Zamawiającego nie wykraczać „poza
obręb" budynku mieszkalnego Domu Pomocy Społecznej, skoro
kotłownia jest zlokalizowana w odrębnym budynku. Izba zważyła
nadto, że wspomniane orzeczenie zapadło na tle odwołania się do
ogólniejszych tez Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał bowiem na to, iż ETS w
wyroku C-349/96 Card Protection Plan Ltd. oraz C-41/04 Levob
Verzekeringen BV wypowiedział się przeciwko sztucznemu
dzieleniu usługi w celu opodatkowania różnymi stawkami podatku
od towarów i usług, nawet jeżeli składa się ona z kilku różnych
świadczeń. Wobec tego w ocenie Izby przywołane w takim
kontekście orzeczenia WSA i ETS wskazują, iż również w
niniejszej sprawie niewłaściwe byłoby dzielenie montażu systemu
solarnego w budynku Domu Pomocy Społecznej, stanowiącego jedno
integralne zadanie inwestycyjne, na czynności obłożone odrębnymi
stawkami podatku VAT. W niniejszej sprawie na uwagę zasługuje
fakt, iż Zamawiający rozumiał zamówienie jako całość, co
przejawia się m. in. w nazwie nadanej zamówieniu, w której to
jednolitą nazwą objęte zostały wszystkie roboty i usługi
składające się na zamówienie, bez wyodrębniania różnych części
zamówienia, a także, co zostało podniesione przez Odwołującego i
czemu nie zaprzeczył Zamawiający ani Przystępujący, iż zakres
robót wykonywanych poza budynkiem mieszkalnym DPS
stanowi niewielką wartościowo część przedmiotu zamówienia
(około 20 procent).

W toku postępowania odwoławczego na rozprawie okazało się
zresztą, iż Zamawiający nie jest w stanie wskazać jak dokładnie
miałby przebiegać podział pomiędzy częściami przedmiotu
zamówienia, dla których właściwa jest stawka preferencyjna, a
częściami zamówienia dla których należało zastosować stawkę
podstawową. Zamawiający ograniczył się przy badaniu ofert do
konstatacji, iż spośród trzech wariantów zastosowanych w
złożonych ofertach (trzecim był zastosowanie dla całości
przedmiotu zamówienia stawki podstawowej), jedynym właściwym
było zastosowanie stawki preferencyjnej dla budynku
(mieszkalnego) Domu Pomocy Społecznej, a dla budynku kotłowni
stawki podstawowej. Przebieg rozprawy ukazał jednak, iż przy
sposobie określenia przedmiotu zamówienia zastosowanym przez
Zamawiającego oraz przygotowanym przedmiarze robót nie sposób
dokonać precyzyjnego podziału wedle takiego ogólnikowego
kryterium, gdyż nie przystaje ono do stanowiącego jedną
funkcjonalną całość zadania inwestycyjnego, którego wiele
elementów opisanych w przedmiarach robót znajduje się zarówno w
jednym jak i drugim budynku (np. instalacja elektryczna). Wobec
tego, iż Zamawiający nie był w stanie takiego podziału
przeprowadzić, z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością
można stwierdzić, iż w każdej z ofert sporządzonych według
„wariantu" uznanego przez Zamawiającego za poprawny z uwagi na
zastosowanie dwóch stawek, szczegółowy podział zakresu
przedmiotu zamówienia poddanego danej stawce de facto okazałby
się odmienny. Również ten wzgląd przemawia za koniecznością
uznania, iż całe zadanie inwestycyjne objęte przedmiotem
zamówienia należy uznać za podlegające jednej stawce podatku
VAT, gdyż stanowi ono integralną funkcjonalnie całość, której
nie sposób rozbić, chociażby nawet na potrzeby oceny
prawnopodatkowej.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła jednak,
iż naruszenie przez zamawiającego przepisu art, 89 ust. 1 pkt 6
ustawy - Prawo zamówień publicznych, w wyniku którego doszło do
również do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 tej ustawy, miało wpływ
na wynik postępowania, i działając na podstawie przepisów
art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp - orzekła jak w
sentencji. Z uwagi na związanie przepisem art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp, Izba nie nakazała unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, jednak czynności tej winien dokonać
Zamawiający wykonując niniejszy wyrok.

Powyższy wyrok w całości został zaskarżony skargą przez
zamawiającego, który zarzucił:

1)    błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu,
iż zamówienie stanowi funkcjonalną, jednorodną całość
„integralne zadanie inwestycyjne" w tym dla ustalenia
zobowiązania podatkowego, podczas gdy prawidłowe i bezsporne w
sprawie jest, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia
poprzez wskazanie zakresu robót w ust. II pkt 3 wyznaczyła
odrębne zakresy rzeczowe robót aż w 11 pozycjach,

2)    błąd w ustaleniach faktycznych polegający na nieuprawnionym
przyjęciu, że w formularzu ofertowym przewidziano miejsce na
wpisanie tylko jednej stawki podatku VAT,

3)    sprzeczność pomiędzy treścią orzeczenia, a uzasadnieniem
polegającą na wskazaniu w uzasadnieniu (str. 13) stanowiska
potwierdzającego twierdzenia Zamawiającego leżące u podstaw
rozstrzygnięcia w postępowaniu dotyczące wskazania w SIWZ
wymagań w zakresie sposobu obliczenia ceny, które to stanowisko
wyklucza uwzględnienie odwołania,

4)    naruszenie prawa materialnego:

przepisu art. 41 ust. 2 i 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług poprzez błędną jego wykładnię
i nieuzasadnione przyjęcie, że przepis ten ma zastosowanie dla
całości zadania inwestycyjnego objętego postępowaniem,

przepisu art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp poprzez błędną ich
wykładnię polegające na uznaniu że zastosowanie przez wykonawcę
błędnych stawek podatku od towarów i usług,

VAT, a co za tym idzie błędne wyliczenie kwoty zobowiązania
podatkowego nie narusza zasad uczciwej konkurencji poprzez
uprzywilejowanie wykonawców określających błędną stawkę podatku
od towarów i usług w stosunku do wykonawców, którzy określili
prawidłową stawkę podatku i na tej podstawie prawidłowo
wyliczyli cenę ofertową,
- przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6) Pzp poprzez błędną jego
wykładnie i uznanie, że określenie przez wykonawcę niezgodnej
z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług stawki podatku
VAT oraz na tej podstawie wyliczenie nieprawidłowej wartości
podatku nie stanowi błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu
przepisu art., 89 ust. 1 pkt 6) Pzp pomimo, iż błąd ten
popełniony przez wykonawcę nie kwalifikuje się do poprawienia w
trybie przepisów art. 87 ustawy Pzp,

5) naruszenie prawa procesowego mające istotny wpływ na treść
orzeczenia polegające na błędnym ustaleniu w toku postępowania
stanu faktycznego i błędnym jego rozważeniu spowodowane nie
uwzględnieniem postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz dowodów zgromadzonych w toku postępowania
przedstawionych przez Skarżącego i w konsekwencji przyjęciem, że
Odwołujący w sposób prawidłowy przyjął, iż dla całej inwestycji,
że właściwa jest jedna, preferencyjna 7% stawka podatku.

W oparciu o powyższe zarzuty zamawiający wniósł o zmianę
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej poprzez oddalenie odwołania
oraz o zasądzenie od „Solver" Sp. z o.o. na rzecz skarżącego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego według norm przepisanych.

Wykonawca „Solver" Sp. z o. o. wniósł o oddalenie skargi
jako oczywiście bezzasadnej i zasądzenie od skarżącego kosztów
postępowania odwoławczego według norm przepisanych.

Przy rozpoznawaniu skargi w ocenie tutejszego Sądu
Okręgowego powstało zagadnienie prawne budzące poważne
wątpliwości, a mianowicie czy określenie w treści oferty
wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie w oparciu
o tę stawki podatku VAT jako składnika ceny brutto, stanowi
błąd w rozumieniu art. 8 9 ust. 1 pkt 6 Pzp i jest podstawą
odrzucenie oferty.

Sąd stwierdził bowiem,
rozstrzygnięcie czy niezgodna z

podatku VAT podana na formularzu cenowym zawartym w ofercie,
jest błędem w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp i w konsekwencji pociąga za sobą konieczność odrzucenia
oferty. Sąd Okręgowy zauważył jednocześnie, że w orzecznictwie

sądów okręgowych zgodnie przyjmowano, że

sytuacja podania błędnej stawki podatku VAT, stanowi błąd
w obliczeniu ceny w rozumieniu wspomnianego wyżej przepisu,
a wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszej sprawie stanowi
odejście od dotychczasowej linii orzeczniczej.

Z powyższych przyczyn Sąd Okręgowy przedstawił opisane
wyżej zagadnienie prawne Sądowi Najwyższemu.

Sąd Najwyższy uchwałą z dnia 20 października 2011 r.
sygn. akt III CZP 53/11 udzielił odpowiedzi na pytanie Sądu
Okręgowego stwierdzając, że określenie w ofercie ceny brutto
z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów
i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest
ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6
w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp).

W uzasadnieniu Sąd Najwyższy wskazał, że zgodnie z art. 91
ust. 2 Pzp cena jest wyłącznym albo równoważnym kryterium oceny
porównania ofert. Według zaś art. 2 pkt 1 Pzp ilekroć w ustawie
jest mowa o cenie (a jest o niej mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp) - należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97,
poz. 1050 ze zm.). Według zaś wymienionego ostatnio przepisu w
cenie uwzględnia się m. in. podatek od towarów i usług, jeżeli
na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi)
podlega obciążeniu tym podatkiem. W świetle powyższego nie może
podatek VAT jest niewątpliwie składnikiem ceny, stanowiącym
element tworzącym cenę brutto i ostatecznie decyduje
o wysokości tej ceny.

Wskazanie w ofercie przez wykonawcę niższej, niż
wynikająca z obowiązujących przepisów, stawki podatku VAT i w
efekcie uzyskanie niższej ceny brutto, może doprowadzić do
wyboru oferty takiego wykonawcy, jako oferty
najkorzystniejszej. Stąd też, gdy na wybór oferty wpływa
wysokość ceny brutto, cenotwórczy charakter podatku VAT
wyklucza potraktowanie wskazanej przez wykonawcę błędnej stawki
tego podatku jako okoliczności pozbawionej doniosłości prawnej.

Podstawowym dokumentem, który jest niezbędny dla
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia.
Na jej podstawie wykonawcy przygotowują ofertę i jej treść jest
wiążąca tak dla wykonawcy, jak i zamawiającego. W specyfikacji
zamawiający, podając sposób obliczenia ceny, może również
określić stawkę podatku VAT. Wówczas kontrola oferty w tym
zakresie może sprowadzić się do poprawienia oferty (art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp), jeżeli poprawienie nie spowodowałoby
istotnych zmian w treści oferty. Może też skutkować odrzuceniem
oferty, jeżeli różnica byłaby tego rodzaju, iż powodowałaby
istotne zmiany w treści oferty, a więc w sytuacji równoważnej
z sytuacją, gdy treść oferty pozostaje w sprzeczności z siwz
(art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), a nadto gdy wykonawca nie zgodził
się na poprawienie omyłki (art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 7 Pzp).

Jeżeli jednak zamawiający w siwz nie zawarł żadnych
wskazań dotyczących stawki VAT, wówczas oferta zawierająca
stawkę podatku VAT niezgodną z obowiązującymi podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Oferta
zawierająca niezgodną z obowiązującymi przepisami stawkę
podatku VAT, wpływającego na wysokość ceny brutto, niewątplwie
zaburza proces porównywania cen i musi być kwalifikowana jako
zawierająca błąd w obliczeniu ceny.

Do wystąpienia błędu w obliczeniu ceny w
art. 8 9 ust. 1 pkt 6 Pzp nie ma bezpośredniego
okoliczność czy przyjęcie nieprawidłowej stawki
zachowaniem zamierzonym przez wykonawcę, czy też

takiego charakteru. Wystąpienie tego błędu należy bowiem
oceniać w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od
zawinienia czy motywów zachowania wykonawcy przekształtowaniu
treści oferty.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga zamawiającego jest uzasadniona.

Skarżący trafnie podważył dokonaną przez Krajową Izbę
Odwoławczą wykładnię przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez
uznanie, że zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT nie
stanowi błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu tego przepisu.

Sąd Najwyższy w opisanej wyżej uchwale z dnia 20
października 2011 r., wiążącej Sąd Okręgowy przy rozpoznawaniu
niniejszej sprawy, wskazał, iż podanie przez wykonawcę
w ofercie ceny brutto z zastosowaniem nieprawidłowej stawki
podatku VAT, stanowi błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, jeżeli brak jest ustawowych
przesłanek wystąpienia omyłki z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

W niniejszej sprawie zamawiający nie określił
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia konkretnej stawki
podatku VAT, dlatego nie można przyjąć, że wykonawca
w złożonej ofercie dopuścił się

niezgodności oferty z siwz. Brak

niezgodności oferty z siwz, skoro specyfikacja nie wskazywała
żadnej konkretnej stawki podatku VAT. Z tej przyczyny podanie
przez wykonawcę błędnej

zakwalifikować jako błąd
odrzuceniem jego oferty.

Na marginesie należy dodać, że co prawda z formularza
oferty (pkt 1) nie wynikało, aby do poszczególnych elementów
przedmiotu zamówienia można zastosować różne stawki należnego
podatku VAT (formularz zawiera rubrykę na jedną stawkę
podatku), co zdaje się potwierdzać tezę Krajowej Izby
Odwoławczej, że zamawiający konstruując projekt oferty,
rozumiał zamówienie jako całość, ale nie jest to w ocenie Sądu
okoliczność, która ma znaczenie dla rozstrzygnięcia. Jak
wynika z uzasadnienia opisanej wyżej uchwały Sądu Najwyższego,
to na wykonawcy spoczywa obowiązek podania ceny wraz
z podatkiem w zgodniej z obowiązującymi przepisami stawce, tym
bardziej, że w siwz brak jest jakichkolwiek informacji
na temat stawki podatku VAT. Poza tym nie było żadnych
przeszkód, aby w tym zakresie wykonawca dokonał korekty
formularza i wyodrębnił dwie stawki podatku VAT.

Konsekwencją poczynionych wyżej rozważań jest
stwierdzenie, że w niniejszej sprawie na obecnym jej etapie
przedmiotem rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego jest już nie tyle
ocena wystąpienia błędu w obliczeniu ceny jako podstawy do
odrzucenia oferty (skutki tego zostały jasno wskazane przez
Sąd Najwyższy), ale zasadniczą kwestią wymagającą rozważenia
Sądu jest ustalenie czy zamawiający trafnie uznał, że podanie
przez wykonawcę jednej stawki podatku VAT (7%) w odniesieniu
do całego przedmiotu zamówienia jest niezgodne
z obowiązującymi w tym zakresie przepisami podatkowymi.

Oczywistym jest bowiem, że aby uznać, że wykonawca
dopuścił się błędu w ustaleniu ceny poprzez podanie
nieprawidłowej stawki podatku VAT, należy w pierwszej
kolejności stwierdzić, że wykonawca zastosował nieprawidłową
stawkę należnego podatku od towarów i usług.

Na wstępie rozważań w tym zakresie należy ubocznie
zauważyć, że choć ani Izba, ani tym bardziej sąd powszechny,
jakim jest tutejszy Sąd Okręgowy, co do zasady nie są powołane
do rozstrzygania sporów dotyczących prawa podatkowego, to dla
potrzeb kontrolowanego konkretnego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego winny dokonać interpretacji właściwych
przepisów podatkowych w przedmiocie zastosowania właściwej
stawki podatku od towarów i usług. Taka interpretacja będzie
miała swoje zastosowanie jedynie do oceny ofert wykonawców
w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia publicznego.

W niniejszej sprawie Krajowa Izba Odwoławcza
zaprezentowała własną interpretację przepisów ustawy o podatku
od towarów i usług, w wyniku której uznała, że wykonawca
prawidłowo zastosował do całości zamówienia stawkę podatku VAT
w wysokości 7%. Izba uznała, że zastosowanie stawki podatku

VAT w wysokości 7% wyłącznie do prac wykonywanych w obrębie
bryły budynku, a dla prac wykraczających poza bryłę tego
budynku podatek VAT w wysokości 22%, jest nieuzasadnione.
W ocenie Izby, w kontekście przywołanych: wyroku Wojewódzkiego
Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 3 grudnia 2009 r.
I SA/Wr 1435/09 oraz orzeczeń Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, w niniejszej sprawie niewłaściwe byłoby
dzielenie montażu systemu solarnego w budynku domu pomocy
społecznej wraz z założeniem odpowiedniej

ciepłowniczej łączącej się z
stanowiącego jedno    integralne

na dwie grupy czynności obłożone innymi stawkami podatku VAT.

Pogląd ten Sąd Okręgowy nie uznaje za uzasadniony. Zgodnie
z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r.
Nr 177, poz. 1054 ze zm.) podstawowa stawka podatku VAT wynosi
obecnie 23%. Preferencyjne stawki tego podatku co do
określonych towarów i usług są obecnie określone w wysokości
0%,    5%,    8%. W czasie prowadzenia przez zamawiającego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stawki
podatku wynosiły odpowiednio: 22% zamiast 23% oraz 7%

8%.

Zgodnie z przepisem art. 41 ust. 12 ustawy o

od towarów i usług preferencyjna stawka podatku w wysokości 7 %
stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji,
termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich
części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem
mieszkaniowym. Natomiast z przepisu art. 41 ust. 12a tej ustawy
wynika, iż do takiego budownictwa zalicza się również obiekty
sklasyfikowane w PKOB (Polska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych)
w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia

świadczących usługi
i    pielęgniarską

i niepełnosprawnych,
rozporządzenia Ministra

w sprawie wykonania niektórych przepisów
towarów i usług (Dz. U. z 2009 r. Nr 224, poz. 1799), w okresie
do dnia 31 grudnia 2010 r. 7% stawkę preferencyjną stosowano się
również w odniesieniu do robót budowlano-montażowych oraz
remontów i robót konserwacyjnych dotyczących między innymi
obiektów sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych we wskazanej powyżej klasie ex 1264, w zakresie, w
jakim wymienione roboty i remonty, obiekty lub ich części nie są
objęte tą stawką na podstawie art. 41 ust. 12-12c ustawy o VAT.

Objęcie robót budowlano-montażowych preferencyjną stawką
podatku poprzedzać więc musi prawidłowe sklasyfikowanie obiektu
budowlanego do właściwej klasy Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych. Według Komunikatu Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego z dnia 24 stycznia 2005 r. w sprawie trybu
udzielania informacji dotyczących standardów klasyfikacyjnych
(Dz. Urz. GUS Nr 11, poz. 11) to zainteresowany podmiot sam
klasyfikuje prowadzoną działalność, swoje produkty (wyroby
i usługi), towary, środki trwałe i obiekty budowlane według
zasad określonych w poszczególnych klasyfikacjach i
nomenklaturach, wprowadzonych rozporządzeniami Rady Ministrów
lub stosowanych bezpośrednio na podstawie przepisów Wspólnoty
Europejskiej, a przypadku trudności w ustaleniu właściwego
grupowania zainteresowany podmiot może zwrócić się z wnioskiem
do Urzędu Statystycznego w Łodzi, który udziela informacji w
zakresie stosowania wyżej powołanych standardów
klasyfikacyjnych.

Innymi słowy, aby skorzystać z możliwości objęcia danej
usługi budowlanej preferencyjną stawką podatku VAT, podmiot

zainteresowany winien w pierwszej
sklasyfikować    budynek    według

w poszczególnych klasyfikacjach,
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia

Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB)

ze zm., a razie konieczności
z pomocy właściwego Urzędu

odpowiedź

Statystycznego przesłana zamawiającemu nie przesądzała, jaką
stawką należy objąć dany towar czy usługę, niemniej jej celem
miała być pomoc przy trafnym sklasyfikowaniu obiektu domu
pomocy społecznej i budynku kotłowni w Polskiej Klasyfikacji
Obiektów Budowlanych (PKOB), co w konsekwencji pozwoliłoby
na określenie prawidłowej stawki podatku VAT. Udzielona
zamawiającemu odpowiedź zawierająca możliwe klasyfikacje
budynku domu pomocy społecznej i budynku kotłowni, według
PKOB, wskazuje, że jeżeli budynek kotłowni, jest budynkiem
wolnostojącym, odrębnym od budynku pomocy społecznej - a takim
rzeczywiście jest budynek kotłowni w niniejszej sprawie -
jako należący do odrębnej klasy
1251. Budynek kotłowni, choć służy

w istocie dla potrzeb funkcjonującego domu pomocy społecznej,
to nie mieści się w kategoriach klasyfikacyjnych 1130 „Budynki
zbiorowego zamieszkania" czy 1264 „Budynki szpitali i zakładów

to budynek odrębny od głównego

la i 2 ustawy z dnia 7 lipca
U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623
jest uznawany budynek wraz z
technicznymi. Budynek jest zaś

takim obiektem budowlanym, który jest trwale związany z
gruntem, wydzielony z przestrzeni z pomocą przegród
budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Przez roboty
budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na
przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu
budowlanego (art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego). Według zaś § 133
ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12
kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75,
poz. 690 ze zm. ) instalację ogrzewczą wodną stanowi układ
połączonych przewodów wraz z armaturą, pompami obiegowymi,
grzejnikami i innymi urządzeniami, znajdujący się za zaworami
oddzielającymi od źródła ciepła, takiego jak kotłownia, węzeł
ciepłowniczy indywidualny lub grupowy, kolektory słoneczne lub
pompa ciepła

Z przytoczonych wyżej przepisów wynika, że preferencyjna
stawka podatku nie dotyczy budowy, remontów i konserwacji
obiektów    infrastruktury    towarzyszącej

mieszkaniowego, co oznacza, że roboty
opodatkowaniu według stawki 22%,
obiektami budowlanymi.

Bez znaczenia jest tu podkreślana przez Izbę okoliczność,
że zarówno budynek domu pomocy, jak i budynek kotłowni miały
być objęte jednym zadaniem inwestycyjnym, polegającym na
zamontowaniu systemu solarnego na budynku domu pomocy wraz
z wykonaniem przyłącza cieplnego do budynku kotłowni, a nadto,
że inwestycja w przeważającej części fizycznie związana jest
budynkiem mieszkalnym.

Stosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT w wysokości
7% jest wyjątkiem od zasady, że od towarów i usług płacona
jest stawka w wysokości 22 %, dlatego przy interpretacji kiedy
należy stosować preferencyjną stawkę podatku należy posługiwać
się wykładnią zawężającą, nakazującą w realiach niniejszej
sprawy w razie wątpliwości stosować stawkę 22% VAT. Poza tym
należy zauważyć, że co prawda zasady opodatkowania różnymi
stawkami podatkowymi podatku od towarów i usług w stosunku do
jednej kompleksowej usługi mogą budzić uzasadnione wątpliwości
z punktu widzenia przejrzystości systemu prawnego, to co do
zasady inwestycje polegające na montażu instalacji solarnych
są złożonymi pracami budowlano-montażowymi, z którymi muszą
łączyć się prace towarzyszące - w niniejszej sprawie dodatkowe
prace związane z doprowadzeniem instalacji ciepłowniczej
do odrębnej kotłowni. Takie towarzyszące prace nie muszą być
już objęte preferencyjną stawką podatku VAT.

Powyższy pogląd potwierdza chociażby wskazana przez
zamawiającego interpretacja indywidualna z dnia 17 czerwca
2010 r. ITPP1/443-301/10/MS (publ.: ). Według
tej interpretacji w przypadku instalacji kolektorów
słonecznych, w przypadku zainstalowania ich na dachu budynku,
który stanowi nierozerwalna całość z
budynkiem sklasyfikowanym w PKOB 1130 zastosowanie ma stawka
podatku w wysokości 7%, a w przypadku robót wykonanych w
kotłowni, gdy stanowi ona wyodrębniony lokal użytkowy
zastosowania ma 22% stawka podatku. Gdyby natomiast kotłownia
stanowiła część budynku mieszkalnego sklasyfikowanego w dziale
11 PKOB, niewyodrębnionym jako lokal użytkowy, zastosowanie
miałaby 7% stawka podatku. Choć interpretacja indywidualna nie
była skierowana do wykonawcy, więc nie może on skutecznie się
na nią powoływać (art. 14b ust. 1 ustawy - Ordynacja
podatkowa, Dz. U. z 2005 r. nr 8, poz. 60 ze zm. ) , to stanowi
ona w realiach niniejszej sprawy istotną wskazówkę
interpretacyjną, co do zastosowania stawki podatku VAT
w przypadku, gdy kotłownia jest odrębnym budynkiem w stosunku
do głównego budynku domu pomocy społecznej.

Podobnie interpretacja z dnia 24 sierpnia 2010 r.
IPPP1/443-571/10-4/AW (publ.: ) wskazuje, że
możliwe jest stosowanie różnych stawek podatku VAT w stosunku
do różnych prac objętych jedną kompleksową inwestycją w
zależności od tego czy prace wykonywane są w bryle budynków
mieszkalnych czy też poza nimi.

Za poglądem Krajowej Izby Odwoławczej według Sądu nie
przemawia również analiza treści przepisu art. 41 ust. 12a
ustawy o VAT. Według Izby fragment tego przepisu „budynki
instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania,
z opieką lekarską i pielęgniarską" świadczy, że wymóg
świadczenia tych usług odnosi się do instytucji, a nie do
funkcji pełnionych przez konkretne budynki, gdyż wtedy zapis
ustawy winien brzmieć „budynki świadczące usługi...". Taka
interpretacja jest według Sądu Okręgowego nietrafna. Nie można
bowiem dokonywać interpretacji powyższego fragmentu przepisu
bez odniesienia do brzmienia całego przepisu art. 41 ust. 12a
ustawy o VAT. Według niego przez budownictwo mieszkaniowe (do
którego na mocy art. 41 ust. 12 ustawy stosuje się
preferencyjną stawkę podatku) rozumie się obiekty budownictwa
mieszkaniowego lub ich części [...] , lokale mieszkalne w
budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiekty
sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w
klasie ex 1264. Powyższe wyliczenie odnosi się więc kategorii
budynków, a nie instytucji świadczących usługi z zakresu
ochrony zdrowia. Końcowy fragment tego przepisu, na który
powołuje się Izba, stanowi w istocie ograniczenie przedmiotowe
dla kategorii obiektów budowlanych sklasyfikowanych w PKOB
w klasie ex 1264, nie może więc budzić wątpliwości,
że dotyczy ono kategorii obiektu budowlanego, w którym
świadczone są usługi z zakresu ochrony zdrowia, a nie dotyczy
instytucji świadczących te usługi, choć rzeczywiście lektura
jedynie końcowego fragmentu tego przepisu skłaniałaby do tezy,
że zwolnienie dotyczy instytucji.

Podsumowując - poczynione wyżej rozważania Sądu Okręgowego
wskazują, że wykonawca rzeczywiście w zakresie prac
dotyczących kotłowni podał nieprawidłową stawkę podatku VAT
(7% zamiast 22%). Skutkuje to stwierdzeniem, w świetle
przytoczonej uchwały Sądu Najwyższego, że wykonawca popełnił
błąd w obliczeniu ceny i jego oferta podlega odrzuceniu.

Tym samym za uzasadnione Sąd uznał zarzuty apelacyjne
dotyczące naruszenia przepisów prawa materialnego, co zostało
już powyżej szeroko omówione. Dodatkowo, powtarzając pogląd
Sądu Najwyższego, podkreślić należy, że wskazanie w ofercie
przez wykonawcę niższej, aniżeli wynikająca z obowiązujących
przepisów podatkowych, stawki podatku VAT i w efekcie podanie
niższej ceny brutto, może doprowadzić do wyboru tej oferty
jako oferty najkorzystniejszej, co skutkuje naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Pozostałe zarzuty skargi, zarzucające błędy w ustaleniach
faktycznych, zostały również powyżej poruszone przez Sąd
Okręgowy. Niemniej nie są to istotne uchybienia bowiem w
niniejszej sprawie istota sporu dotyczyła wykładni przepisów
prawa materialnego.

Wobec powyższego, uznając podniesione przez skarżącego za
uzasadnione, Sąd Okręgowy w oparciu o przepis art. 198f ust.2
Pzp zmienił zaskarżony wyrok i oddalił odwołanie, a nadto na
podstawie art. 198f ust. 5 Pzp kosztami postępowania obciążył
„Solver" Sp. z o.o. 0 kosztach zastępstwa procesowego
w postępowaniu odwoławczym orzeczono na podstawie § 6 pkt 6
i § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości
z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności
radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów

pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego z urzędu (Dz.
U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).

Sygn. akt I 1 Ca 154/11

POSTANOWIENIE

Dnia 16 marca 2012r.

Sąd Okręgowy w Koninie I Wydział Cywilny

w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Włodzimierz Maśliński

Sędziowie: SSO Ewa Kozłowska, SSO Iwona Złoty (spr.)

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym

w dniu 16 marca 2012 r.

sprawy ze skargi zamawiającego Powiatu Kolskiego

przeciwko SOLVER Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach

przy uczestnictwie interwenta ubocznego Bogusława Kopija
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PROVSOLAR
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 2 marca 2011 r. sygn. akt KIO 314/11

w przedmiocie wniosku skarżącego o uzupełnienia wyroku

postanawia:

uzupełnić wyrok Sądu Okręgowego w Koninie z dnia 9 marca
2012 r. o sygn. akt I 1 Ca 154/11 poprzez dodanie punktu III o
następującej treści :    „ zasądza od SOLVER Sp. z o.o. w siedzibą w

Tarnowskich Górach na rzecz Powiatu Kolskiego kwotę 30.943 zł
tytułem zwrotu opłaty od skargi " .

Ewa Kozłowska Włodzimierz Maśliński Iwona Złoty

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 9 marca 2012 r. Sąd Okręgowy w Koninie zmienił
zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w punkcie
I i oddalił odwołanie oraz w punkcie 2 ppkt 2 w ten sposób,
że kosztami postępowania obciążył SOLVER Sp. z o.o. z siedzibą w
Tarnowskich Górach i nakazał dokonać wpłaty kwoty 3.600 zł przez
SOLVER Sp. z o.o. na rzecz Powiatu Kolskiego tytułem zwrotu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika, a w punkcie II zasądził do SOLVER Sp. z
o.o. na rzecz zamawiającego kwotę 3.600 zł tytułem zwrotu kosztów
zastępstwa procesowego w instancji odwoławczej.

W dniu 15 marca 2012 r. zamawiający wniósł o uzupełnienie
powyższego wyroku przez zasądzenie od S0LVER Sp. z o.o. nas rzecz
Powiatu Kolskiego kosztów postępowania w kwocie 30.943 zł z tytułu
opłaty sądowej od skargi.

Mając na uwadze, że Sąd Okręgowy rzeczywiście nie orzekł
w wyroku o uiszczonej przez zamawiającego opłacie od skargi
w wysokości 30.943 zł, należało zgodnie z zasadą wyrażoną
w art. 198f ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm. ) zasądzić od
SOLVER Sp. z o.o. na rzecz powiatu Kolskiego powyższą kwotę z tytułu
zwrotu kosztów postępowania skargowego.

W tej sytuacji na podstawie art. 351 § 1 - § 3 k.p.c. należało
orzec jak w sentencji.

Ewa Kozłowska    Włodzimierz Maśliński    Iwona Złoty

/( 0 ^/St. Sekretarz Sądowy