WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 11 grudnia 2013 r.

Sąd Okręgowy w Łomży I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: Włodzimierz Wójcicki /spr./

Sędziowie: Wiesława Kozikowska

Eugeniusz Dąbrowski
Protokolant: Monika Świtajewska

po rozpoznaniu w dniu 28/11/2013 r. w Łomży

na rozprawie

sprawy z odwołania Krzysztofa Murawskiego prowadzącego działalność
gospodarczą EMKAN - PRO Krzysztof Murawski
z udziałem Gminy Rajgród oraz Aąuatech Sp. z o.o.
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 2 października 2013 sygn. akt KIO 2224/13

I.    Oddala odwołanie;

II.    odstępuje od obciążenia Krzysztofa Murawskiego prowadzącego

działalność gospodarczą EMKAN - PRO Krzysztof Murawski
kosztami procesu za II instancję.

Sygn. akt I Ca 286/13

UZASADNIENIE

Wykonawca Krzysztof Murawski prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą „EMKAN - PRO” w Pstrągach Gniewotach złożył do Krajowej Izby
Odwoławczej w Warszawie odwołanie od decyzji Gminy Rajgród jako
zamawiającego z dnia 13 września 2013 roku, nr postępowania RZP 271.7.2013,
zawiadamiające o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzucające ofertę
wykonawcy/odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa przydomowych
oczyszczalni ścieków w gminie Rajgród”. Zaskarżonej decyzji zarzucił błędne
ustalenie stanu faktycznego oraz błędną ocenę dokumentów załączonych do
oferty (raportu z badań typoszeregu oczyszczalni MB OŚ wraz z aneksem), która
stanowiła podstawę podjęcia zaskarżonej decyzji. Wniósł o uchylenie decyzji w
zakresie odrzucenia oferty odwołującego, uznanie iż oferta spełnia wymagania
formalne i materialno-prawne do zakwalifikowania do przedmiotowego
postępowania przetargowego, merytorycznego rozpatrzenia oferty odwołującego
przy założeniu, że nie występują zarzucone przez Zamawiającego przyczyny
formalne.

Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 2 października
2013 roku odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o zasądzenie
kosztów' reprezentacji. Zamawiający - Gmina Rajgród wniósł o oddalenie
odwołania, a wykonawca Aąuatech Sp. z o. o. z siedzibą w Łomży -
przystępujący do postępowania po stronie zamawiającego, poparł stanowisko
zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.

Wyrokiem z dnia 2 października 2013 roku, sygn. akt KIO 2224/13
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie wykonawcy Krzysztofa
Murawskiego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołujący wskazał, że
zamawiający w informacji o wynikach prowadzonego postępowania stwierdził,
iż podstawą odrzucenia oferty odwołującego jest niezgodność jej treści z
wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W dokumentach
które zostały uzupełnione, zdaniem zamawiającego brak jest dokumentu
źródłowego w postaci raportu badań z wytrzymałości konstrukcyjnej
(wodoszczelności, wytrzymałości konstrukcyjnej dla warunków suchych i dla
warunków mokrych oraz efektywności oczyszczania) przez osobę prywatną lub
laboratorium akredytowane, a jedynie potwierdzonych przez laboratorium
notyfikowane? Odpowiedź: Zamawiający nie dopuszcza wykonania wyników
badań przez osobę prywatną lub laboratorium akredytowane potwierdzonych
przez laboratorium notyfikowane)." Na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp,
zamawiający poinformował wykonawców, że została zmieniona treść s.i.w.z.,
poprzez dodanie pkt 6.8. w treści „W celu potwierdzenia, że oferowane
urządzenia odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego,
Zamawiający żąda dołączenia do oferty raportu badań typu wykonanych przez
Notyfikowane Laboratorium, potwierdzających zgodności z normą PN-EN
12566-3+AL2009, obejmujących całą oczyszczalnię.".

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, że zarzuty odwołującego są
niezasadne ze względu na formalizm postępowania, jaki obowiązuje w
procedurze udzielania zamówienia publicznego. Formalizm, który nakłada na
strony obowiązek respektowania dokumentów sporządzonych przez
zamawiającego w toku prowadzonego postępowania. W przedmiotowym
postępowaniu zamawiający w toku procedury od ogłoszenia o zamówieniu i
publikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia do dnia składania
ofert, zmodyfikował treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak też
udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców. Wskazać należy, że treść
udzielonych odpowiedzi w równym stopniu wiąże wykonawców, jak treść
modyfikowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Tym samym każdy wykonawca zobowiązany jest, przy sporządzaniu swojej
oferty, wziąć pod uwagę odpowiedzi na pytania wykonawców jakich udzielił
zamawiający. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający odpowiadając na
pytania Nr 19 i 20 wskazał, jakiego typu dokumenty będzie honorował w celu
potwierdzenia, że oferowane urządzenia odpowiadają wymaganiom
określonym przez zamawiającego. Odpowiedzi powyższe, w ocenie Izby
doprecyzowywały modyfikację s.i.w.z. dotyczącą wprowadzenia nowego
punktu do s.i.w.z., a mianowicie punktu 6.8. W powyższym zakresie treść
s.i.w.z. nie budziła zastrzeżeń żadnego z wykonawców, w tym odwołującego.
W ocenie Izby odwołujący, na etapie po ogłoszeniu wyników przetargu
niezasadnie podnosi zarzuty do czynności zamawiającego, które de facto
odnoszą się do treści s.i.w.z. Zarzuty odwołującego dotyczą bowiem sposobu
interpretacji punktu 6.8 s.i.w.z., co na obecnym etapie postępowania jest
niedopuszczalne. Wskazać bowiem należy, że postanowienia s.i.w.z., które

Krajowa Izba Odwoławcza słusznie zauważyła w uzasadnieniu
zaskarżonego wyroku, że z uwagi na formalizm postępowania w procedurze
udzielania zamówienia publicznego, podnoszenie przez odwołującego na etapie
po ogłoszeniu wyników przetargu zarzutów do czynności zamawiającego, które
odnoszą się do treści s.i.w.z., tj. sposobu interpretacji punktu 6.8 s.i.w.z., jest
niedopuszczalne. Stosownie bowiem do art. 182 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych, odwołujący miał możliwość
wniesienia odwołania wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Skoro nie wniósł odwołania w tym trybie, zapisy punktu 6.8
s.i.w.z. stały się prawomocnie wiążące i odwołujący powinien się dostosować
do tych wymogów.

Ponadto, stosownie do art. 198d ustawy - Prawo zamówień publicznych,
w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć
żądania odwołania, ani występować z nowymi żądaniami. W związku z tym Sąd
Okręgowy na mocy art. 198f ust. 4 ustawy nie mógł orzekać co do zarzutów,
które nie były przedmiotem odwołania. Nie mógł zatem badać, czy oferta
innego wykonawcy złożona w przedmiotowym postępowaniu spełniała wymogi
s.i.w.z., skoro zarzut taki pojawił się dopiero w złożonej skardze. Przedmiotem
badania Sądu mogło być jedynie to, czy oferta odwołującego spełniała te
wymogi, w szczególności zawarte w pkt 6.8. s.i.w.z. W przekonaniu Sądu
wymogi te nie zostały przez odwołującego spełnione, tj. do jego oferty nie został
dołączony raport badań typu wykonanych przez notyfikowane laboratorium,
potwierdzające zgodność z normą PN-EN 12566-3+Al:2009, obejmujących całą
oczyszczalnię.

Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 z
dnia 9 marca 2011 roku ustanawiające zharmonizowane warunki wprowadzania
do obrotu wyrobów budowlanych i uchylające dyrektywę Rady 89/106/EWG
(Dz. Urz. UE z 4.4.2011 r., L 88/5) nakłada obowiązek przeprowadzania badań
przez notyfikowane laboratoria i określa wymogi jakie powinny spełniać
wyroby budowlane.

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych,
zawiera szereg mechanizmów prawnych, których stosowanie daje gwarancję
udzielenia zamówienia publicznego z zachowaniem uczciwej konkurencji,
jawności i przejrzystości warunków udzielenia zamówienia i równego
traktowania wykonawców. Jej przepisy mają często charakter kazuistyczny,
niepozwalający na jakąkolwiek interpretację i zmuszający do ścisłego ich
wykonanych przez laboratorium notyfikowane zgodnie z załącznikiem C normy
PN-EN 12566-3 + A 1:2009 dla warunków suchych oraz raportu z badań
wytrzymałości konstrukcyjnej wykonanych przez laboratorium notyfikowane
zgodnie z załącznikiem C normy PN-EN 12566-3 + Al:2009 dla warunków
mokrych. Zdaniem zamawiającego, badanie wytrzymałości konstrukcyjnej
zostało wykonane przez osobę prywatną, a więc niezgodnie z wymaganiami
zamawiającego. Zdaniem odwołującego, jak wynika z dokumentacji
przetargowej, zamawiający wymagał, aby badania oczyszczalni zostały
wykonane zgodnie z normą PN-EN 12566-3 + Al:2009. Z tablicy ZA.3
załącznika ZA normy PN EN 12566-3+Al:2009, jasno wynika, że wstępne
badanie typu wykonane przez laboratorium notyfikowane, w odniesieniu do
wytrzymałości konstrukcji powinno zostać wykonane jako „badanie
wytrzymałości konstrukcji lub sprawdzenie obliczeń producenta oraz zgodności
wyrobu z obliczeniami”. W ocenie odwołującego, kluczowe znaczenie w
przypadku niczym nieuzasadnionego podważania przez zamawiającego wyniku
raportu z badań typu oczyszczalni M-BOŚ ma słowo „lub”. Zamawiający
mylnie zinterpretował zapisy w raporcie z badań nr 753500481/2011, uznając,
ze obliczenia wykonane przez producenta (inż. dypl. Dermot O’Brien),
zastępują badania, które wykonuje laboratorium notyfikowane. Jednostka
notyfikowana nr 1023, ITC w Zlinie wykonało badania wytrzymałości
strukturalnej oczyszczalni M-BOŚ, sprawdzając obliczenia producenta oraz
potwierdziło zgodność wyrobu z normą PN EN 12566-3+Al:2009, zarówno dla
warunków suchych, jak i wilgotnych (aneks nr 1 do raportu 753500481/2011).
Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że zamawiający pismem z dnia 22
sierpnia 2013 roku, udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców, oraz
zmodyfikował treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W zakresie
rozpoznawanego odwołania, decydujące znaczenie mają odpowiedzi na pytanie
19 i 20 oraz modyfikacja s.i.w.z. w zakresie dodania pkt 6.8., cyt. ..Pytanie 19:
Badanie efektywności zgodnie z normą PN EN 12566-3+Al:2009 musi być
wykonane przez laboratorium notyfikowane. Czy Zamawiający dopuszcza
przedstawienie, raportu efektywności, wykonanego w momencie badania
oczyszczalni przez laboratorium akredytowane, które to laboratorium
akredytowane już po dokonaniu badania efektywności zostało notyfikowanym?
Odpowiedź: Zamawiający nie dopuszcza wyników badań przez laboratorium
akredytowane. Pytanie 20: Badania określone normą PN EN 12566-3+A 1:20Q9
muszą być (zgodnie z normą) wykonane przez laboratorium notyfikowane. Czy
zamawiający dopuszcza wykonanie badań określonych normą
prawomocnie się ostały i wiązały wszystkich potencjalnych wykonawców w
postępowaniu, nie mogą być następnie, na etapie oceny ofert zmieniane czy
dointerpretowywane. Tym samym biorąc pod uwagę fakt, iż przedmiotowa
treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie została, przez żadnego z
wykonawców zaskarżona, zarzuty odwołującego uznać należało za spóźnione,
a tym samym za niezasadne. U względnienie przedmiotowego odwołania
wiązałoby się bowiem z wprowadzeniem zmian, co do rozumienia treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które to zmiany preferowałyby
jednego z wykonawców, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu,
tj. odwołującego, czego w ocenie Izby nie sposób akceptować.

Skargę od powyższego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2
października 2013 roku, sygn. KIO/2224/13 złożył wykonawca Krzysztof
Murawski, zaskarżając go w całości. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił
naruszenie przede wszystkim art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wniósł o uwzględnienie skargi
w całości, zmianę zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie co do istoty
sprawy, tj. uwzględnienie odwołania skarżącego, a w konsekwencji tego w pkt
a) nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty skarżącego, w pkt b)
ewentualne nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty Aquatech Sp. z
o.o, w pkt c) ewentualne unieważnienie postępowania i umowy w sytuacji, gdy
nie będzie możliwe powtórzenie czynności badania i oceny wniosków, w pkt d)
ewentualne unieważnienie postępowania i umowy w sytuacji, gdy potwierdzone
zostanie, że pytania decydujące o wyniku sprawy - nie zostały zadane do treści
SIWZ oraz o zasądzenie od przeciwnika skargi kosztów zastępstwa
procesowego.

W złożonym piśmie procesowym, uczestnik przystępujący do
postępowania po stronie zamawiającej Gminy Rajgród Aquatech Sp. z o. o.
wniósł o oddalenie skargi oraz o zasądzenie na rzecz uczestnika postępowania
od strony skarżącej poniesionych kosztów postępowania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga wykonawcy Krzysztofa Murawskiego okazała się być bezzasadna
i podlegała oddaleniu w całości.

Sąd Okręgowy w pełni podziela ustalenia faktyczne dokonane przez
Krajową Izbę Odwoławczą i przyjmuje je za własne.

stosowania. O ocenie, czy postępowanie prowadzone jest zgodnie z zasadami
ustalonymi ustawą, decyduje treść dokumentów, bowiem jedną z
najważniejszych cech postępowania w sprawach udzielenia zamówienia
publicznego jest pisemność i jawność. Woła stron postępowania o udzielenie
zamówienia jest jego istotnym elementem, ale nie jest dopuszczalne
interpretowanie zgodnego zamiaru stron, czy dokonywanie interpretacji
złożonych oświadczeń wbrew ich treści. Postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest postępowaniem sformalizowanym i ze względu na swój
charakter musi takim pozostać dla zapewnienia maksymalnej kontroli realizacji
celów gospodarczych za środki publiczne, (za: wyrok Sądu Okręgowego w
Rzeszowie z dnia 27 maja 2010 roku, sygn. akt I C 3/09).

Sąd Okręgowy nie podzielił zarzutów oraz wywodów złożonej skargi i z
tego względu orzekł jak w sentencji na mocy art. 198f ust. 2 ustawy - Prawo
zamówień publicznych.

W przedmiocie kosztów Sąd Okręgowy uznał, że w niniejszej sprawie
zachodzą przesłanki z art. 102 k.p.c. w zw. z art,198a ust. 2 ustawy - Prawo
zamówień publicznych.

Sygn. akt I Ca 286/13

UZASADNIENIE

Wykonawca Krzysztof Murawski prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą „EMKAN - PRO” w Pstrągach Gniewotach złożył do Krajowej Izby
Odwoławczej w Warszawie odwołanie od decyzji Gminy Rajgród jako
zamawiającego z dnia 13 września 2013 roku, nr postępowania RZP 271.7.2013,
zawiadamiające o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzucające ofertę
wykonawcy/odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa przydomowych
oczyszczalni ścieków w gminie Rajgród”. Zaskarżonej decyzji zarzucił błędne
ustalenie stanu faktycznego oraz błędną ocenę dokumentów załączonych do
oferty (raportu z badań typoszeregu oczyszczalni MBOŚ wraz z aneksem), która
stanowiła podstawę podjęcia zaskarżonej decyzji. Wniósł o uchylenie decyzji w
zakresie odrzucenia oferty odwołującego, uznanie iż oferta spełnia wymagania
formalne i materialno-prawne do zakwalifikowania do przedmiotowego
postępowania przetargowego, merytorycznego rozpatrzenia oferty odwołującego
przy założeniu, że nie występują zarzucone przez Zamawiającego przyczyny
formalne.

Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 2 października
2013 roku odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o zasądzenie
kosztów reprezentacji. Zamawiający - Gmina Rajgród wniósł o oddalenie
odwołania, a wykonawca Aąuatech Sp. z o. o. z siedzibą w Łomży -
przystępujący do postępowania po stronie zamawiającego, poparł stanowisko
zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.

Wyrokiem z dnia 2 października 2013 roku, sygn. akt KIO 2224/13
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie wykonawcy Krzysztofa
Murawskiego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołujący wskazał, że
zamawiający w informacji o wynikach prowadzonego postępowania stwierdził,
iż podstawą odrzucenia oferty odwołującego jest niezgodność jej treści z
wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W dokumentach
które zostały uzupełnione, zdaniem zamawiającego brak jest dokumentu
źródłowego w postaci raportu badań z wytrzymałości konstrukcyjnej

9