WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 lutego 2014 r.

Sąd Okręgowy w Tarnowie - Wydział I Cywilny
w składzie:

Przewodniczący: SSO Wiesław Zachara

Sędziowie: SSO Andrzej Bosak (spr.)

SSO Edward Panek

Protokolant: sekretarz sądowy Paweł Chrabąszcz

po rozpoznaniu w dniu 13 lutego 2014 r. w Tarnowie
na rozprawie

sprawy z zamówienia publicznego

przy udziale zamawiającego Gminy Lisia Góra oraz odwołującego Dariusza
Armatysa

w przedmiocie skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 23 października 2013 r._z sygn. akt KIO 2390/13

oddala skargę.

Sygn. akt I Ca 495/13

Uzasadnienie

wyroku Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 13 lutego 2014 roku

Zamawiający - Miasto i Gmina M. wszczęła postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.),
dalej jako: „ustawa" lub „Pzp", którego przedmiotem było świadczenie usług w zakresie
transportu dzieci szkolnych i młodzieży gimnazjalnej z terenu gminy Lisia Góra do szkół
podstawowych i gimnazjalnych na terenie gminy w roku szkolnym 2013/2014.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
13 sierpnia 2013 r., pod numerem 161603-2013. Wartość zamówienia jest mniejsza, niż kwota
wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Zamawiający pismem z dnia 3 października 2013 r. poinformował wykonawcę Dariusza
Armatysa prowadzącego działalność pod firmą Przewóz Osób i Towarów Firma „Aramis”
Dariusz Armatys w Tarnowie o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
Pzp z powodu upływu terminu związania ofertą jedynego wykonawcy biorącego udział w
postępowaniu.

Dnia 8 października 2013 roku wykonawca wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, zarzucając zamawiającemu naruszenie:

-    art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji i powierzenie wykonania zamówienia wykonawcy, który nie złożył oferty na
wykonanie zamówienia i którego oferta nie mogła w związku z tym zostać uznana za
najkorzystniejszą;

-    24 ust. 4 ustawy przez odrzucenie ofert wykonawcy pomimo braku podstaw do jego
wykluczenia z postępowania;

-    art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy polegające na błędnej subsumcji zaistniałego stanu faktycznego pod
tę normę prawną i wykluczeniu wykonawcy z postępowania, pomimo, iż nie nastąpiła
powołana w przepisie przyczyna wykluczenia;

-    art. 161 ust. 4 w z w. z art. 165 ust. 2 w zw. z art. 170 ust. 4 ustawy przez całkowite pominięcie
okoliczności, iż w wyniku wszczętego przez Prezesa Zamówień Publicznych na wniosek
Wykonawcy postępowania wyjaśniającego, bieg terminu związania ofertą uległ zawieszeniu,
a więc trwał w dacie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i
trwa do chwili obecnej;

-    art. 92 ust. 1 ustawy przez nieuzasadnioną zwłokę w wyborze najkorzystniejszej oferty w
prowadzonym przez siebie postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo iż
na realizację zamówienia złożona została wyłącznie 1 oferta, a przedmiot zamówienia miał₍
być realizowany od dnia 2 września 2013 r.

-    art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pomimo, iż w postępowaniu złożona została oferta niepodlegająca odrzuceniu;

-    art. 93 ust 1 ustawy przez niedokonanie niezwłocznego zawiadomienia wykonawcy o
wykluczeniu go od udziału w postępowaniu i unieważnieniu postępowania dopiero 3 dni po
dokonaniu tej czynności.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia złożonej przez
niego oferty oraz czynności unieważnienia przetargu, powtórzenia czynności oceny ofert i
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwzględnieniem oferty odwołującego. Ponadto
wniósł o zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu uzasadnionych kosztów postępowania, w
tym kosztów poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa prawnego w
postępowaniu odwoławczym.

W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że z całkowicie nieuzasadnionych powodów
zamawiający zwlekał z zakończeniem postępowania 43 dni. Wskazywał, że od 1 września 2013
r., tj. od dnia, kiedy umowa w wyniku przeprowadzonego postępowania miała zostać zawarta,
nieustannie domagał się od zamawiającego rozstrzygnięcia przetargu i wyboru złożonej przez
niego oferty jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił, że 15 września 2013 r. powziął wiadomość, iż pomimo
nierozstrzygnięcia (ani niezakończenia w żaden inny sposób) postępowania od dnia 2 września
usługa ta realizowana jest przez Arriva Spółka z o.o. w Toruniu Oddział w Mielcu i zawiadomił o
zaistniałej sytuacji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych domagając się wszczęcia kontroli
doraźnej i wystąpienia do sądu o unieważnienie zawartych umów. Odwołujący wywodził, że
skoro wniosek o wszczęcie kontroli doraźnej został złożony w dniu 18 października 2013 r., to
bieg terminu związania ofertą uległ zawieszeniu. Argumentował, że Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych wszczął postępowanie wyjaśniające - wstępny etap kontroli - przed upływem
terminu związania ofertą i do dnia wykluczenia odwołującego od udziału w postępowaniu,
postępowanie to nie zostało zakończone, co powoduje, iż wykluczenie nie tylko nie znajduje
podstawy prawnej, ale było niedopuszczalne.

Wyrokiem z dnia 23 października 2013 r., sygn. akt KIO 2390/13, Krajowa Izba
Odwoławcza oddaliła odwołanie, kosztami postępowania obciążając Odwołującego przy
zaliczeniu w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty 7 500 zł uiszczonej
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

W uzasadnieniu wyroku Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Termin składania ofert upłynął w 21 sierpnia 2013 r., tego samego dnia zamawiający
dokonał otwarcia ofert. W postępowaniu została złożona 1 oferta - oferta odwołującego. Termin
związania ofertą wynosił 30 dni i kończył bieg 20 września 2013 r. Zamawiający nie dokonał
wyboru najkorzystniejszej oferty i nie zwracał się do odwołującego o wyrażenie zgodny na
przedłużenie terminu związania ofertą. Odwołujący nie przedłużał samodzielnie terminu
związania ofertą.

W piśmie z 5 września 2013 r. odwołujący zadał zamawiającemu pytanie, jakiemu
podmiotowi i na jakiej podstawie powierzono wykonanie zamówienia z pominięciem

odwołującego. Wskazywał, iż w przypadku rozstrzygnięcia wskazującego na unieważnienie
postępowania z przyczyn leżących po stronie zamawiającego będzie domagał się zwrotu
kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w tym zakupu środków transportu, które na chwilę
obecną przekraczają 650.000 zł.

Pismem z 18 września 2013 r. wystąpił do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z
powiadomieniem Rady Gminy Lisia Góra, Regionalnej Izby Obrachunkowej oraz samego
Zamawiającego o wszczęcie kontroli doraźnej postępowania. W uzasadnieniu wniosku
powoływał się na okoliczności opisane w odwołaniu oraz w razie ustalenia, że umowy zostały
zawarte (przez dyrektorów poszczególnych szkół), wnosi wystąpienie do sądu z wnioskiem o
unieważnienie umów.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych pismem z 23 września 2013 r. poinformował, że
wystąpiono do zamawiającego o ustosunkowanie się do zarzutów podniesionych we wniosku o
wszczęcie kontroli(znak UZP/DKD/DWKZ/425/659(3)/13/DJ).

W swych rozważaniach Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Podstawę
rozstrzygnięcia stanowią okoliczności faktyczne i prawne dotyczące terminu związania
odwołującego złożoną ofertą. Izba pominęła okoliczności związane z zarzucanym
zamawiającemu udzieleniem zamówienia innemu podmiotowi z naruszeniem przepisów
ustawy, gdyż zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od czynności
zamawiającego niezgodnej z przepisami ustawy oraz wobec zaniechania przez zamawiającego
czynności do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. Czynnościami wobec których
zostało wniesione odwołanie są wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu ze
skutkiem uznania złożonej oferty za odrzuconą oraz będące ich następstwem unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, których zamawiający dokonał w badanym
postępowaniu i co do których przesłał stosowną informację. Badanie, czy zamówienie zostało
udzielone innemu podmiotowi, dotyczyłoby czynności, które nie zostały przez zamawiającego
wykonane w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, zatem nie mieści się w kognicji

Izby.    '

Pierwszą kwestią podlegającą ocenie jest, czy wobec skierowania przez odwołującego
wniosku do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęcie kontroli doraźnej, bieg terminu
związania ofertą uległ zawieszeniu.

Zgodnie z art. 161 ust. 4 Pzp wszczęcie kontroli może poprzedzać postępowanie
wyjaśniające mające na celu ustalenie, czy zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w
postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło
mieć wpływ na jego wynik. Natomiast stosownie do art. 170 ust. 4 Pzp wszczęcie kontroli
doraźnej powoduje zawieszenie biegu terminu związania ofertą. Art. 165 ust. 2 Pzp stanowi, że
w przypadku wszczęcia kontroli doraźnej przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego mają zastosowanie przepisy art. 169 ust. 3, art. 170 ust. 2 i 4 oraz art. 171 ust. 1, 3 i
5 Pzp.

Z przywołanych przepisów ustawy - wbrew twierdzeniom odwołującego - wynika, że
wszczęcie postępowania wyjaśniającego nie powoduje zawieszenia biegu terminu związania
ofertą, gdyż termin związania ofertą ulega zawieszeniu jedynie w razie wszczęcia kontroli.
Stanowi o tym expressis verbis art. 170 ust. 4 Pzp. Postępowanie wyjaśniające nie jest częścią
kontroli, lecz stanowi fakultatywny etap poprzedzający kontrolę. Rezultatem postępowania
wyjaśniającego może być wszczęcie kontroli albo odmowa jej wszczęcia. Regulacje art. 161 ust. 4
Pzp rozstrzyga tę kwestię w sposób nie budzący wątpliwości. Skoro wszczęcie postępowania
wyjaśniającego nie powoduje zawieszenia terminu związania ofertą, to termin związania
odwołującego złożoną ofertą nie uległ zawieszeniu. Dostrzeżenia wymaga ponadto, że przed
upływem terminu związania ofertą odwołujący jedynie skierował wniosek do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych o wszczęcie kontroli. Natomiast informacja o skierowaniu pisma do
zamawiającego w celu ustosunkowania się do zarzutów nosi datę 23 września 2013 r. Trudno
zatem przyjąć, że wszczęcie postępowania wyjaśniającego nastąpiło przed upływem terminu
związania odwołującego złożoną ofertą.

Kolejno należało zbadać, czy odwołujący wyraził wolę przedłużenia terminu związania
złożoną ofertą. Niespornie odwołujący nie złożył takiego oświadczenia wprost, jednak ustaleniu
podlega, czy wola taka wynika z innych oświadczeń kierowanych do zamawiającego. W
postępowaniu o udzielenie zamówienia oświadczenia woli wykonawcy mogą być
interpretowane z zastosowaniem dyrektyw wynikających z przepisów kodeksu cywilnego, w
tym z art. 65 § 1 k.c, stosownie do odesłania zawartego w art. 14 Pzp. Izba po ocenie treści pism
kierowanych do zamawiającego uznała, że nie można z ich treści wywieść woli odwołującego
przedłużenia terminu związania ofertą. Odwołujący dąży jedynie do unieważnienia umów
przypuszczalnie zawartych przez dyrektorów szkół z Arriva Spółka z o.o. w Toruniu Oddział w
Mielcu i zwrotu poniesionych przez siebie kosztów. Brak jest podstaw, wynikających z
powołanych pism, do uznania, ze odwołujący czuje się związany złożoną ofertą i jest gotowy do
wykonania zamówienia na warunkach wynikających z oferty. Co do zasady, oświadczenia stron,
które są doniosłe prawnie i mają znaczenie dla ich sytuacji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, powinny mieć charakter stanowczy i być jasno wyrażone. Oświadczenia woli
wykonawcy składane w toku postępowania o udzielenie zamówienia podlegają wykładni, jednak
ich istnienie nie może być domniemywane, ani przez zamawiającego w trakcie postępowania o
udzielenie zamówienia, ani przez Izbę w postępowaniu odwoławczym.

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w formie pisemnej i ma ono charakter
sformalizowany. Odpowiada to naturze procedury oraz sprzyja jej przejrzystości oraz
zachowaniu zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Z uwagi na
powołane zasady jest niedopuszczalne, aby zamawiający w sytuacji, gdy ustawa wymaga
pisemnego oświadczenia wykonawcy, domyślał się z jego zachowania (per facta concludentia),
że wymagane oświadczenie zostało złożone.

W konsekwencji, Izba zważyła, że termin związania odwołującego złożoną ofertą nie został
przez niego przedłużony i skończył swój bieg 20 września 2013 r. W dacie dokonania przez
zamawiającego czynności wykluczenia i unieważnienia postępowania odwołujący nie był
związany złożoną ofertą.

W tym stanie sprawy Izba uznała, że odwołujący nie jest uprawniony do wniesienia
odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
szkody mają charakter materialnoprawny i muszą być spełnione kumulatywnie, w przeciwnym
razie odwołanie podlega oddaleniu.

Wymagania wynikające z art. 179 ust. 1 Pzp winny być spełnione na dzień wnoszenia
odwołania i podlegają obligatoryjnemu badaniu przez Izbę. Odwołujący złożył ofertę w
postępowaniu i przez wniesienie odwołania dąży do przywrócenia możliwości jej wyboru. W
dniu wniesienia odwołania odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia. Nie została
natomiast spełniona przesłanka szkody, gdyż wobec upływu terminu związania ofertą przed
dniem wniesienia odwołania odwołujący nie może uzyskać zamówienia, a złożona przez niego
oferta nie może być uznana za najkorzystniejszą.

Wykonawca, który nie jest związany złożoną ofertą, nie może skutecznie domagać się od
zamawiającego wybrania swojej oferty i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Na gruncie ustawy prawo zamówień publicznych odróżnić należy zawarcie umowy w
sprawie zamówienia publicznego będące udzieleniem zamówienia, od czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty. W obecnym stanie prawnym zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego jest dopuszczalne po upływie terminu związania ofertą, jednak -zdaniem Izby -
wybór oferty najkorzystniejszej musi nastąpić w terminie związania ofertą. Ponadto wykonawca
winien być związany złożoną ofertą nieprzerwanie od dnia otwarcia ofert.

Termin związania oferta ustalony przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków ,
zamówienia, stosownie do wymagań zawartych w art. 36 ust. 1 pkt 9 oraz art. 85 ust. 1 Pzp, nie
może upłynąć, lecz winien być przedłużany, tak aby stan związania ofertą wykonawcy nie ustał.

Art. 85 ust. 2 Pzp stanowi, że wykonawca, samodzielnie lub na wniosek zamawiającego
może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej 3
dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody
na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak, niż 60 dni. Ustawodawca
dając zamawiającemu uprawnienie do jednokrotnego wezwania wykonawcy do przedłużenia
terminu związania ofertą powierzył troskę o utrzymanie stanu związania ofertą przede
wszystkim wykonawcy. Udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga należytej
staranności wykonawcy obejmującej zapobiegliwość wyrażającą się w podjęciu czynności
niezbędnych dla ochrony swoich praw w postępowaniu, w okolicznościach sporu - utrzymaniu
stanu związania ofertą.

Zgodnie z postanowieniami art. 66 k.c. oświadczenie woli stanowi ofertę, jeśli zawiera
istotne postanowienia umowy i ma charakter stanowczy. Oświadczenie wiąże oferenta przez
czas przez niego wskazany, jeśli w tym okresie adresat oferty (oblat) złoży oświadczenie o
przyjęciu oferty dochodzi do zawarcia umowy. Związanie jest koniecznym elementem
konstrukcyjnym oferty.

Stan związania ofertą wyraża się tym, że po jej złożeniu oferent w zasadzie nie ma wpływu
na dojście umowy do skutku. Zawarcie umowy następuje na skutek złożenia przez
zamawiającego (oblata) jednostronnego oświadczenia woli o przyjęciu oferty, a więc zależy
wyłącznie od jego decyzji. Jeśli termin związania ofertą upłynął zawarcie umowy według
opisanych reguł nie jest możliwe również w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Termin
związania ofertą przez odwołującego upłynął i nie podlega przywróceniu. Oferta złożona przez
odwołującego nie może zostać uznana za najkorzystniejszą.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zaskarżył wyrok w całości, zarzucając w skardze
Krajowej Izbie Odwoławczej naruszenie przepisów prawa materialnego oraz naruszenie
przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

1. art. 179 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Odwołujący nie jest uprawniony do wniesienia
odwołania z tego powodu, że nie została spełniona materialnoprawna przesłanka szkody,
ponieważ po dniu wniesienia odwołania upłynął termin związania ofertą, co w ocenie Izby
skutkowało brakiem możliwości uzyskania zamówienia, podczas gdy z żadnego przepisu
ustawy Pzp nie wynika zakaz wyboru oferty i zawarcia umowy po upływie terminu związania
ofertą, co oznacza, że przesłanka szkody zaistniała, skoro można było udzielić Odwołującemu
zamówienia publicznego w niniejszej sprawie,

2.    art. 94 ust. 1 a contrario ustawy Pzp poprzez uznanie, że nie jest możliwy wybór
najkorzystniejszej oferty po upływie terminu związania ofertą, a także niemożliwe jest
zawarcie umowy w sprawie zamówienia po upływie tego terminu, podczas gdy możliwość
taka istnieje,

3.    art. 85 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, że w okolicznościach
niniejszej sprawy zamawiający nie jest zobligowany do wezwana wykonawców do
przedłużenia terminu związania ofertą, podczas, gdy z wykładni systemowej i celowościowej
powyższych przepisów wynika, że zamawiający jako podmiot odpowiedzialny za
profesjonalne przeprowadzenie postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i
równego tratowania wykonawców, zobowiązany jest wezwać wykonawców do takiego
przedłużenia

Wskazując na powyższe zarzuty Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wniósł o zmianę
zaskarżonego wyroku w całości poprzez uwzględnienie odwołania wniesionego przez Dariusza
Armatysa, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „Przewóz Osób i Towarów Firma
„Aramis" Dariusz Armatys i nakazanie Zamawiającemu:

-    unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,

-    unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia
złożonej przez niego oferty,

-    powtórzenia czynności oceny ofert i dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z
uwzględnieniem oferty wykonawcy Dariusza Armatysa, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: „Przewóz Osób i Towarów Firma „Aramis" Dariusz Armatys

Skarżący wniósł ponadto o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego
zgodnie z art. 198f ust. 5 in fie ustawy Pzp i jednocześnie nieobciążanie żadnej ze stron kosztami
postępowania skargowego (art. 102 k.p.c],

W uzasadnieniu Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał, że wnosząc skargę nie
działa w interesie żadnej ze stron sporu, ale w interesie publicznym związanym z prawidłowym
funkcjonowaniem systemu zamówień publicznych.

Uzasadniając podniesione przeciwko skarżonemu wyrokowi zarzuty wskazał na
następującą argumentację:

W pierwszej kolejności podnieść należy, że nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Izby
przedstawionym w skarżonym wyroku, że Odwołujący nie jest uprawniony do wniesienia
odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem nie została spełniona przesłanki
szkody. Izba wskazała, że wobec upływu terminu związania ofertą przed dniem wniesienia
odwołania, Odwołujący nie mógł uzyskać zamówienia, a złożona przez niego oferta nie może być
uznana za najkorzystniejszą, przez co nie mógł on ponieść szkody.

Powyższy pogląd o braku możliwości zawarcia umowy z wykonawcą po upływie terminu
związania ofertą, a także o braku możliwości wyboru oferty po upływie okresu związania ofertą
uznać należy za błędny, ponieważ nie wynika on z obowiązujących przepisów. Wskazać również
należy, że nie znajduje on uzasadnienia w świetle aktualnego orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów powszechnych. Uzasadniając powyższe wskazuję, co następuje:

Wbrew stanowisku Izby, wyrażonym w uzasadnieniu skarżonego wyroku, przepisy ustawy
Pzp dopuszczają możliwość zawarcia umowy z wykonawcą, który nie jest związany ofertą.
Pogląd ten powszechnie prezentowany jest w piśmiennictwie oraz orzecznictwie i obecnie nie
budzi wątpliwości systemowych i interpretacyjnych. Należy w tym miejscu przywołać
postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 24 lutego 2010 r. wydane w sprawie
oznaczonej sygnaturą akt SK 22/08, w którym wskazano, że z przepisu art. 94 ust.l ustawy Pzp
wynika, że w obecnym stanie prawnym upływ terminu związania ofertą nie stoi na przeszkodzie
zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych wskazuje się również,
że przy obecnym brzmieniu art. 94 ustawy Pzp brak jest przeszkód prawnych do wyboru oferty,
w odniesieniu do której upłynął termin związania oferta. W wyroku z dnia 19 października 2009
r. (KIO/UZP 1261/09] Izba wskazała, że: „W odróżnieniu od poprzednio obowiązującego
przepisu art. 94 ust.l Pzp, w którym unormowano zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego „nie później niż przed upływem terminu związania ofertą" (z uwzględnieniem
sytuacji przewidzianej w ust. la], obowiązujący przepis art. 94 ust. 1 ustawy Pzp nie wymaga, by
zawarcie umowy nastąpiło w terminie związania ofertą. Tym samym możliwy jest wybór jako
najkorzystniejszej oferty, dla której upłynął termin związania, a w konsekwencji, zachowując
określone w powołanym przepisie minimalne terminu liczone od dnia przekazania
zawiadomienia o wyborze oferty, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. (...) W
konsekwencji Izba nie podziela poglądu, jakoby zawarcie umowy z wybranym wykonawcą po
okresie związania ofertą stanowiło naruszenie przepisu art. 94 ust.l Ustawy i skutkowało
nieważnością umowy z mocy prawa na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż przepis art. 94 ust.l ustawy Prawo zamówień publicznych nie
pozostaje w żadnym związku z terminem związania ofertą". Powyższy pogląd został
zaaprobowany w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 stycznia 2010 r. (KIO/UZP
1581/09), w którym wskazano, że „W obowiązującym stanie prawnym, (...), żaden przepis
ustawy, w tym również ań. 94 ust.l ustawy, nie obliguje stron postępowania do zawarcia umowy
przed upływem terminu związania ofertą. Tym samym przekroczenie tego terminu nie może być
ocenione jako wada postępowania umożliwiająca zawarcie ważnej umowy." Stanowisko
powyższe podzielone zostało również w innych wyrokach Izby, przykładowo można w tym
miejscu wskazać na wyrok z dnia 15 czerwca 2010 r. wydany w sprawie oznaczonej sygnaturą
akt KIO/UZP 1070/10, a także w wyroku z dnia 19 marca 2012 r. sygn. akt KIO 459/12.

Powyższe stanowisko jest również prezentowane w doktrynie (tak: j Pieróg „Prawo zamówień

»•

publicznych. Komentarz", rok wydania 2012, wydanie 11).

Pogląd odmienny od przytoczonego powyżej nie zasługuje na uwzględnienie i nie sposób się
z nim zgodzić. Wprawdzie doktryna prawa cywilnego, stosowanego pomocniczo w procedurze
udzielania zamówienia na podstawie art. 14 ustawy Pzp uznaje, że okres związania ofertą
wyznacza de facto okres ważności oferty, ale zasada związania ofertą sformułowana przez art.
66 k.c. doznaje poważnej modyfikacji na gruncie ustawy Pzp. To nie wykonawca formułuje treść
zobowiązań wynikających z ewentualnego przyjęcia oferty przez zamawiającego, lecz jest ona
wyznaczona postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a co za tym idzie,
oferta składana przez wykonawcę stanowi rodzaj przyjęcia zaproszenia, niejako „oferty"
zamawiającego w zakresie ustalenia przedmiotu zamówienia. Co więcej, w związku z upływem
tego terminu przepis art. 85 ust.2 ustawy Pzp uprawnia, nie zaś obliguje wykonawcę do
przedłużenia terminu związania ofertą, poza przypadkami wezwania do przedłużenia
skierowanego przez zamawiającego w trybie art. 85 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upływ terminu związania ofertą nie
powoduje utraty przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na umożliwieniu oblatowi
(zamawiającemu) doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego względu na gruncie przepisów o zamówieniach
publicznych upływ terminu związania ofertą nie decyduje o skuteczności oferty, ale o braku
istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 17 kwietnia 2013 r., sygn.. akt KIO 719/13). W związku z powyższym, brak jest
podstaw do przyjęcia, że oferta, która nie wiąże wykonawcy straciła cechy oferty i w związku z
tym musi być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu

Skoro możliwe jest zawarcie umowy z wykonawcą po upływie terminu związania ofertą, to
brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że oferta, co do której okres związania upłynął
nie może być poddana ocenie i nie może być wybrana jako najkorzystniejsza, skoro wykonawca
wyraża wolę zawarcia umowy na zasadach określonych w swojej ofercie.

Należy podkreślić, że żaden obowiązujący przepis ustawy Pzp nie daje podstaw do
twierdzenia o braku możliwości rozpatrywania, oceny i wyboru oferty, w tym także podstaw do
odrzucenia oferty lub wykluczenia wykonawcy z postępowania w sytuacji, gdy upłynął termin
związania ofertą. Przyjęcie interpretacji przeciwnej prowadziłoby do uznania, że po upływie
terminu związania oferta przestaje istnieć, a taki pogląd nie da się obronić w świetle
obowiązujących przepisów ustawy Pzp.

Powyższy pogląd prezentowany jest również w orzecznictwie. W uchwale Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 maja 2011 r. wydanej w sprawie sygn. akt KIO/KD 44/11 wskazano, że

żaden przepis prawa nie zakazuje wyboru oferty wykonawcy, który nie jest już związany swoją
ofertą z powodu upływu terminu związania, zatem nie ma żadnych podstaw, aby nie dokonywać
oceny tej oferty. W związku z powyższym zamawiający, na którym ciąży obowiązek wybrania
oferty najkorzystniejszej wg kryteriów określonych w SIWZ i ogłoszeniu, powinien zwrócić się
do wykonawcy niezwiązanego oferta z zapytaniem, czy jest gotowy mimo związania ofertą
zawrzeć umowę na warunkach wskazanych w tej ofercie. Gotowość wyrażona przez wykonawcę
obliguje zamawiającego do zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę.

Również w wyroku z dnia 19 października 2009 r sygn. akt KIO/UZP 1261/09 Krajowa Izba
Odwoławcza wskazała, że „przepis art. 94 ust.l ustawy Pzp nie wymaga, by zawarcie umowy
nastąpiło w terminie związania ofertą. Tym samym możliwy jest wybór jako najkorzystniejszej
oferty, dla której upłynął termin związania, a w konsekwencji zachowując określone w
powołanym przepisie minimalne terminy liczone od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze
oferty, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego".

W powyższym kontekście zwrócić należy uwagę na istotną okoliczność stanu faktycznego
niniejszej sprawy, mianowicie na fakt, iż z akt postępowania wynika jednoznacznie, że
Odwołujący uważał się za związanego złożoną ofertą i chciał zawrzeć umowę na zasadach
określonych w swojej ofercie. Przemawia za tym okoliczność, iż Odwołujący kontaktował się z
Zamawiającym w celu uzyskania informacji o przebiegu postępowania, a także złożył odwołanie
od czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu go z udziału w postępowaniu i
unieważnieniu postępowania. W tym kontekście wskazać również należy, że w niniejszej
sprawie wadium zostało wpłacone przez Odwołującego w gotówce. Jak wynika z akt
przedmiotowego postępowania, w niniejszej sprawie zamawiający nie zwrócił Odwołującemu
wadium, ponieważ brak jest na ten temat jakiejkolwiek informacji, a informacja o zwrocie
wadium zgodnie z zasadą pisemności powinna zostać udokumentowana. W tej sytuacji, skoro
wadium przez cały czas pozostawało w dyspozycji Zamawiającego, to uznać należy, że jego
interesy były zabezpieczone.

Z uwagi na fakt, iż w stanie faktycznym niniejszej sprawy możliwe było dokonanie wyboru
oferty złożonej przez Odwołującego, a także zawarcie z nim umowy w sprawie zamówienia
publicznego, stanowisko Izby odnośnie niewykazania przez Odwołującego przesłanki szkody nie
może się ostać.

Szkoda w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie została zdefiniowana ani w ustawie Pzp,
ani w ustawie Kodeks cywilny, jednak w świetle ugruntowanego poglądu doktryny i
orzecznictwa uznać należy, że przez szkodę rozumieć należy uszczerbek majątkowy lub
niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania.
Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO
718/12 „w świetle art. 179 ust. 1 Pzp podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być wynikiem
naruszenia przez zamawiającego ustawy, co oznacza, że wykazywana przez odwołującego
szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez
zamawiającego przepisom Pzp."

W niniejszej sprawie nie ma wątpliwości, że szkoda Odwołującego ma charakter majątkowy
i wynika z nieuzyskania zamówienia w niniejszej sprawie. W kontekście przesłanki szkody
warto przywołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 marca 2012 r. sygn. akt KIO
4-59/12, który wydany został w analogicznym stanie faktycznym, w którym Izba uznała, że
odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż w
przypadku unieważnienia postępowania prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej
przysługuje każdemu wykonawcy, który złożył w postępowaniu ważną ofertę i wyraża wolę
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższy pogląd Skarżący w pełni
podziela i wskazuje, że gwarantuje on prawa wykonawców w postępowaniu poprzez
zapewnienie im prawa poddania kontroli prawidłowości decyzji zamawiającego
podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Również w świetle Dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11
grudnia 2007 r. zmieniającą dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy
skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych,
procedura odwoławcza powinna przysługiwać co najmniej każdej osobie, która jest lub była
zainteresowana uzyskaniem danego zamówienia i która poniosła szkodę lub jest zagrożona
szkodą w wyniku domniemanego naruszenia (pkt 17). Ponieważ ani treść przywołanej wyżej
Dyrektywy ani treść przepisów ustawy Pzp nie wyłączają uprawnienia wykonawcy do
korzystania ze środków ochrony ze względu na upływ terminu związania ofertą, stworzenie
przez Izbę przeszkody w korzystaniu ze środków odwoławczych w oparciu o taką przyczynę
narusza zarówno przepisy prawa krajowego, jak również jest niezgodne z ww. Dyrektywą.
Niezależnie od powyższego wskazać należy, że skarżone orzeczenie narusza zasady wyrażone w
ww. Dyrektywie. Celem jej wdrożenia było bowiem wzmocnienie mechanizmów
umożliwiających wykonawcom odwoływanie się od krzywdzących ich decyzji zamawiających,
podejmowanych z naruszeniem prawa. Realizowane jest to przede wszystkim przez
merytoryczną weryfikację prawidłowości czynności podejmowanych przez zamawiających. W
tym kontekście oddalenie odwołania tylko z powodu przesłanki materialnoprawnej i
nierozpoznanie go co do istoty nie realizuje powyższej zasady.

Wykładnia literalna przepisu art. 85 ust.2 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że wystąpienie
do wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą jest uprawnieniem, ale nie
obowiązkiem zamawiającego. Jednakże wykładnia systemowa i celowościowa ww. przepisu
prowadzi do wniosku, że skoro celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
wybór najkorzystniejszej oferty, to w świetle przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający ma
obowiązek zwrócić się do wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą w sytuacji, w
której upływ terminu związania ofertą nastąpi w toku prowadzonej przez, zamawiającego
procedury, a postępowanie nie zostało przez zamawiającego w tym terminie rozstrzygnięte.
Stanowisko takie zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 sierpnia 2010 r.
sygn. akt KIO 1469/10, w którym wskazano, ponadto że przyjęcie odmiennej interpretacji an. 85
ust. 2 ustawy Pzp mogłoby prowadzić do sytuacji, w której zamawiający w sposób
nieuprawniony przerzucałby na wykonawców obowiązki związane z prowadzeniem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Analogicznie wypowiedział się Sąd Okręgowy w Rzeszowie w wyroku z dnia 16 lutego 2011
r. wydanym w sprawie sygn. akt VI Ga 192/10, w którym wskazano, że zamawiający
odpowiedzialny jest za profesjonalne i sprawne przeprowadzenie postępowania przetargowego.
Przedłużenie terminu związania ofertą leży w interesie zamawiającego, to on bowiem dzięki
temu ma pewność co do stabilności i stałości treści złożonej oferty pomimo upływającego czasu.
(...) Albo zamawiający z możliwości przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 skorzysta chcąc zapewnić
sobie pewność co do aktualności treści oferty i w przypadku braku zgody na przedłużenie
okresu związania ofertą otworzy sobie możliwość wykluczenia oferenta - na zasadzie art. 24
ustęp 2 pkt 2, albo też zaniedbując upływ przedmiotowego terminu pozbawi się możliwości jego
wykluczenia, a tym samym uznania oferty takiego wykonawcy za odrzuconą. Art. 24 Pzp stanowi
bowiem katalog zamknięty, a ze względu na charakter zawartego w nim uregulowania
wykluczonym jest jakakolwiek rozszerzająca jego interpretacja.

Z powyższego wynika że uznanie przez Izbę, że to na wykonawcy, a nie na zamawiającym
ciąży obowiązek dbania o przedłużenie terminu związania ofertą nie ma oparcia w
obowiązujących przepisach. Wskazać w tym kontekście należy, że wykonawca co prawda
samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą, jednak jego zachowanie w toku
postępowania prowadzi do wniosku, że czuł się tą ofertą związany. Bezsporne jest również to, że
Zamawiający nie zwracał się do Odwołującego o przedłużenie terminu związania ofertą.

Skarżący stwierdził, że z uwagi na fakt, iż Izba nie zbadała merytoryczne zarzutów
odwołania uznając, że Odwołujący nie jest uprawniony do jej wniesienia, z czym nie sposób się
zgodzić, to Sąd orzekający w przedmiocie skargi badał będzie zasadność podniesionych w
odwołaniu zarzutów. Odnośnie powyższego wskazano, co następuje:

Podniesiony w odwołaniu zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty złożonej przez
Odwołującego w stanie faktycznym niniejszej sprawy uznać należy za uzasadniony.

Przesłanki odrzucenia oferty określone zostały w art. 89 ustawy Pzp. Przepis ten nie daje
podstawy do odrzucenia złożonej w postępowaniu oferty z powodu upływu terminu związania
ofertą. Jedyną podstawą do odrzucenia oferty wykonawcy z powodu upływu terminu związania
ofertą jest przepis art. 24 ust.2 pkt.2 ustawy Pzp, który nie ma zastosowania w niniejszym
przypadku, ponieważ przesłanką do jego zastosowania jest n'ewyrażenie przez wykonawcę
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W stanie faktycznym niniejszej sprawy nie
może być mowy o braku zgody Odwołującego na przedłużenie związania ofertą, ponieważ
Zamawiający z takim wnioskiem do Odwołującego nie wystąpił. Brak wyraźnego
zakomunikowania o podtrzymaniu stanu związania ofertą przez Odwołującego nie może być
utożsamiany z oświadczeniem o niewyrażeniu zgody na dalsze związanie oferta. Braku zgody na
przedłużenie związania ofertą nie można domniemywać. W stanie faktycznym niniejszej sprawy
nie budzi wątpliwości, że intencją Odwołującego było ubieganie się o udzielenie zamówienia w
niniejszej sprawie.

Katalog przesłanek wskazanych w art. 24 ustawy Pzp skutkujących wykluczeniem
wykonawcy z postępowania jest zamknięty i nie może być interpretowany rozszerzająco,
ponieważ skutkiem takiej czynności jest wyeliminowanie wykonawcy z postępowania i
uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
ugruntowany jest pogląd, że zamawiający może wykluczyć z postępowania na ww. podstawie
tylko wykonawcę, który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą co oznacza
że zamawiający musi wykazać, że występował do wykonawców o przedłużenie tego terminu.
Dopiero brak zgody wykonawcy bądź nieprzedłużenie tego terminu przez wykonawcę na
wyraźne wezwanie Zamawiającego powoduje, że istnieją przesłanki do jego wykluczenia z
postępowania. Z powyższego wynika, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp może nastąpić wyłącznie po uprzednim wezwaniu go przez
zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą. Inna interpretacja przywołanego
wyżej przepisu umożliwiałaby omijanie przepisów ustawy i prowadziła do złamania
podstawowych zasad zamówień publicznych tj. zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców ( por. wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1469/10, z
dnia 4 września 2013 r. sygn. akt KIO 2019/13,5 lutego 2013 r. KIO 124/13, 2 kwietnia 2013 r.
sygn. akt KIO 655/13,17 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 719/13.].

Pogląd taki prezentowany jest również w orzecznictwie sądów powszechnych,
przykładowo można w tym miejscu wskazać na wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie dnia 16
lutego 2011 r., sygn. akt VI Ga 192/10., w którym Sąd wskazał, co następuje: „Stosownie do
treści art. 24 ustęp 2 punkt 2 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również
wykonawców, którzy (...) nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Wykładnia
językowa przedmiotowej normy wskazała wprosi iż wykluczenie wykonawcy następuje jedynie
w przypadku, kiedy nie zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą, co oznacza, iż
zastosowanie tego przepisu możliwe jest jedynie w sytuacji uprzedniego zwrócenia się przez

Zamawiającego do wykonawcy o ważenie takiej zgody. W przypadku zaś kiedy nikt wykonawcy
o taką zgodę nie pytał, brak jest podstaw dla stwierdzenia, iż nie wyraził on zgody, nie zgodził
się, na przedłużenie okresu związania ofertą. Za powyższym przemawia również dokonana
przez Sąd Okręgowy wykładnia systemowym, to jest odczytanie treści art. 24 ustęp 2 pkt 2 Pzp
w świetle powoływanego zresztą przez skarżącego art. 85 ustęp 2 Pzp. Zgodnie z tą normą
wykonawca samodzielnie lub na wniosek Zamawiającego może przedłużyć termin związania
ofertą, z tym, że Zamawiający może tylko raz, co najmniej na trzy dni przed upływem terminu
związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu
o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni (...)”

Sąd Okręgowy wskazał ponadto, że „tylko więc jeżeli chodzi o przyczyny, których dotyczy
art. 24 Pzp, to tylko w przypadku spełnienia przesłanek przewidzianych właśnie w art. 24 Pzp
możliwym jest odrzucenie oferty. Konkretnie rzecz biorąc, w przypadku upływu okresu
związania ofertą możliwe jest odrzucenie tej oferty tylko w przypadku, kiedy zostaną spełnione
przesłanki z art. 24 ustęp 2 punkt 2, a więc w przypadku braku zgody na przedłużenie okresu
związania ofertą, a więc - jak wskazano powyżej w wywodzie prawnym - po uprzednim
wezwaniu. W braku wezwania, pomimo upływie tego terminu, brak jest podstaw dla odrzucenia
oferty".

Z uwagi na powyższe okoliczności, konsekwentnie uznać należy, że wadliwa była również
czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp, która była skutkiem wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu W
powyższym kontekście wskazać także należy, że skoro brak jest podstaw do wykluczenia lub
odrzucenia oferty Odwołującego z powodu braku związania ofertą, to tym bardziej brak jest
podstaw do uznania, że po stronie Odwołującego nie zaistniała przesłanka szkody warunkująca
dopuszczalność odwołania.

Odwołujący w odpowiedzi na skargę Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych od

wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie z dnia 23 października 2013 r., sygn. akt KIO
2390/13 wniósł jak w skardze, a ponadto zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu
uzasadnionych kosztów postępowania, w tym kosztów poniesionych tytułem wpisu od
odwołania

oraz kosztów zastępstwa prawnego.

Odwołujący podał, że w pełni popiera zarzuty i wnioski zawarte w skardze oraz w
odpowiedzi na nią, podnosi co następuje. W pierwszej kolejności wskazano, iż wyrok Krajowej
izby Odwoławczej, w dniu 23 października 2013 r., w „wersji ustnej" znacząco różnił się w swej
treści od jego pisemnej wersji doręczonej Odwołującemu w dniu 13 listopada 2013 r.

Uzasadnienie ustne orzeczenia wskazywało, iż Krajowa Izba Odwoławcza oddala

Odwołanie z tego względu, iż w złożonych dokumentach nie znajduje się żadne pisemne
oświadczenie Odwołującego które (cyt.) „w sposób transparentny wyrażałoby wolę realizacji
przedmiotu zamówienia przez wykonawcę". Jak zaś wynika z treści pisemnego uzasadnienia
orzeczenia, Krajowa Izba Odwoławcza kwestionuje w związku z tym prawo wykonawcy do
wniesienia przedmiotowego odwołania, z uwagi na okoliczność, iż w opinii Izby nie posiada on
interesu w jego wniesieniu.

Z konkluzją tą nie sposób się zgodzić. Wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu na
udzielenie zamówienia publicznego, które z niezrozumiałych przyczyn nie zostało zakończone
niezwłocznym wyborem złożonej przez niego oferty, jako oferty najkorzystniejszej, następnie
zaś został poinformowany, iż zamówienie - pomimo niezakończenia postępowania
prowadzonego przez Zamawiającego - jest już realizowane przez inny podmiot, sam zaś zostaje
wykluczony z postępowania wyłącznie z tej przyczyny, iż pomimo niewezwania go przez
Zamawiającego do przedłużenia okresu związania swoją ofertą sam nie złożył takiego
oświadczenia, niewątpliwie posiada interes we wniesieniu odwołania, tak prawny jak i
majątkowy.

Wykonawca Dariusz Armatys, jako jedyny złożył ofertę na realizację przedmiotu
zamówienia w prowadzonym w formie przetargu nieograniczonego postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na Świadczenie usług w zakresie transportu dzieci szkolnych i
młodzieży gimnazjalnej z terenu gminy Lisia Góra do szkól podstawowych i gimnazjalnych na
terenie gminy w roku szkolnym 2013/2014. Jako jedyny wykonawca uczestniczący w
postępowaniu, odwołujący liczył na udzielenie zamówienia publicznego. Brak wezwania do
złożenia wyjaśnień treści oferty czy też jej uzupełnienia czynił oczywistym, iż zamówienie
winno zostać mu udzielone.

Z uwagi na okoliczność, iż z dniem 2 września 2013 r., pomimo braku rozstrzygnięcia
przetargu, usługi transportowe będące jego przedmiotem, zaczęła świadczyć inna firma - Arriva
Sp. z o.o. w Toruniu, która nie składała oferty w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego w formie przetargu nieograniczonego, zaś z informacji uzyskanych od
pracowników Urzędu Gminy odwołujący powziął wiadomość, iż z firmą tą podpisano umowę na
świadczenie usług przez cały okres roku szkolnego 2013/2014, odwołujący pozostawał w
uzasadnionym przekonaniu, iż postępowanie prowadzone przez zamawiającego, w którym
złożył swoją ofertę, zostało zakończone bez poinformowania go o tym fakcie, zaś firmie
faktycznie świadczącej usługi, udzielono zamówienia z wolnej ręki.

Z tego względu odwołujący domagał się udzielenia wyjaśnień co do terminu i sposobu
zakończenia postępowania, o którym nie został powiadomiony, jak również udzielenia
informacji co do trybu udzielenia zamówienia innemu podmiotowi, pozostając w przekonaniu, iż
ewentualne udzielenie mu zamówienia, będzie musiało zostać poprzedzone unieważnieniem

umowy (a jak się następnie okazało - wielu umów) zawartych z firmą Arriva sp. z o.o. w Tpruniu.

Z tej przyczyny, dążąc ostatecznie do osiągnięcia celu jakim jest udzielenie mu zamówienia,
na którego realizację złożył ofertę, odwołujący zawiadamiał Zamawiającego, iż w przypadku
potwierdzenia informacji, iż Zamawiający udzielił zamówienia podmiotowi, który nie złożył
oferty w postępowaniu, będzie domagał się rozwiązania takiej umowy.

W tych okolicznościach, nie sposób podzielić stanowiska Izby, jakoby odwołujący nie
wyrażał w sposób transparentny woli realizacji zamówienia. Nie sposób również zrozumieć jaki
inny cel miałby przyświecać odwołującemu przy domaganiu się rozwiązania umów zawartych z
innym podmiotem, z naruszeniem Ustawy prawo zamówień publicznych, jak nie powierzenie
właśnie jemu realizacji przedmiotu zamówienia.

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza, w jej ocenie odwołujący nie był uprawniony do
wniesienia odwołania, gdyż nie będąc związanym ofertą w dniu jego wniesienia, nie mógł
skutecznie domagać się od zamawiającego uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Jak wynika z
uzasadnienia skarżonego wyroku, zdaniem izby o braku związania odwołującego ofertą
przesądzał fakt, iż odwołujący nie wskazał Zamawiającemu w sposób transparentny, iż czuje się
związany swoją ofertą, pomimo upływu okresu związania nią.

W tym miejscu należy wskazać iż żaden przepis ustawy prawo zamówień publicznych nie
nakłada na wykonawcę obowiązku złożenia oświadczenia o tym, iż czuje się on związany ofertą.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 uPzp wskazuje jednoznacznie, iż wykluczeniu z postępowania
podlega wykonawca, który nie zgodził sie na przedłużenie okresu związania ofertą. Aby
wykonawca mógł nie zgodzić się na przedłużenie okresu związania ofertą, musiałby złożyć w
tym zakresie stosowne oświadczenie o braku zgody, bądź, nie złożyć żadnego oświadczenia w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do jego złożenia, pod rygorem uznania, że zgody takiej
nie wyraża. Skoro jednak w okolicznościach niniejszej sprawy, Zamawiający w ogóle nie zwracał
się do Wykonawcy z żądaniem wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, zaś
Wykonawca z własnej inicjatywy o braku takiej zgody nie informował Zamawiającego, a
jednocześnie żaden przepis ustawy nie wskazuje, aby Wykonawca zobowiązany był do
potwierdzania woli związania ofertą w okresie dłuższym niż zastrzeżony w SIWZ ani by brak
oświadczenia wykonawcy poczytywany był za brak zgody na przedłużenie tego okresu,
ustalenie przez Izbę, iż brak jednoznacznego oświadczenia w przedmiocie przedłużenia terminu
związania ofertą jest jednoznaczny z oświadczeniem o odmowie jego przedłużenia, nie znajduje
podstawy prawnej.

Jak słusznie wskazała KIO w wyroku z dnia 19 marca 2012 r., sygn. akt KIO 459/12: Do
momentu upływu końcowego terminu związania chroni oblata (zamawiającego) i przyznaj e mu
prawo przyjęcia oferty i prawo żądania zawarcia umowy, zaś iv przypadku uchylenia się
składającego ofertę (wykonawcy) uprawnia oblata do zatrzymania wadium. Po upływie
terminu związania ofertą instytucja ta chroni składającego ofertę, tj. daje mu prawo do

a

uchylenia się od zawarcia umowy bez możliwości poniesienia tego negatywnych konsekwencji -
nawet w przypadku przyjęcia oferty przez jej adresata i istnienia po jego stronie woli zawarcia
umowy.

Upływ terminu związania ofertą nie czyni więc oferty „niewiążącą", ale powoduje, iż
wykonawca ma prawo bez żadnych konsekwencji odmówić zawarcia umowy. To, czy
wykonawca z przysługującego mu prawa skorzysta czy też nie, zależy wyłącznie od niego.
Ustawa nie nakłada na Wykonawcę obowiązku dokonywania z własnej inicjatywy żadnych
czynności, zmierzających do wyartykułowania istnienia po jego stronie woli realizacji
zamówienia, pomimo upływu okresu związania ofertą. Wręcz przeciwnie, wymaga od niego
wyłącznie jednoznacznej odpowiedzi na ewentualne wezwanie do złożenia oświadczenia w
przedmiotowym zakresie, w przypadku, gdyby takiego oświadczenia zażądał sam Zamawiający.
Skoro jednak zamawiający nie wystąpił do Wykonawcy z żądaniem wyrażenia zgody, to
niezłożenie go z własnej inicjatywy przez Wykonawcę nie może być poczytane za brak takiej
zgody.

Stanowisko odmienne, zaprezentowane przez Krajową Izbę Odwoławczą stoi w oczywistej
sprzeczności nie tylko z literalnym brzmieniem przepisów uPzp, ale również z historyczną
ewaluacją tej ustawy. Należy zwrócić uwagę, iż w pierwotnym brzmieniu art. 94 uPzp nie
dopuszczał możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, po upływie
terminu związania ofertą. Nowelizacją, która weszła w życie w dniu 11 czerwca 2007 r., do
przedmiotowego artykułu dodano ust. la, zgodnie z którym ustawodawca dopuścił możliwość
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie okresu związania ofertą w
sytuacji, gdy zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało przesłane do
wykonawców przed upływem tego terminu. Tym samym nowelizacja wskazywała a contr ario,
iż ewentualny upływ tego terminu przed doręczeniem zawiadomień o wyborze
najkorzystniejszej oferty, musiał skutkować brakiem możliwości zawarcia umowy. Treścią tego
artykułu ustawodawca jednoznacznie wskazał, iż upływ terminu związania ofertą przed
dokonaniem rozstrzygnięcia postępowania i zawiadomienia o nim wykonawców, stoi na
przeszkodzie do zawarcia umowy.

Jednak nowelizacja z 2008 r. doprowadziła do całkowitej zmiany treści powołanego
przepisu. Ustawodawca zdecydował o usunięciu z jego treści wszelkich ograniczeń możliwości
zawarcia umowy płynących z faktu upływu terminu związania ofertą. Gdyby więc wolą
ustawodawcy upływ tego terminu przed wyborem najkorzystniejszej oferty miał mieć
jakikolwiek wpływ na możliwość zawarcia umowy, np. jak twierdzi Izba, poprzez utratę mocy
wiążącej oferty, dałby temu wyraz w treści nowelizowanego przepisu. Jeśli jednak zawarcie
umowy po upływie okresu związania ofertą jest w świetle obowiązujących przepisów
dopuszczalne, to tym bardziej za dopuszczalne należy uznać dokonanie wyboru, oferty
Wykonawcy, z którym umowa zostanie zawarta.

W zaistniałych okolicznościach, biorąc pod uwagę, iż fakt złożenia oświadczenia w
przedmiocie istnienia po stronie wykonawcy woli związania własną ofertą nie może mieć
wpływu na ważność i skuteczność złożonej oferty, należy wskazać, iż odwołujący niewątpliwie
posiadał interes w uzyskaniu zamówienia, oraz iż w wyniku czynności wykluczenia go z
postępowania doznał szkody w postaci braku zysku z realizacji zamówienia (utracone
korzyści), jak również szkody w postaci nieuzasadnionej inwestycji w dodatkowe środki
transportu, niezbędne do jego realizacji (szkoda rzeczywista).

Skoro więc Wykonawcy służyło prawo wniesienia odwołania, jego oddalenie należy uznać
za bezzasadne. W okolicznościach niniejszej sprawy nie zaistniała żadna z wymienionych przez
ustawę w sposób enumeratywny przyczyn wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.
W tej sytuacji bezpodstawne wykluczenie i w konsekwencji uznanie złożonej oferty za
odrzuconą, które stało się podstawą do unieważnienia postępowania przez Zamawiającego,
narusza przepisy Ustawy prawo zamówień publicznych w stopniu decydującym o
nieprawidłowości tego postępowania. Zamawiający unieważnił prowadzone przez siebie
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 uPzp, tj. z tej przyczyny, iż rzekomo nie została w
postępowaniu złożona żadna oferta niepodlegająca odrzuceniu. Biorąc pod uwagę, iż odrzucenie
jedynej złożonej w postępowaniu oferty było bezpodstawne, zasadnym jest wniosek, iż również
unieważnienie postępowania nie znajduje żadnego uzasadnienia.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd na podstawie analizy przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych, a także
argumentacji zawartej w złożonych pismach i środkach odwoławczych, zauważa,
że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtowały się dwa nurty odmiennie
interpretujące możliwość dokonania, w postępowaniu w sprawie zamówień publicznych,
wyboru najkorzystniejszej oferty po upływie terminu związania ofertą.

Poza sporem pozostaje kwestia dopuszczalności zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego po upływie terminu związania ofertą. W tej materii jednoznacznie wypowiedział się
Trybunał Konstytucyjny w postanowieniu z dnia 24 lutego 2010 roku sygn. akt SK 22/08,
wskazując, że przepis art. 94 Pzp reguluje termin zawarcia umowy o wykonanie zamówienia
publicznego, przy czym określa on terminy minimalne, jakie muszą upłynąć od dnia przesłania
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty do dnia jej zawarcia. Trybunał wyraził
również przekonanie, które jest zgodne z obecnym stanem prawnym, iż upływ terminu
związania ofertą nie stoi na przeszkodzie zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Podstawą tak sformułowanego poglądu była zmiana dokonana w art. 94 Pzp polegająca na
rezygnacji przez ustawodawcę z obowiązku zawarcia umowy w okresie ważności związania
ofertą. Przy czym orzeczenie Trybunału zapadło w stanie faktycznym sprawy, w której wybór
oferty najkorzystniejszej nastąpił przed upływem terminu jej związania.

Zdecydowanie odrębną czynnością od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
jest dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej poprzedzające udzielenie zamówienia i tak
poszczególne składy Krajowej Izby Odwoławczej odmiennie zapatrują się na kwestię
konieczności pozostawania w związaniu ofertą na datę wyboru.

Jeden z prezentowanych w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej poglądów, wskazuje
że, upływ ustawowo określonego w art. 85 Pzp okresu związania wykonawcy ofertą nie stanowi
przeszkody do dokonania oceny takiej oferty, a także - w przypadku uznania jej za
najkorzystniejszą - do jej wyboru oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wynika to z faktu, że upływ terminu związania ofertą skutkuje tym, że po stronie wykonawcy
nie istnieje obowiązek zawarcia umowy na warunkach podanych w ofercie, a jedynie
przysługuje mu prawo do jej zawarcia. Podkreśla się przy tym, że na gruncie przepisów o
zamówieniach publicznych upływ terminu związania ofertą nie decyduje o ważności i
skuteczności złożonej oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia
umowy. Oferta nie traci bowiem cech oferty i waloru stanowczości.

Częstokroć w ramach omawianej linii orzeczniczej podnoszone są argumenty natury
celowościowej, przypominające, że postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia
publicznego ma służyć wyborowi najkorzystniejszej oferty i zawarciu z wybranym wykonawcą
umowy o zamówienie publiczne. Skoro żaden przepis prawa nie zakazuje wyboru oferty, którą
wykonawca nie jest związany, nie ma podstaw, aby nie dokonać rozpatrzenia i oceny takiej
oferty. Tym samym przedłużenie terminu związania ofertą wykonawców leży przede wszystkim
w interesie zamawiającego, aby profesjonalnie i sprawnie przeprowadzić postępowanie
przetargowe. Dzięki temu ma on pewność co do stabilności i stałości treści złożonej oferty
pomimo upływającego czasu. Wskazuje się, że zamawiający powinien wystąpić do wykonawcy z
zapytaniem, czy jest gotowy mimo braku związania ofertą zawrzeć umowę na warunkach
wskazanych w ofercie. Gotowość wyrażona przez wykonawcę obliguje zamawiającego do
zawarcia umowy, jeśli oferta ta jest najkorzystniejsza. Tymczasem terminy związania ofertą
wskazane w art. 85 Pzp jedynie chronią wykonawcę, zapewniając mu możliwości uchylenia się
od zawarcia umowy w przypadku utraty zainteresowania realizacją treści oferty. Powyżej
opisane stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza przedstawiła w wyrokach z dnia 5 lutego 2013 r.
KIO 124/13, LexPolonica nr 5139857, z dnia 4 września 2013 roku KIO 2019/13, LexPolonica nr
8172228, z dnia 19 marca 2012 r. Legalis nr KIO 459/12, z dnia 2 kwietnia 2013 r. KIO.655/13
Legalis nr 742217, z dnia 17 kwietnia 2013 r. KIO 719/13, Legalis nr 742225, z dnia 24 maja
2011 r. KIO/KD 44/11, Legalis nr 750216.

Odnotować należy również poglądy przeciwne, wyrażone w wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 4 września 2012 r. KIO 1924/12, Legalis nr 586541, z dnia 31 stycznia 2013
r. KIO 109/13, Legalis nr 734450, z dnia 4 października 2012 r. KIO 2020/12, Legalis nr 640898,
w myśl których skutki wygaśnięcia związania ofertą należy definiować i rozpoznawać na gruncie
norm kodeksu cywilnego, których przepisy ustawy Prawo Zamówień Publicznych, w tym
zakresie nie modyfikują, ale pozostają z nimi w pełnej zgodności i korelacji. Przede wszystkim
konsekwencje upływu terminu związania ofertą należy oceniać przez pryzmat art. 66 k.c., na
podstawie którego stan związania ofertą jest istotnym, konstytutywnym elementem
oświadczenia woli zmierzającego do zawarcia umowy, stanowiącego ofertę. Oferta wygasa wraz
z upływem oznaczonego okresu, w którym oferent był swoją ofertą związany. Wskazuje się, że
ustawa Prawo zamówień publicznych (art. 85] nie stanowi expressis verbis o konieczności
utrzymania stanu związania ofertą przez wykonawcę, jednakże wymóg ten w zestawieniu z
regulacjami kodeksu cywilnego statuuje, co powoduje konieczność przedłużenia terminu
związania ofertą w czasie związania ofertą. W konsekwencji uznano, że o ile ustawa dopuszcza
możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania
ofertą, to wybranie oferty, którą wykonawca nie jest związany, narusza prawo.

W ocenie Sądu, drugi z zaprezentowanych poglądów należy uznać za słuszny. Niewątpliwie
postępowanie przetargowe jest prowadzone na gruncie przepisów ustawy Prawo Zamówień
Publicznych, jednak nie można rozpatrywać go w oderwaniu od zasad jakimi kieruje się prawo
cywilne. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych należy traktować jako lex specialis w
stosunku do regulacji zawartych w kodeksie cywilnym, a w przypadku braku unormowania
konkretnej kwestii w ustawie Pzp, zgodnie z art. 14, znajdą zastosowanie przepisy Kodeksu
cywilnego. Zarówno doktryna jak i orzecznictwo sądów powszechnych
potwierdza cywilistyczny charakter przepisów zawartych w ustawie prawo zamówień
publicznych. Wskazuje się, że ustawa o zamówieniach publicznych, będąca w przeważającej
części aktem funkcjonalnym, nie tylko nie wyłącza stosowania przepisów kodeksu cywilnego, ale
wręcz nakazuje je stosować. Regulacja zawarta w art. 14 pozwala na bezpośrednie przeniesienie
przepisów kodeksu cywilnego do postępowania, co w sprawach wątpliwych czy wręcz
nieuregulowanych jednoznacznie, przesądza o kierunku interpretacji czy o sposobie
dokonywania czynności (tak: J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 14,
Wyd. 12, Warszawa 2013, P. Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art.14 Wyd.

3, Warszawa 2012 oraz powołane tam: wyrok SO w Warszawie dnia z 20 stycznia 2004 r., V Ca
2344/03, niepubl., wyrok SO we Wrocławiu z 15 czerwca2005 r., 11 Ca 512/05, niepubl.).

Ponieważ czynności dokonywane w toku postępowania, jak i umowy będące rezultatem
postępowania mają charakter cywilnoprawny, ofertę wykonawcy oraz materię związaną z
wygaśnięciem związania ofertą rozpatrywać należy na gruncie art. 66 k.c. W oparciu o ten
przepis, ofertą stanowi każde oświadczenie woli stanowiące skierowaną do innej osoby
stanowczą propozycję zawarcia umowy wraz z określeniem istotnych dla przyszłej umowy
postanowień. Związanie zaś ofertą, polega na tym, że adresat oferty (oblat) może przez przyjęcie
oferty doprowadzić do zawarcia umowy o treści określonej w ofercie. W czasie, w którym oferta
wiąże oferenta, zawarcie umowy zależy wyłącznie od decyzji jej adresata. Oferent nie ma więc
wpływu na zawarcie umowy, choćby jego zamiar uległ po złożeniu oferty zmianie.
Przedstawiciele doktryny prezentują przy tym jednoznaczne stanowisko, że istnienie stanu
związania ofertą jest koniecznym elementem konstrukcyjnym oferty (por: Kodeks cywilny.
Część ogólna. Komentarz do art. 66 pod red. M. Pyziak-Szafnicka), a „najczęściej związanie
oferenta trwa tylko przez oznaczony czas, po upływie którego oferta wygasa. Termin związania
ofertą jest najczęściej oznaczany przez samego oferenta. W braku takiego oznaczenia określają
go właściwe przepisy (art. 66 § 2)” (K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. T. 1,
art. 66 Wyd. 7, Warszawa 2013). Piotr Machnikowski podkreśla, że „po nowelizacji kodeksu
cywilnego z 14 lutego 2003 r. istnienie stanu związania jako koniecznego skutku złożenia oferty
nie jest wyrażone wprost w ustawie (przed nowelizacją art. 66 § 1 wyraźnie stanowił, że oferent
jest ofertą związany). Nie ulega ono jednak wątpliwości, gdyż na związanie oferenta
jednoznacznie wskazuje art. 66 § 2 i art. 69 KC ("oferta [...] przestaje wiązać") oraz art. 661 §
1 KC ("oferta [...] wiąże składającego"). Komentator stwierdza równocześnie, że propozycja
zawarcia umowy, w której składający ją uchylałby stan związania, nie byłaby ofertą (E. Gniewek,
P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz do art. 66 Wyd. 5, Warszawa 2013).

Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych art. 85 ust. 1-4 nie wyłącza stosowania
ogólnych zasad związania oferta wynikających z przepisów kodeksu cywilnego. Czyni to jedynie
ust. 5 tego przepisu, który odmiennie od uregulowań kodeksu cywilnego wskazuje sposób
liczenia rozpoczęcia biegu terminu związania ofertą, a mianowicie od upływu terminu składania
ofert. Natomiast w art. 85 ust. 1 przewidziana jest modyfikacja, zmieniająca regułę z art. 66
jedynie w ramach podmiotu wyznaczającego pierwotny okres związania oferta. Następuje tu
przesunięcie obowiązku oznaczenia terminu związania ofertą ze składającego ofertę na jej
adresata (zamawiającego). Przewidziana została również możliwość przedłużenia terminu
związania oferta na wniosek zamawiającego jak i samodzielnie przez wykonawcę. Zakres zmian
w stosunku do przepisów kodeksu cywilnego i art. 66 k.c. został jednak jasno i klarownie
wskazany, a w pozostałym zakresie ogólna zasada związania ofertą wynikająca z przepisów
kodeksu cywilnego pozostała bez zmian. W ramach procedury przetargowej pozostaje zatem
aktualne, że istnienie stanu związania ofertą jest immamentnym elementem konstrukcyjnym
oferty, a skutki wygaśnięcia związania ofertą należy definiować i rozpoznawać w oparciu o
normy kodeksu cywilnego.

W tym kontekście słuszne jawi się stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę
Odwoławczą w wyroku z dnia 24 września 2012 r., sygn. akt KIO 1924/12, że „rt. 85 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi expressis verbis o konieczności utrzymania
stanu związania ofertą przez wykonawcę, jednakże wymóg ten w zestawieniu z regulacjami KC
statuuje, co powoduje konieczność przedłużenia terminu związania ofertą w czasie związania
ofertą". W przeciwnym razie wraz z upływem oznaczonego okresu, w którym oferent był swoją
ofertą związany, oferta wygasa. Wybór oferty najkorzystniejszej musi zatem nastąpić w terminie
związania ofertą, a wykonawca winien być związany złożoną ofertą nieprzerwanie od dnia
otwarcia ofert.

Zwrócić również trzeba uwagę na zmiany ustawodawcze, które zachodziły na przestrzeni
ostatnich lat w art. 85 Pzp. Do czasu nowelizacji z roku 2008 przepis art. 85 ust. 2 Pzp
przewidywał możliwość przedłużenia terminu związania ofertą jedynie z inicjatywy
zamawiającego. W obecnym brzmieniu wykonawca również samodzielnie może przedłużyć
termin związania ofertą, a zamawiający może tylko raz zwrócić się do wykonawców o wyrażenie
zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak, niż 60 dni.
Ustawodawca dostrzegł, że dotychczas jedynie od woli zamawiającego zależało czy faktycznie
wykonawca będzie związany ofertą po upływie pierwotnie określonego termin związania i
mogące z tego tytułu pojawić się komplikacje, w postaci braku występowania z inicjatywą przez
zamawiającego, w celu wyeliminowania wykonawcy z udziału w postępowaniu przetargowym.
Dokonana zmiana przepisu art. 85 i powierzenie wykonawcy możliwości samodzielnego
przedłużania okresu związania ofertą, przy nieograniczaniu liczby tej czynności wskazuje, że
ustawodawca dostrzega prawną doniosłość i potrzebę występowania elementu związania ofertą
w momencie dokonywania wyboru przez zamawiającego. W przeciwnym razie wprowadzenie
regulacji przedłużania okresu związania byłoby zbędne, skoro wykonawcy i bez takiego
przedłużenia mogliby liczyć na pozostawanie ich oferty w postępowaniu.

Nie ulega wątpliwości, że dokonana zmiana art. 85 ust. 2 Pzp przerzuca obowiązek zadbania
o ważność oferty na wykonawcę, który, nie czekając na wezwanie zamawiającego, powinien
złożyć oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą. Opieszałość i bierność
wykonawcy w tym zakresie będzie traktowana jako rezygnacja z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego (por. Wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 21
grudnia 2010 r. VI Ga 240/2010, LexPolonica nr 2810178, Wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2013 r.
KIO 1370/13, Legalis nr 738282). W przedmiotowej sprawie wykonawca jako profesjonalista
winien, dochować należytej staranności i zadbać o to by jego oferta wiązała w określonym
czasie, co determinowało jego dalsze uczestnictwo w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, że
wykonawca uchybił przepisowi art. 85 ust. 2 Pzp, albowiem mógł złożyć oświadczenie, że czuje
się związany ofertą, miał ku temu czas i sposobność, a wbrew ustawie tego nie uczynił. Termin
związania ofertą wynosił 30 dni i kończył bieg 20 września 2013 r. Zamawiający nie dokonał
wyboru najkorzystniejszej oferty i nie zwracał się do odwołującego o wyrażenie zgodny na
przedłużenie terminu związania ofertą, a odwołujący nie przedłużył samodzielnie terminu
związania ofertą. Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należało, że odwołujący należytej
staranności nie dochował i w rezultacie nie mógł być brany pod uwagę przy wyborze przez
zamawiającego oferty.

Ponadto podkreślić należy, że ani wniesienie przez odwołującego odwołania, ani
skierowanie pism z 5 i 18 września 2013 r. nie stanowi przesłanki do uznania, że wykonawca
miał wolę przedłużenia okresu związania z ofertą, albowiem oświadczenia woli wykonawcy w
tym zakresie nie może mieć charakteru dorozumianego, ale winno być wyrażone wprost.
„Oświadczenie wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą winno być złożone w
sposób wyraźny i jasny, w formie w SIWZ przewidzianej i dopuszczanej wart. 27 Pzp. Nie
podlega ono ustaleniu na podstawie innych czynności w wykonawcy - korespondencji
z zamawiającym, wnoszenia środków ochrony prawnej, wykonywania czynności faktycznych lub
prawnych związanych z przedłużaniem ważności wadium" (por. wyrok KIO z dnia 4 września
2012 r. KIO 1924/12, Legalis nr 586541).

Nie sposób podzielić stanowiska skarżącego, iż z wykładni systemowej i celowościowej
przepisów art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1, wynika obowiązek zamawiającego, jako podmiotu
odpowiedzialnego za profesjonalne przeprowadzenie postępowania z zachowaniem zasad
uczciwej konkurencji i równego tratowania wykonawców, do wezwania wykonawcy do
przedłużenia terminu związania ofertą. Takie wezwanie nie jest bowiem obowiązkiem
zamawiającego jak literalnie wynika z art. 85 ust. 2 Pzp. Na brak obligatoryjności w tym zakresie
jednoznacznie wskazuje, użycie słowa „może” w treści przepisu. Świadczy o tym, również
zmiana tego przepisu na mocy której, wykonawca może samodzielnie złożyć oświadczenie o
przedłużeniu terminu związania ofertą, bez obowiązku oczekiwania na stosowne wezwanie ze
strony zamawiającego. W tym zakresie ustawodawca wyposażył wykonawców w odpowiednie
uprawnienie do ochrony swoich interesów w postępowaniu i przerzucił na nich ciężar
podejmowania aktywności w zakresie pozostania uczestnikiem postępowania poprzez
niedopuszczenie do wygaśnięcia terminu związania ofertą. Na zamawiającego natomiast nie

nałożono żadnego obowiązku w tym zakresie, a nawet ograniczono do jednokrotnego węzwania

4

jego możliwość wystąpienia do wykonawcy o przedłużenie terminu.

Sąd zauważa przy tym, że powołane przez skarżącego, orzeczenie Sądu Okręgowego
w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. w sprawie sygn. akt VI Ga 192/10, nie przesądza, o tym,
że art. 85 ust. 2 Pzp statuuje po stronie zamawiającego obowiązek zwrócenia się do
wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą. Orzeczenie dotyczyło bowiem zarówno
innego stanu faktycznego jak i problemu prawnego, a mianowicie niemożności wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 Pzp bez zastosowania instytucji wezwania wykonawców
o przedłużenie terminu związania ofertą.

W ocenie Sądu, przeciwnie do stanowiska zajętego przez autora skargi, wybór oferty, której
termin związania wygasł, pozostaje w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp. Prowadzi bowiem do nieuprawionego
zrównania sytuacji wykonawców, którzy znajdują się w okresie związania ofertą i są
zobligowani do zawarcia umowy, a w przeciwnym wypadku zagrożeni utratą wadium czy też
roszczeniem odszkodowawczym, z wykonawcami, którym przysługuje jedynie prawo do
zawarcia umowy i nie ponoszą żadnego ryzyka w związanego z ewentualną odmową.

W niniejszej sprawie podstawę odrzucenia oferty wykonawcy stanowi art. 89 ust. 1 Pzp,
albowiem oferta złożona przez odwołującego z racji nieprzedłużenia terminu związania jest
nieważna i w związku z tym niezgodna z ustawą, a w rezultacie wykonawca nie powinien
ubiegać się o udzielenie zamówienia. Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty wykonawcy
wskazał art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.
Wykluczenie wykonawcy na podstawie tego przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji zwrócenia
się przez zamawiającego do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody, a w niniejszej sprawie nie
miało to miejsca. Błędna podstawa odrzucenia oferty wskazana przez zamawiającego, a to art.
24 ust. 2 pkt 2 Pzp, nie wpływa jednak na skuteczność dokonanej czynności odrzucenia złożonej
oferty oraz czynności unieważnienia przetargu na podstawie przepisu art. 93 ust 1 pkt 1 Pzp.
Trzeba jednak przyznać ,że istnieją również poglądy, iż niefortunna konstrukcja art. 85 pzp
może nastręczać pewne wątpliwości interpretacyjne, szczególnie w kontekście dokonanych
nowelizacji tego przepisu , o których była powyżej mowa. Zdaniem niektórych autorów (tak: J.
Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 85, Wyd. 12, Warszawa 2013,] art. 24
ust 2 pkt 2 może znaleźć zastosowanie w sytuacjach gdy wykonawca z własnej inicjatywy nie
przedłużył okresu związania ofertą. W konsekwencji, zarzut naruszenia art. 179 pzp. nie mógł
także się ostać. Skoro bowiem składający ofertę został wykluczony z postępowania
przetargowego, to nie miał interesu prawnego w tym aby ubiegać się o udzielenie zamówienia.

Tym samym odwołanie wykonawcy nie mogło zostać merytorycznie rozstrzygnięte poprzez
kontrolę czy spełnił on wszelkie niezbędne warunki ku temu aby jego olerta w postępowaniu
przetargowym została przyjęta i w rezultacie doszłoby do zawarcia umowy, '/.daniem sądu
okręgowego wykonawca posiadał wyłącznie interes prawny w ustaleniu czy zamawiający
uchybił przepisom ustawy o zamówieniach publicznych poprzez wykluczenie go z postępowania
przetargowego. Dalsze czynności zamawiającego pozostawały w konsekwencji poza
koniecznością ich kontroli w postępowaniu wywołanym złożonym odwołanie.

W tym stanie rzeczy, mając na względzie powołane przepisy, należało orzec jak w sentencji
wyroku.