WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 czerwca 2010 r.

Sąd Okręgowy w Krośnie I Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący: SSO Piotr Bartnik /spr/
Sędziowie: SO Stanisława Starzychowicz

SO Anna Pasterz

Protokolant: st.sekr.sąd. Dorota Niemiec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2010r. w Krośnie
sprawy o zamówienie publiczne

z udziałem zamawiającego Gminy w Ustrzykach Dolnych oraz oferentów
Konsorcjum Jerzy Janaszek prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
P.U.H. „Fugit” Jerzy Janaszek, „Fugit” Sp. z o.o., Leszek Świątek prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Z.R.B. „BUDKOM” Leszek Świątek,
ul.Sukowska 134a, 25-146 Kielce i "Prohanbud" Spółka z o.o. w Uhercach
Mineralnych

na skutek skargi wniesionej przez Konsorcjum od wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 18.03.2010 roku, sygn. akt KIO/UZP 138/10

Sygn. akt I Ca 176/10

Uzasadnienie

Zamawiający: Gmina Ustrzyki Dolne prowadziła postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
roboty budowlane pod nazwą „Tworzenie nowoczesnej bazy turystyczno -
rekreacyjnej w Ustrzykach Dolnych - budowa basenu odkrytego przy
Międzyszkolnej Krytej Pływalni”.

W dniu 30.12.2009 r. powiadomiła wykonawców o wyniku postępowania
oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum P.U.H. „Fugit” Jerzy
Janaszek, „Fugit” Sp. z o.o., Z.R.B. „Budkom” Leszek Świątek, na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych (wadliwie
sporządzony kosztorys).

Konsorcjum „Fugit” wniosło protest przeciwko odrzuceniu oferty
dowodząc, iż doszło do niego bez uzasadnionych podstaw, a w szczególności
przy naruszeniu powołanego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Zamawiający: Gmina Ustrzyki Dolne oddaliła ten protest jako, w jej
ocenie, bezzasadny.

W tej sytuacji Konsorcjum „Fugit” wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu do Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, przez niezgodne z prawem odrzucenie oferty odwołującego oraz przez
zaniechanie odrzucenia oferty „Prohanbud” Sp. z o.o., która jest niekompletna,
nie zawiera wszelkich materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu
zamówienia, a tym samym jest niezgodna z SIWZ. Zażądał unieważnienia
decyzji o wyborze oferty „Prohanbud” Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej
i odrzucenia tej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołujący podniósł, iż w wyjaśnieniach z dnia
8.12.2009 r. zamawiający wyraził zgodę na dokonanie wyceny instalacji
technologii uzdatniania wody w postaci kalkulacji indywidualnych. Przekazany
kosztorys „ślepy” miał być zestawieniem materiałów, jak również opisem robót
(odpowiedź nr 4). Zarzucane przez zamawiającego braki w ofercie dotyczą
faktycznie braku zestawienia materiałów, a nie pozycji kosztorysowych.
Odwołujący wyjaśnił, że materiały nie wyszczególnione pod opisem robót
w kosztorysie ofertowym są składowymi przypisanymi do innych materiałów,
a zgodnie z pkt 18.9 SIWZ zamawiający postanowił, iż pozycje nie wycenione
nie będą zapłacone po ich wykonaniu, a zamawiający będzie uważał, że zostały
one ujęte w innych cenach.

Przedłożony kosztorys „ślepy” nie zawierał wszystkich nakładów, tak jak
kosztorysy ślepe dla innych branż. Dla branż technologii zamawiający
opracował wyłącznie zestawienie materiałów. Brak wskazania ilości i jednostek
w poszczególnych pozycjach uniemożliwiło ich wycenę.

W tych okolicznościach zamawiający winien uznać, iż oferta
odwołującego zawiera wszelkie pozycje i elementy wymienione zgodnie
z kosztorysem „ślepym”. Odwołujący wyjaśnił, iż korzystając z wyceny
indywidualnej dokonał scalenia pewnych pozycji, w których ujął wszystkie
elementy zestawienia materiałów. Ponadto ujął w tej wycenie elementy, których
brak w kosztorysie „ślepym”, jak chociażby kleje, śruby, itp., których nie ujął
żaden z wykonawców, a są one niezbędne do wykonania przedmiotu
zamówienia. Dotyczy to m.in. oferty wybranej, jako najkorzystniejszej.

Wskazując na powyższe odwołujący wnosił o :

1)    unieważnienie decyzji o wyborze oferty firmy „Prohanbud” Sp. z o.o.
z/s w Uhercach Mineralnych,

2)    odrzucenie oferty firmy „Prohanbud” jako niezgodnej w zakresie
kosztorysu ofertowego z SIWZ,

3)    powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym oferty odwołującego
jako spełniającej wszelkie wymogi formalne,

4)    ponowny wybór oferty najkorzystniejszej.

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 18.03.2010 r. sygn. akt
KIO/UZP138/10 oddaliła odwołanie.

Z uzasadnienia powyższego wyroku wynika, że stosownie do art. 184
ust. la ustawy - Prawo zamówień publicznych, Izba nie rozpoznawała zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w wyniku zaniechania odrzucenia oferty
wybranej jako najkorzystniejsza, której treść w ocenie odwołującego nie
odpowiada treści SIWZ. Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza
tzw. progów unijnych, tj. kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 8 Pzp, od której jest uzależniony obowiązek publikacji ogłoszenia
na roboty budowlane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zgodnie
z art. 184 art. la Pzp w przedmiotowym postępowaniu, z uwagi na jego wartość,
wykonawcom nie przysługuje odwołanie od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. w zakresie zarzutu
dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza.
Ponadto, istotnym jest, iż zarzut taki nie został podniesiony przez odwołującego
w proteście.

Izba uznała jednocześnie za bezzasadny zarzut co do naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie złożonej
przez odwołującego oferty. W treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zamawiający określił bowiem wprost wynagrodzenie za wykonanie
przedmiotu zamówienia jako kosztorysowe. Okoliczność ta nie była sporna
pomiędzy stronami.

Na kosztorysowy charakter wynagrodzenia wskazują jednoznacznie
postanowienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. I tak,
w części 3 SIWZ Opis przedmiotu zamówienia w pkt 5 zamawiający wskazał,
że wynagrodzenie ostateczne zostanie ustalone kosztorysem powykonawczym
przy uwzględnieniu cen jednostkowych i ilości robót rzeczywiście wykonanych
i potwierdzonych w książce obmiaru i odebranych przez zamawiającego. Z tego
względu przed ustaleniem ceny oferty wykonawca powinien w sposób
szczególnie staranny przeanalizować przedmiar robót w celu uniknięcia
ewentualnych rażących różnic w ilościach robót lub nieujętych robót (pkt 5.5).
Kwoty podane w kosztorysie będą użyte do wyliczeń należnych płatności za
etap wykonania robót, należnych płatności okresowych oraz w celu wyceny
odchyleń w kosztach (pkt 6.8). Liczby podane w przedmiarze są szacunkowe,
wyliczone i przyjęte jako podstawa do stworzenia bieżącej dokumentacji
przetargowej i są podane po to, żeby stworzyć wspólną jednolitą podstawę do
przetargu. Uczestnicy przetargu powinni wziąć pod uwagę wszystkie elementy
składające się na dokumentację przetargową (pkt 6.11). Przedmiar robót służy
zapewnieniu wystarczającej informacji na temat ilości prac do wykonania,
pozwalającej wykonawcom przygotować właściwe oferty oraz zapewnieniu dla
zamawiającego kosztorysu ofertowego z podziałem na elementy i okresy
rozliczeniowe wykonanych prac (pkt 7.1). Przedmiar robót będzie wykorzystany
do określenia ceny jednostkowej danej pozycji, dla której zamawiający podał
przedmiarowe ilości (pkt 7.2). Podstawą dla wykonawcy winna być jego własna
oparta na rachunku ekonomicznym kalkulacja (pkt 7.5). Ustalone w drodze
przetargu ceny jednostkowe i koszty są niezmienne do zakończenia zadania.

Zamawiający wymagał złożenia oferty na formularzu ofertowym według
wzoru - załącznik nr 1 do SIWZ wraz z kosztorysem ofertowym z cenami
jednostkowymi i wartością robót stanowiącą cenę zamówienia oraz zestawienie
robocizny, sprzętu, materiałów i ich ceny, dane wyjściowe do kosztorysowania,
tj. stawkę robocizny, koszty pośrednie, zakupu i zysku (pkt 14.1 SIWZ).
Wymagana była wycena pozycji kosztorysowych, zgodnie z zamieszczonymi
w specyfikacji przedmiarami robót (kosztorysy „ślepe”). Podkreślenia wymaga
fakt, że załączone do SIWZ przedmiary nie mogły być przez wykonawców
„dowolnie modyfikowane”, co wynika z treści wyjaśnienia zamawiającego
z dnia 3.12.2009 r. (odpowiedź na pyt. 3).

W wyjaśnieniach z dnia 8.12.2009 r. zamawiający wyraził zgodę na
dokonanie wyceny instalacji technologii uzdatniania wody w postaci kalkulacji
indywidualnych. Stwierdził ponadto, że „przekazany kosztorys „ślepy” jest nie
tylko zestawieniem materiałów, ale również opisem robót (wiersz 1 kolumna 4).

Natomiast pismem z dnia 15.12.2009 r., na które powołuje się
odwołujący, zamawiający wyraził zgodę na zwolnienie wykonawców
z obowiązku dołączenia do kosztorysu ofertowego wymaganego w SIWZ
(pkt 14.1) zestawienia robocizny, materiałów, sprzętu w odniesieniu do
elementów przedmiaru robót: L.p. 4 do L.p. 8, dotyczących: Zjeżdżalni
rodzinnej i anakondy: montaż i dostawa, Basenu pływackiego - technologia:
instalacja - rurociągi, stacja filtrów, montaż AKP, montaż wyposażenia, Basenu
rekreacyjnego - technologia: instalacja - rurociągi, stacja filtrów, montaż AKP,
montaż atrakcji basenowych MB, MK, GP, montaż wyposażenia. Zjeżdżalni
rodzinnej - technologia, Zjeżdżalni anakonda - technologia. Przedmiary
odnoszące się do powyższych działów nie posiadały dla podanych pozycji
kosztorysowych określonych podstaw wyceny, a jedynie wykaz materiałów
z opisem do jakiego elementu są zastosowane.

W złożonym przez odwołującego kosztorysie ofertowym brak jest wielu
pozycji, które należało wycenić i które zostały wskazane w przedmiarach.
Zamawiający wskazał na brak wyceny przez odwołującego następujących
pozycji :

L.p. 5. Basen pływacki - technologia :

a)    dostawa i montaż elementów instalacji hydraulicznej poz. 2 — 3,
6, 8 - 116, 119, 122 - 123, 126 - 132,

b)    dostawa i montaż stacji filtrów: poz. 134 - 137,

c)    dostawa i montaż AKP: poz. 142 - 145, 147 - 160,

d)    dostawa i montaż wyposażenia - basen pływacki: poz. 162,
170- 171, 173- 174,

L.p. 6. Basen rekreacyjny - technologia :

a)    dostawa i montaż elementów instalacji hydraulicznej:
poz. 176- 177, 180, 182-280, 283,286-287, 289-294,

b)    dostawa i montaż stacji filtrów: poz. 296 - 299,

c)    dostawa i montaż AKP poz. 304 - 307, 309 - 322,

d)    MB - masaż boczny trzydyszowy: poz. 324 - 328, 331 - 345,

e)    MK - masaż karku „Kanon wąski”: poz. 348, 350, 352 - 361,

f)    GP - gejzer powietrza: poz. 363, 365 - 375,

g)    dostawa i montaż wyposażenia - basen rekreacyjny: poz. 377,

L.p. 7. Zasilanie zjeżdżalni rodzinnej :

a) urządzenia, rurociągi i armatura: poz. 525 - 530, 532 - 542,

L.p. 8. Zasilanie zjeżdżalni „anakonda” :

a) urządzenia, rurociągi i armatura: poz. 545 - 550, 552 - 562.

Odwołujący nie kwestionował powyższych okoliczności. Potwierdził
w toku postępowania, iż opierając się na wycenie indywidualnej dokonał
scalenia pewnych pozycji. Stwierdził również, że dokonując ich wyceny ujął
w nich wszystkie elementy zestawienia materiału, choć wskazane zostały
jedynie wybrane przez odwołującego elementy instalacji, które wykonawca
uznał za podstawowe.

Sposób przygotowania i przedstawienia kosztorysu przez odwołującego
jest niezgodny z przedmiarem robót i warunkami określonymi w pkt 14 SIWZ
„Opis sposobu przygotowania ofert” oraz z pkt 18 SIWZ „Opis sposobu
obliczenia ceny oferty”. W ofercie odwołującego brak jest wyceny pozycji
kosztorysowych, określonych w przedmiarach. Jak wskazano powyżej,
zamawiający zrezygnował z wymagania dołączenia zestawienia robocizny,
sprzętu i materiałów dla omawianych części kosztorysu. Kosztorys „ślepy” nie
zawierał wszystkich wymaganych nakładów, tak jak kosztorysy dla innych
branż, co nie oznacza jednak, że wskazane w przedmiarze pozycje mogły być
wycenione w formie scalonej tj. bez wyszczególnienia wyceny tych pozycji.
Zauważyć też należy, że brak wskazania ilości i jednostek w pozycjach
przedmiaru nie uniemożliwia ich wyceny, co podnosił odwołujący, ponieważ,
zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego wykonawca powinien wycenić te
pozycje w oparciu o dokumentację projektową i wykonawczą według
indywidualnej kalkulacji nakładów jednostkowych: robocizny i sprzętu.

Biorąc pod uwagę kosztorysowy charakter wynagrodzenia za wykonanie
przedmiotu zamówienia, brak wyceny wszystkich wymaganych pozycji
kosztorysu może uniemożliwić rozliczenie wykonanych robót, stosownie do
postanowień, iż podstawą wynagrodzenia będą rzeczywiście wykonane roboty
według dokonanego obmiaru robót. Z tych samych względów nie będzie
możliwe także rozliczenie wykonanych ewentualnych robót dodatkowych.

Brak wyceny tak wielu pozycji w omawianych kosztorysach częściowych
w ofercie odwołującego nie może podlegać poprawie, jako inna omyłka
polegająca na niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia niepowodująca istotnej zmiany treści oferty. Brakujące
pozycje nie mogą być wycenione przez zamawiającego bez ingerencji w treść
oferty ze strony wykonawcy. Zamawiający nie ma podstaw do przyjęcia
jakichkolwiek wartości dla brakujących pozycji, ponieważ koniecznych
informacji nie ma w treści oferty. Wprowadzenie nowych informacji do treści
oferty stanowiłoby natomiast niedozwoloną zmianę jej treści, o której mowa
w art. 87 ust. 1 Pzp zdanie drugie.

Tym samym, wobec braku podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp, oferta odwołującego została zasadnie odrzucona, na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp.

Przeciwko powyższemu wyrokowi Konsorcjum „Fugit” skierowało
skargę podlegającą rozpoznaniu przez Sad Okręgowy w Krośnie.

Skarżący zarzucił:

ł) sprzeczność istotnych ustaleń Krajowej Izby Odwoławczej z treścią
zebranego w sprawie materiału dowodowego, a to poprzez uznanie, iż
sposób przygotowania i przedstawienia kosztorysu przez skarżącego jest
niezgodny z przedmiarem robót i warunkami określonymi w pkt 14
SIWZ oraz pkt 18, wskutek - zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej - nie
zamieszczenia w ofercie skarżącego niezbędnej wyceny pozycji
kosztorysowych określonych w przedmiarach, a w konsekwencji
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy przez błędną wykładnię
i niewłaściwe zastosowanie oraz przepisu art. 188 ust. 1, 3 i 7 dot.
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą mające wpływ na treść
orzeczenia;

2)    naruszenie przepisów postępowania, a to § 28 ust. 1 pkt. 5
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2.10.2007 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (dalej:
Rozporządzenie) w związku z art. 192 ust. 2 Ustawy z dnia 29.01.2004 r.
Prawo zamówień publicznych (dalej: Ustawa) poprzez niespełnienie
wymogów formalnych w zakresie uzasadnienia, a to przez brak
w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
wskazania podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenia faktów,
które Krajowa Izba Odwoławcza uznała za udowodnione, dowodów, na
których oparła swoje orzeczenie oraz przyczyn, dla których odmówiła
wiarygodności i mocy dowodowej innym dowodom ;

3)    naruszenie przepisów postępowania, a to art. 188 ust. 7 Ustawy poprzez
przekroczenie przy wydawaniu orzeczenia zasady swobodnej oceny
dowodów określonej w tym przepisie, a także niewszechstronne
rozważenie zebranego w sprawie materiału dowodowego ;

4) uchybienie zasadom praworządności poprzez pobieżne wyjaśnienie stanu
faktycznego sprawy, nie wyjaśnienie istotnych okoliczności, rozpatrzenie
sprawy bez należytego rozważenia argumentacji zawartej w proteście
z dnia 4.01.2010 r. oraz w odwołaniu z dnia 20.01.2010 r. od
rozstrzygnięcia protestu, w tym odnoszących się do zasadności
i spójności argumentacji zamawiającego .

Wskazując na powyższe, wniósł o :

1)    uwzględnienie skargi i zmianę zaskarżonego wyroku w całości, na
podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 6
Ustawy o unieważnienie postępowania na zamówienie publiczne w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Tworzenie nowoczesnej bazy
turystyczno - rekreacyjnej w Ustrzykach Dolnych - budowa basenu
odkrytego przy Międzyszkolnej Krytej Pływalni w Ustrzykach Dolnych”
(ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w dniu 18.11.2009 r. BZP
nr 213637-2009) oraz orzeczenie o powtórzeniu postępowania ;

2)    dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu kosztorysowania robót
budowlanych na okoliczność stwierdzenia prawidłowości wykonania
przez skarżącego kosztorysu ofertowego przedłożonego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Tworzenie nowoczesnej bazy turystyczno -
rekreacyjnej w Ustrzykach Dolnych - budowa basenu odkrytego przy
Międzyszkolnej Krytej Pływalni w Ustrzykach Dolnych” (ogłoszenie
o zamówieniu opublikowane w dniu 18.11.2009 r. w BZP nr 213637-
2009), jak również jego zgodności z zapisami SIWZ oraz udzielonymi
przez Zamawiającego - przeciwnika skargi, odpowiedziami na pytania ;

3)    dopuszczenie dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia na
okoliczność wyrażenia przez zamawiającego - przeciwnika skargi, zgody
na wykonanie wyceny instalacji technologii jako wyceny w postaci
kalkulacji indywidualnych, a tym samym prawidłowości i zgodności
wykonania przez skarżącego kosztorysu ofertowego złożonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Tworzenie nowoczesnej
bazy turystyczno - rekreacyjnej w Ustrzykach Dolnych - budowa basenu
odkrytego przy Międzyszkolnej Krytej Pływalni w Ustrzykach Dolnych” ;

4)    przesłuchanie w charakterze świadka Agaty Żelazny - pracownika
skarżącego zajmującego się kosztorysowaniem robót budowlanych
(wezwanie na adres skarżącego) na okoliczność zgodności z SIWZ oraz
odpowiedziami na zapytania z dnia 8.12.2010 r. i z dnia 15.12.2010 r.
oraz sposobu opracowania przez skarżącego kosztorysu ofertowego
przedłożonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Tworzenie nowoczesnej bazy
turystyczno - rekreacyjnej w Ustrzykach Dolnych - budowa basenu
odkrytego przy Międzyszkolnej Krytej Pływalni w Ustrzykach Dolnych” ;

5)    zwrócenie się do Jana Gutkowskiego - właściciela „Firmy Gutkowski”
Jan Gutkowski z/s w Lesznie, 64-100 Leszno, ul. 17-go stycznia 92,
którego oferta została podobnie odrzucona jak i oferta skarżącego -
o wskazanie osoby lub osób, która z ramienia jego firmy zajmowała się
sporządzaniem kosztorysu ofertowego do przedłożenia wraz z ofertą
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Tworzenie nowoczesnej bazy turystyczno -
rekreacyjnej w Ustrzykach Dolnych - budowa basenu odkrytego przy
Międzyszkolnej Krytej Pływalni w Ustrzykach Dolnych” oraz
przesłuchanie tak wskazanej osoby w charakterze świadka na okoliczność
wprowadzającej w błąd uczestników postępowania oraz niejednoznacznej
treści odpowiedzi udzielanej przez zamawiającego - przeciwnika skargi
na zapytania kierowane do niego przed terminem składania ofert, co
zdaniem skarżącego miało na celu umożliwienie zamawiającemu -
przeciwnikowi skargi odrzucanie niechcianych ofert;

6)    orzeczenie o powtórzeniu postępowania o zamówienie publiczne
prowadzącego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Tworzenie
nowoczesnej bazy turystyczno - rekreacyjnej w Ustrzykach Dolnych -
budowa basenu odkrytego przy Międzyszkolnej Krytej Pływalni
w Ustrzykach Dolnych” ;

7)    zasądzenie na rzecz skarżącego od przeciwnika skargi kosztów
postępowania, w tym postępowania wywołanego odwołaniem, według
norm przepisanych wraz z ewentualnymi kosztami zastępstwa
procesowego ;

8)    rozpoznanie sprawy również pod nieobecność skarżącego ;

9)    wydanie wyroku zaocznego w razie zaistnienia przesłanek ustawowych ;

10)    zobowiązanie Krajowej Izby Odwoławczej do przedłożenia
protokołu postępowania odwoławczego zwieńczonego zaskarżonym
wyrokiem;

11)    zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia akt postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Tworzenie nowoczesnej bazy turystyczno -
rekreacyjnej w Ustrzykach Dolnych - budowa basenu odkrytego przy
Międzyszkolnej Krytej Pływalni w Ustrzykach Dolnych” -
celem przeprowadzenia dowodu z tych dokumentów na okoliczność
objętą zarzutami skargi oraz w celu umożliwienia przeprowadzenia
dowodu z opinii biegłego, o której mowa w pkt 2 wniosków.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje :

Stwierdzić przede wszystkim należy, iż w postępowaniu toczącym się
wskutek wniesienia skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej stosuje
się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17.11.1964 r. - Kodeks postępowania
cywilnego, regulujące instytucję apelacji (art. 194 ust. 2 ustawy - Prawo
zamówień publicznych). Oznacza to między innymi ograniczenia dowodowe
w tym postępowaniu, wynikające z art. 381 kpc. W szczególności, zgodnie
z treścią powołanego przepisu - sąd drugiej instancji ma prawo pominąć nowe
fakty i dowody, jeżeli strona mogła je powołać w postępowaniu przed sądem
pierwszej instancji, chyba, że potrzeba powołania się na nie wynikła później.

Otóż skarżący mając możność przedstawienia wszystkich faktów
i dowodów, które w jego ocenie posiadały istotne znaczenie dla Krajowej Izby
Odwoławczej, rozpoznającej sprawę jako organ pierwszoinstancyjny w stosunku
do Sądu, ograniczył się do ogólnych wywodów, opartych na zebranym już
wcześniej materiale. Dopiero obecnie, już na użytek postępowania skargowego,
zgłosił cały szereg nowych dowodów, w tym dowodu z opinii biegłego
księgowego oraz dowodu z przesłuchania świadków. Wnioski te uznać więc
należy za spóźnione i niepodlegające uwzględnieniu, stosownie do art. 381 kpc.

Nie jest również uzasadniony zarzut, iż Krajowa Izba Odwoławcza
dokonała ustaleń sprzecznych z treścią materiału dowodowego, przekroczyła
granice swobodnej oceny dowodów, pominęła istotne okoliczności sprawy, czy
też uchyliła się od wskazania podstawy faktycznej swego rozstrzygnięcia.
W rzeczywistości w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku zawarta jest
obszerna i szczegółowa analiza zebranego w sprawie materiału, z której z kolei
wyprowadza się konkretne i jednoznaczne wnioski, odpowiadające zasadom
logiki i racjonalnego rozumowania. Krajowa Izba Odwoławcza odnosi się też
obszernie do stanowisk stron niniejszego postępowania, a zwłaszcza ocenia je
w świetle całokształtu okoliczności rozpoznawanej sprawy. Nie jest więc
prawdą, że argumenty skarżącego przedstawione Krajowej Izbie Odwoławczej
zostały przez nią bezkrytycznie pominięte. W rzeczywistości bowiem poddano
je obszernemu badaniu, ale ostatecznie odmówiono im słuszności.

Przekonuje zwłaszcza stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie
z którym kosztorys przedstawiony przez skarżącego wraz z jego ofertą był
częściowo niezgodny z warunkami określonymi w pkt. 14 oraz 18 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia („opis sposobu przygotowania ofert” oraz
„opis sposobu obliczenia ceny oferty”). W szczególności w zakwestionowanym
zakresie brak jest wyceny pozycji kosztorysowych określonych w przedmiarach.
Zamawiający zrezygnował wprawdzie z wymagania dołączenia zestawienia
robocizny, sprzętu i materiałów dla omawianej części kosztorysu i w związku
z tym kosztorys „ślepy” nie zawierał wszystkich wymaganych nakładów, tak jak
kosztorysy dla innych branż, co nie oznaczało jednak, że wskazane
w przedmiarze pozycje mogły być wycenione w formie scalonej, to jest bez
wyszczególnienia wyceny tych pozycji. Brak wskazania ilości i jednostek
w pozycjach przedmiaru nie uniemożliwiał ich wyceny, ponieważ wykonawca
mógł to uczynić w oparciu o dokumentację projektową, według indywidualnej
kalkulacji nakładów jednostkowych robocizny i sprzętu.

Krajowa Izba Odwoławcza przekonująco dowodzi, że biorąc pod uwagę
kosztorysowy charakter wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia,
brak wyceny wszystkich wymaganych pozycji kosztorysu mógłby uniemożliwić
rozliczenie wykonanych robót, stosownie do postanowień, iż podstawą
wynagrodzenia będą rzeczywiście wykonane roboty według dokonanego
obmiaru robót. Z tych samych względów nie byłoby możliwe także rozliczenie
wykonanych ewentualnie robót dodatkowych. Zamawiający nie miał
jednocześnie podstaw do przyjęcia jakichkolwiek wartości dla brakujących
pozycji kosztorysowych, skoro niezbędnych informacji na ten temat nie było
w treści oferty.

W ostatecznym rozrachunku należy sformułować stanowisko, iż skarżący
dokonał nieuprawnionej nadinterpretacji wyjaśnień zamawiającego zawartych
w jego pismach z dnia 8 i 15.12.2009 r. i bezzasadnie uchylił się od
przedstawienia pełnowartościowego kosztorysu. W każdym razie w jego
interesie leżało ewentualne zwrócenie się do zamawiającego o wyjaśnienie
uzupełniające, aby uniknąć rozbieżnych interpretacji wyżej wymienionych
dokumentów. Skarżący tymczasem zaryzykował sporządzenie kosztorysu przy
zastosowaniu daleko idących uproszczeń i winien obecnie ponieść
konsekwencje tego ryzyka.

Kierując się przedstawionymi względami Sąd Okręgowy oddalił skargę
jako pozbawioną uzasadnionych podstaw, stosownie do art. 198 § 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2007 r. nr 223 poz. 1655
z późniejszymi zmianami).

fNa oryginale właścnre podpus

Za agedaetć: