Sytyi. akr [] Ca I057/0\i

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Duia J4 p.judiii:’. im w r.

Sąd Okręgowy w Szi^tuink Wydział U Cywilny Odwoławczy

w składzie:

IS-zc wodnic żacy: SsSO A^niei/.ka Br. i barek
Sędziowie: SSO Karina Marczak

SSR dcl. do SO b. Izb i eta Woźniak f spr.y
Prulukolant: sr. soki, sadowy Dorota Szh»ek(;i

po rozpoznał ii o na rozprawie w dniu ot.l liii opada 2009 r. w Szczecinie

.1 prawy / odwołania LCM Group Polska Spółki z ugraniczoną fldpuwicdziaLnn.śeią iv
Warszawie

przy udziale zarrnŁwiąjąeego Skarbu Państwa Urzędu Morskiego w Szczecinie

o za tu ów lenie publiczne

na skutek skargi wniesionej przez ECM Group Polska Spółkę z ograniczoną

ud po w: -dzi iii no -e i ą w W a rszawic

od o rzeczeni fi Krajowej izby Odwoławczej w WorsziLwie

z (luki 1/ września 2009 r., aygri- Aki KIO 1 i 3S/09

J oddala skarcę;

JI. zasadza od r ■ f M G nou p Po Iska Sjkd k i z ugraniczo n ą < >dpowi edzi fi I ri o    w

Warszawie ji:i rzecz Skarbu Państwa 1. i/^tln Morskiego w S-iezeeinie kwole J.GiW
(trzy ly.dąee sześćset j złotych tytułem kuŁiziow postępowaniaskrugoweg,\

II Ca 1057/09

UZASADNIENIE:

Zamawiający Urząd Morski w Szczecinie prowadzi postcpownnie o udzielenie
zamówienia publicz-nego na wykonanie usługi - pełnienie funkcji Inżyniera
Kontr akru wraz z pełnieniem funkcji nadzoru inwestorskiego na zadaniu
„Przrhiidowa. falochronu wschodniego w Świnoujściu. W pestep£3^vaniu pięciu
wykonawców złożyło oferty, trzech wykonawców zamawitijący wykluczył, cztery
oferty odrzucił i jako najkorzystniejszą wybrał ofertę Przedsiębiorstwa Usług
Inwestycyjnych „EKO-INWESI"’ S.A. z siedzibą w Szczecinie fłide]' konscrcjunil i
C [>\V T POLSKA Sp. z o.o, z Siedzibą we WrocE wwi LJ. Zh m a wiająt :y wyki u rzył z
postępowania. EGM GROUP POLSKA Sp. 7. 0,0. z siedzibą w Warszawie na podstawie
art.ikf uhI. 2 pkt 3 ualąwy z dnia 2y stycznia 2004 roku prawo zamówień
publicznych i uznał ofcitę tego wykormwty :<h wykluczoną. gdyż puTnimu
wywi ąpicnia do Ijcgo wykonawcy o uzupełnienie oferty zgodnie 7, wyra egiem siwz,
częśr. I pkt 8.2. la, nie wykazał się O11 doświadczeniem w wykonaniu i:u 11 F.ijinniej
jednej usługi polegającej na pełnieniu nadzoru nad realizacja budowy, remontu lub
przebudowy budowli hydrotechnicznej o wartości robót budowlanych brutto nic
mniej szef niż 10 000 000 zł. Zamawiający również podał, że występuje przesłanka
do udrzu ceni a oferty⁷ tego wykonawcy na podstawie art.89 usł.1 pk1 4 prawd
zamówień publicznych, gdyż w złożonych wyjaśnieniach wykonawca nie wykazał w
sposióE) dostateczny, że cena prac nurkowych, w konsekwencji cena oferty jesl.
skalkulowana na podaLawie rzeczywistych kosztów' i nie jest to cena rażąco niwka,
wykonawca bowiem pociął w wyjaśnieniu, że „kwota wskazana w^p formularzu
cenowym dotycząca prac nurkowych ... wynika z rozmów prowadzonych z
przyszłymi wykonawcami usługi".

Na czynności zamawiającego wykonawcą ECM GROUP POLSKA Spółka z 0.0.
wnios! protest i wobec jego oddalenia przez zamawiającego wniósł odwołanie do
Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zarzucił zamawiaj arem u nieprawidłowy wybór
oferty najkorzystniejszej, niezasadne wykluczenie odwołującego z postępowaniu i
niezasadne odrzucenie jego oferly. Podał przede wszystkim, ŻC wykazał
doświadczenie zadane w siwa, uraz że zamawiający nie sprecyzował w ogłoszeniu
definicji budowli hydrotechnicznej, w szczególności nic zastrzegł. że nie może to być
budowla, hydrotechniczna stosowano w inżynierii sanitarnej, ponadto wykonawca
Len podniósł, że nie można usnąć oh-riy za rażąco niską na pt»d filjiw.de jednefęo
składnika cenowego.

Wyrokiem z dnia 17 września 2009 roku Krąjowa Izba Odwoławcza od dal ii a
odwołanie ECM GROUP Spółki z o.o.

W uzasadnieniu swego orzeczenia Izba przede wszystkim dokonała analizy
wskazanego w pkJ 8,1 1. siwz warunku doświadczenia oraz przepisów prawa
bu do wlanego odnośnie stwierdzenia, czy wykonane przez ECM GRPOUP inwestycje
inoga byt zakwalifikowane jako budowie hydrotechniczne i ostatecznie podzieliła
wlanowislto zatrrawiającefip, dodatkowo jednak wskazała. iż nawet jeśli zamawiający
nie określił w siwz czy w innych dokumentach, że nabyte doświadczenie ma sic
odnosić do przedmiotu zamówienia to nic jest uprawnione twierdzenie, że
potwierdzeniem doświad zzenia może być doświadczenie nabyte w innym obszaru
działalności, zwłaszcza wobec takiej różnicy' w przedmiocie Tobół budowlanych: jak
morska budowla, hydrotechniczna i stacje uzdatniania wody czy oczyszczalnie
ścieków. KIO uznała również za zasadne stanowisko zamawiającego w przedmiocie
rażaco niskiej ceny, wskazując, żc zaniżenie kosztu pracy nurków prze---:
odwołującego się wynika z nieznajomości tematu i z błędnej informacji ud zi clonej
wykonawcy⁷.

Z o raczeniem powyższym nic zgodziła się FjCM GROUP POLSKA spółka z
ograniczona odpowiedzialnością i wniosła od niego skargę, w której zaskarżyła
wyrok w całości zarzucając mu;

1- naruszenie prawa materialnego przez jego zastosowanie, tj. naruszenie art.24
LlsI. 1 pkt 10 w sw. z art.22 urI. 1 pkt 2 PZT poprzez uznanie, Sie skarżący rbe spełnia
warunku udziału w^p postępowaniu dotyczącego niezbędnej wiedzy i doświadczenia;

2.    naruszenie prawa materialnego przez jego zastosowanie, tj. .naruszenie aj't.24
Uśl.2 pkt 3 poprzez uznanie, iż skarżący podlega wykluczeniu ze względu na to, że
złożył dokument nie potwierdzający warunku udsiału w postępowaniu;

3.    naruszenie prawa materialnego przez jęgc błędną interpretację i niewłaściwe
zastosowanie, tj. art.3 uśt 3 ustawy⁷ Praw^ro Budowlane, poprzez wskazanie, iż
budowle hydrotechniczne: to inne budowdc niż oczyszczalnie ścieków i alicie
uzdatniania wady;

4.    naru Rżenie prawa ma jeriahiego poprzez jego błędną interpretację i niewłaściwe
zastosowanie, tj. § 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia. 20 kwietnia
2007 r. w sprawie waru tików technicznych, jakim powinny ndpuwićjdać budowle
hydrotechniczne i ich usytuowanie, poprzez uznanie, iż oczyszczalnie ścieków ]
stacje uzdatniania wody nie są budowlami hydrotechnicznymi;

<?. naruszenie prawą materialnego przez .jego zastosowanie. tj. ait. ust. 2 pkl. 4
poprzez uznanie, że oferln skarżącego podlega odrzuceniu jako zawierająca rażąco
niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas, gdy f?ma skarżącego
jesł reną rynkową skalkulowaną i należytą aląrannośeią i uwzględniająca. zysk;
u. naruszenie prawa mmcrialnego przez jego błędne zastosowanie, tj, naruszenie
art/Jl ust.L PZV poprzez uznanie, iż zamawiający zasadnie wezwał skarżącego do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ ną wysoko
ceny;

.’ ■ ¹¹ zruszenie prawa niątcrktlnego przez- jego błędne zastosowanie, tj. naruszenie
on.yi ust.2 i 3 ustany pzp poprzez niewziccie pod uwagę, iż ąkarżary złożył
wyjaśnienia pełne i zupełne, z których wynika, że nie złożył i?rerfy zawierąjąrtj
rażąco niską ceno w stosunku do przedmiotu zamówienia;

H. naruszenic prawa materialnego przez jego niezastosowanie., tj, naruszertic art,7
u^t.l i 3 l-ZP w ten sposób, że wyrok utrzymuje wybór jako oferty ndjkorzystnięjMzrj
wykonawcy, którego oferta została wybrana sprzecznie z ukIhwu i^:"ZP. a przez to
sankcjonowanie czynności zamawiającego, ktoit są sprzeczne z zasada równości
wykonawców i uczciwej konkurencji.

Skarżący wniósł o;

I. uwzględnienie skargi oraz zmianę zaskarżonego wyroku krajowej Izby

Odwoławczej poprzez, uwzględnienie odwołania wykonawcy ECM Group
uwzględnienie skargi oraz zmianę zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Polska Sp.
s o.u. wniesionego w sprawie o sygnaturze akt K10/UZP ł l3£/b9 i nakazanie
zania wi aj aceinu:

J .?Jnieważniciria czynności iH:my ofert i wyboru oferty JiajkurzyHtnicjszcj:.

2.    unieważnienia czynności wykluczenia skw rżącego;

3.    doki mania powtórnej ot.tmy ofert i wyboru najkorzystniej-szei oferty,

B. obciążenie przeciwnika skargi kosztami postępowania przed Sądem

Okręgowym wg norm prawem przepisanych, w tym kosztami zhisLępwiwjs
procesowego oraz kosztami postępowania.. w lym zastępstwa pruwne^o
poniesionymi precz skarżącego w poflicpowaniu przed Krajową izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu skarżący przede wszystkim wskazał, żę zamawiający w
wezwaniu do uzupełnienia dokumentów oraz uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu
odwołuj ąer go i rozstrzygnięcia proiesiu dokonał bezprawnej modyfikacji
postawionego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadcz mi a rv
nad wrze nąd remontem, budową łub przebudową budowli hydro lethniczn ej, gdyż w
ttpecytikaefi me Sprecyzowano jak zamawiający rozumie pojęcie budowli

hydrorethmcznej, a u wezwaniu do uzupełnienia zamawiający olatśłif, że chodzi o
budowlę hydrotechniczną wg klasyfikacji budowli hydrotechnicznych z
Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 roku w sprawie
warunków,- technicznych jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich
usytuowanie (Dz.U. z 2007 r., hr 86. pcw. 579 h W rozporządzeniu zaś jedyna
klą&y&kaeją jest Klasyfikacja Głównych Budowli Hydrotechnicznych wśród który oh
nie ma falochronu, mieści się stacja uzdatniania wody Dolej skarżący wskazał, iż
jedyna definicja budowli hydrotechnicznej znąidujc sie we wskazanym powyżej
Rozporządzeniu w definigi tej wymieniono przykładowe przez użycie słowa „w tym"
urządzenia i instalacje techniczne związane z budowlami hydrotechnicznymi, a nie
same budowle hydrotechniczne, dla oceny natomiast czy dana budowla jest
budowlą hydrotechniczną służy jej przeznaczenie w zakresie gospodarki wodnej oraz
kształtowania zasobów wodnych i korzystania z nich. Ponadto skarżący podniósł, żc
nawet w przykładowym wyliczeniu znajdującym sie w § 3 pkt 1 rozporządzenia
mieści sie szereg Uiządzeh bodących częściami ocTyszczalni ścieków i smcii
uzdatniania wody takich jak wyloty ścieków, pompownie, rurociągi, zbiorniki
EjromadKące substancje płynne i półpłynne.

Odnosząc sic do zarzutu rażąco niskiej certy skarżący pot]kreślił, że nie
możną uznać ceny za rażąco niską jedynie ną podstawie jednego składnika
cenowego, niezależnie od tego, czy- chodzi o ccne ryczałtową, czy też kosztorysową,
jakkolwiek tą ostatnia nic występuje w niniejłi^yrn postępowaniu, or«K powołał się
na linie orzecznicza, sądó w okręgowych i Krajowej tzhy Odwoławczej.

Na rozprawie w dniu 30 listopada 2009 roku przystąpienie po stronic
fTzeciwnrka skargi zgłosiło aię konsorcjum wykonawców: FUI „EKO-INWES?" 3.A. z
siedzioa w Szczecinie i COWI POLSKĄ ®p, z o. o. z siedziba, we Wroclawau.

Postanowieniem z dnia 30 listopada 2009 roku wydanym na rozprawie Sąd
Okręgowy w Szczecinie nie dopuścił do udziału w sprawie w charakterze
przystępującego konsorcum, którego liderem jest FUI 25KG-INWEST Ś.A..

Sąd Okręgowy zważył, no następuje;

Skarga okazała ak^: nieskuteczna, choćw^r części zasadna.

Nu wsiępie wyjaśnić nąleży przyczyny niedopuszczenia do udziału w
rozprawie przed Sądem Okręgpwym w Szczecinie konsorcjum wykonawców; FUI
„EKO ■ INWEfiT" S.A. oraz COW1 POLSKA gp, z o.o. i w tym przedmiocie wskazać, iż

dc pisma procesowego datowanego na dzień 28 listopada 3009 roku z«ląrzoue
zostało pełnomocnie Iwo, w kińtym Przedsiębiorstwo Usług In westy eyjrtych _i;EKO-
IXU'ERT" S.Ą, (lider konsorcjum} i COTM Pt.lLRKA sp. z o.o. w oparciu o udzielone
Lidertnw Konsorcjum pełnomocnictwo z prawem ustanawiania dalszych
pełnomocników udzieliły pełnomocnictwa Woj [deckowi Wołoszynowi do
samodzielnego reprezentowania Wykonawców w sprawie poslępowarJa skargrtyyrgo
przed Sadem Okręgowym w Szczecinie toczącego się na skutek skargi KCM Group
Helska ftp, 2 o.ci. z siedzibą w Warszowic od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnie 17.04.2009 roku wyg. akt KlO/lJZP 113fi/04 wydanego w sprawne
postępowania o udzielenie, zamówienia publicznego w trybie prze largu
nieograniczonego na wykonanie zadania „Pełnienie funkcji Inżyniera Kinitraklu
wraz 2 potnieniem nadzoru na zadaniu — Przebudowa Falochronu Wschodniego w
Świno ujściu,, prowadzonego |yrzęz Zamawiającego Lyrektora Urzędu Morskiego w
Szczeci i iir. W dalszej części określono zakres pełnomocnictwa, Pełnomocnictwo nosi
datę 27 listopada 2(100 roku i zostało podpisane przez Prezesa Zarządu „EkO-
lNWEST” JS.A. Zdzisława Malcntę. Jednocześnie złożona została umowa, siwiej
obsługi prawnej z dnia J lipca 2009 roku dotyczącą świadczenia kompleksowych
usług doradztwa na rzecz Zleceniodawcy z zakresu zamówień publicznych^ z
umowy ponadto wynika, że obsługa prawną obejmuje między innymi zastępstwu
proce sowę w^t spruwacli. w których Zleceniodawca jesL stroną. Umowa została
zawarta przez Przedsiębiorstwo Usług inwestycyjnych J5KC-UNWEŚ'r S.A. z
siedziba w Szczecinie fj Wojciechem Wołoszyk i podpisana przez Prezesa Zarządu
Zdzisława Mul en tę jako Zleceniodawcą' i Wojciecha Woloszyka jako zleceniobiorcę.
Żaby :Kfin c zosla ły t akże t i ąn alogicznęj treści jak cy Ldwane powyżej umowa stałego
zlecenia i pełnomocnictwo dotyczące Joanny Małasiewicz. Jednocześnie z odpisu z
Krajowego Rejestru Radowego prowadzonego przez XV3T Wydział Gospodarczy Radu
Kej on owego w Szczecinie tir 0000U51374 wynika, żc Zdzisław Molenta jako Prezes
Zarządu jesL uprawniony do jednoosolwjwcj reprezentacji spółki PrzedHiębiorsIwo
Usług Inwesiycyjnych „EKG - INWERT". Ponadto załączono także pełnomocnie Iwo z
dnia 2fj lis!opada 2003 roku, w kLótym COWI Polska 3.A. z siedzibą we Wrocławiu
upoważniła lidera konsorcjum .EKO - lii WEST S.A. z siedzibą w Szczecinie tjn
naprężeni n wania    Konsorcjum w    pnstępowaniu    przetargowym,    u w tym du

repr ez« l l.o wai.iia    przed Sadem    Okręgowym    w Szczecinie    we    wszelkich

postępowaniach wywołanych wniesieniem skargi przez Konsorcjum bądź pi zez
innych uczestników postępowania. Jako udzielający pehiomoenkiwa pod
dokumentem podpisał się Prezes Zarządu COWI Polska sp. z o.u. Jacek Jędr.ys, a

jńko przyjmujący p^lńcincitnictwo podpis złożył Prezes Zarządu _EKO INWE3T”

5. A. ■■ Zdzisław Maleńki. Jednoofncńnie ?. odpisu z Krajowego Reje stu Sadowe go
prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla Wrocławia - Fabrycznej we Wrocławiu VI
Wydział Gospodarczy pod numerem 00302R7737 wy piką, żę Jacek Jędrys jako
Prezes Zarządu spółki z ograniczona odpowiedzialnością COWI Polska jest
uprawniony dn jednoosobowej reprezentacji.

Z aii. J 94 ust.2 ustawy z dnia 29 ćilyrznifl 2004 roku piwn zamówień
publicznych (Dz. U, e 2U07 r., nr 223, poz. 1655) wynika, że w pr]-h I ępowy ni u
10rzącym się no skui.ek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy ustaw;⁷ z
dnia 1? Jistnpoda 1964 roku Kodeks postępowania cywilnego o apelacji. Z kole; z
ar i. 391 tj ] kpe wynika, że jeżeli nie ma szczególnych przepisów o postępowaniu
jjrzed sadem drugiej iriKl.arięji, do postępowania 1'ctgii a Luk ąje się odpowiednio
przepisy o postępowaniu przed Sadem pierwszej instancji. Kwestia pełnomocnictwu
nie jest szczególnie uregulowana przez przepisy o postępowaniu przed sądem
drugiej instancji, a więc za alokowanie znajduje art.,87 kpe, króry w § 1 stanowi, że
ptdnonnocnikicn: może być adwokat lub radca prawny, a ponadto osoba sprawująca
zarząd majątkiem lub in jereofttni strony oraz osoba pozostająca ze stroną w stałym
*£osu.nku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego plecenia f...|, z § 2
zaś wynika, iż pt)n.«iuncnikicni osoby prawnej lub przedsiębiorcy, w tym n:e
posiadającego osobowości prawnej, może być również pracownik ięj jednostki albo
jej organu nadrzędnego. £ 2 w zdaniu 2 stanowi, źc osoba prawna prowadząca, na
podstawie odrębnych przepisów⁷, obsługę prawną przedsiębiorcy, osoby prawu ej lub
innej jednostki organizacyjnej może udzielić pełnomocnictwa procesowego - w
imieniu podmiotu, którego obsługę prawuą prowadzi - adwokatowi lub radcy⁷
prawnemu, jeżeli została do tego upoważniona przez ten podmiot. Powyższy przepis
więc w⁷ sposób jednoznaczny i zupełny określa krąg osób, które mogą być
pełnomocnikami procesowymi. Z treści cytowanego przepisu wynika, iż bez względu
na to, czy pełnomocnikiem ma być profesjonalista: adwokat lub radca prawmy, czy
też pracownik, bądź osolca pozostająca, w 3laJyⁱⁿ stosunku atecenia, zaw^rszo j«st to
osoba fizyczna. Przepisy kpe nic przewidują bowiem możliwości reprezentowania
przed sądem przez ośóbę prawną, nawet ze zdania 2 § 2 ayt.R? kpe wynika, że także
w⁷ sytuacji, gdy osoba prawna prowadzi obsługę prawną innej osoby prawnej,
przedsiębiorcy Lub innej jednostki organizacyjnej pełnomocnictwa muże udziekc
adwukfttowi lub radcy p.sawnemu, Tyrn samym w⁷ niniejszej sprawie osoby, które
łączy ze spółka „£K0- łtfWEST’ S.A. umowa stałego zlecenia, której przedmiotem
jest obsługa prawna w zakresie kompleksowego doradztwa z zakresu prawa
wliówicu publicznych mogą reprezentować przed Sądem jedynie cen podmioL,
jednak z przedłożonych przez Joannę Młasiewicz i Wojciecha Whiowzykri
jednoznacznie wynika, te mieliby także reprezentować nie tylko FU"I ^EKO -
INWEST” S.A., lecz mkże CUWI POLSKA spółkę z o.o. Nie można bowiem uznać za
skuteczne w postępowaniu przed Sadem uznm:? pełnomocnictwa udzielonego przez
COWl POLSKA cp. z o._(ł. dla FU 1 „EKG - IN WEST" 3 .A. w dniu 2łi listopada 2009
roku, jako że pełnomocnictwo to zostało udzielone nie dla osoby fizycznej, a dla
osoby prawnej.

Odnosząc sie Jo zarzutów skargi na wstępie godzi się zauważyć, żc przepisy
wymienione w zarzutach 1.2, 5, E?.. 'i i 3 nie sa przepisami prawa materialnego. a
przepisami regulującymi postępowanie w sprawach o udzielnie zamówienia
publicznego, czyli przepisami procesowymi, tym samym nieuprawnione jcsl
twierdzenie o naruszeniu prawa nialeriajnego. Zarzuty'skargi w swej istocie dotyczą.
dwtx:h kwestii: zasadności oceny sj>cłnienia warunku udziału w postępowaniu o
jakim mowa w pkl £3,1.1 Siwz oraz rnrzutu rażąco niskiej ceny.

Rozważania dotyczące pierwszej ZC wskazanych powyżej kwei-dii rozpocząć
należy od przytoczenia spornego warunku. w którym zamawiaj a ty wskazał, żc
waru tikiem udziału w postepowani u jest posiadanie przez wykonawców nieztiędnego
doświadczeniu, polegającego na wykonaniu w okresie ostatnich trzech lat przed
wszczęciem postępowania o udzielenie, zamówienia, a .jeżeli prowadzenia działalności
je si krótszy ■ w iym okresie co najmniej jednej usługi, której przedmiotem było
pełnienie funkcji inżyniera Kontra.nu, Inżyniera Rezydenta lub Kierownika hrojcktu
w ramach kontraktu związanego z realizacją inwestycji w zakresie budowy lub
przebudowy budowli lub obiektu budowlanego, ^jodnic z arr.3 ustawy z dnia 7 iipca
roku Prawo budowlane, o warLotwii robót budowlanych biur to minimum

15 000 0Q0 z. nad ki ÓTymi pełniony był nadzór oraz no najmniej jednej usługi,
kiórcj przedmiotem było pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacja remont u_;
budowy lub ^irzcbudowy budowli hydrotechnicznej, o wartości robót budowlanych
brutto nie mniejszej niż 10 000 000 zł, jednocześnie wykonawcy zostali zobowiązani
do złożenia wykazu, wykonanych usług zawierającego informacje określenie w- siwz.
sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 iDW isiwz pkt 3.hi lit.
a), ECM Group Polska ap. z o. o. w złożonym wy.sazie wykonanych usług w- skaza ta,
żc wykonywała nadzór w czasie wykonywania robót budowlanych polegających na:
mmlLTnizacji Zakładu Uzdatniania Wody Pitnej - gospodarka osadami dla MPWiK w
Rzeszowie sp. z o.o., modernizacji Zakładu Lk.cb.l.Tiiania Wody Pitnej - Technologia
Uzdatniania Wody, modernizacji Oczyszczalni Ścieków Radocłia J1 i bu d rwy
kolektora JJobrct dla ni:nsrfl Sosnowiec, rozbudowie Oczyszczalni Ścieków wraz z
budową sieci leanalissącyjncj w Gminie Siarę Babico, W ocenie zamawiającego żadna
z powyżej wymienionycfc budowli nie jest budowlą hydrotechniczny. i nic woniała
spełniona druga część warunku. Dokonując oceny stanowisk stron należy sięgnąć
przecie w^rszystkim do pcdstawow^rego aktu prawnego w^r tym przedmiocie, czyli do
ustawy z dnia ? Sipca ]<3-?4 roku prawo budowlane (Dz. U z 2006 roku, nr 156. poz.
J I l S|, który w art. 3 zawierającym definicje ustawowe w uaL. 3 stanowi, że i^;ckroć w
ustawie jest mowa o budowli - należy przez to rozumieć każdy obiekt budowlany me
będący budynkiem lub obiektem malej architektury, jak: lotnisfca, drogi, lm:e
kolejowe, inoacy, wiudulrty, estakady, tunele, pizepuaty, giećż 1ęehnicxne, wolne
stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem urządzenia
reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje!, ochronne, hydrotechniczne,
zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne,
oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje
oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia, terenu,
budowle sportowe, cmontarze, pomniki, a także czyści budowlane urządzeń
technicznych ^kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni wiatrowych i innych
urządzeń) ora2 fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem
technicznym części przedmiotów składających sie na całość użytkową. W powyższej
definicji budowle tiydroUrchniezne, oczyszczalnie ścieków i stacje uzdatniania wody
zostały wymienione po przecinku, co oznacza, że na pewno wszystkie one są
budowlami w rozumieniu prawa budowlanego. W ocenie Sądu Okręgowego wniosek
jaki wyprowadzą zamawiający, źc skoro wfcsystkie omawiane budowle zostały
wymienione po przecinku, to są to pojęcia wykluczające sie jest zbyt daleko idący,
bowiem podstawową funkcją omawianej definicji jest odróżnienie budowli od
budynku lub obiektu małej architektury. Wymienienie budowli stanowi natomiast
katalog przykładowy i zawiera zbiory wieloelementowe jak; budowle ziemne,
budowle sportowe, cmentarze, oczyszczalnie ścieków jak i elementy pojedyncze
wchodzące w skład wieloelementowych jalc pomniki, przepusty, zbiorniki. Tym
samym podstawowy akt prawny zawierający przepisy materialne jakim ;esc prawo
budowlane nie zawiera legalnej definicji budowli hydrotechnicznej.

Nic może także odnie&ć skutku powoływanie się przez zamawiającego na
załącznik do ustawy prawo budowlane - kategorie obiektów budowlanych, gdyż jak
słusznie wakazida w uzasadnieniu swego orzeczenia KIO calem stworzenia tego
załącznika było zaliczenie poszczególnych obiektów budowlanych ido konkretr-yob
kaLegorii W celu przypisania im współczynników: kategorii obiektu i wielkości
obiektu,

Nic przesądzą także w sposób jednoznaczny «poru przywoływana przez
skarżącego definicja budowli hydrotechnicznej zawarta w Rozporządzeniu Ministra
Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 roku w sprawdo warunków technicznych jakim
pdwinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (DzAJ. nr ftó, pil:*.
5    , rozpoczął lżenie to w § 3 lj st-1 3tanowi, iż ilekroć w n izpnrządzen i u j est m owa o

budowli hydroleehnicznej - rozumie się przez to budowle wraz z urządzeniami i
instalacjami i rehtticznymi z nimi związanymi, ałużgoe gospodarce wodnej oraz
kształtowaniu zasobów wodnych i korzystaniu z nich, w 1ym; zapory riemno j
betonowe, jHzy, budowle upustowe 2 przelewami i spustami, przepusty wałowe i
mnichy, śluzy żeglugowe, w^Tah^r przeciwpowodziowe, siłownie i elektrownie wodne,
ujęcia śródlądowych wód powierzchniowych, wyloty ścieków., czasze zbiorników
wodnych w-raz zr zboczami i skarpami, pompownie, kanały, sztolnie, rurociągi
hydrotechniczne, syfony, lewary, akwedukty, budowle regulacyjne ną rzekach i
potokach, progi, grodze, nadpoziomowe zbiorniki gromadzące substancje płynne i
półpłynne. pony^r. baseny, zimowiska, pirsy, m?Ja, pomosty, nabrzeża; bulwary,
pochyl Tli e i falochrony na wodach śródlądowych, przepławki dla ryb, W definicji tej
wskazana jest pcw!stawowa funkeją budowli hydrotechnicznej polegająca na
slużtmiu gospodarce wodnej oraz kształtowaniu zasobów wodnych i korzy-staniu ?.
nich, jednak w wyliczeniu za wari ym w definicji;, któro jest również wyliczeniem
przykładowym nie znalazły się ani oczyszczńlni.J ścieków, ani sLucja uzdatniania
wody. Jako że obie l.e kategorie budowli niewą pliwie włażą gospodarce wodnej i
korzystaniu z zasobów- wodnych, to za Uprawnione należy u/mać hUM łowisko
zaliczające jc do kategorii hodowli łiydroteclmicznych w świetle definicji zawartej w
omawianym rozporządzeniu tym bardziej, że w przykładowym katalogu budowli
hydrotechnicznych znalazły się także poszczególne elementy zarówno oczyszczalni
ściek ów jak i Stacji Uzd a t nianią wody takie jak choćby: wyloty ścieków, czusze
zbiorników' wodnych. Tym samym na grancie rozporządzenia Ministra Środowiska z
dnia 20 kwietnia 2007 roku, można by było zaliczyć obiekty wskazane w załączniku
- informacji dla wykonawców odnośnie doświadczenia przez ECM Group kolska do
hi idow-Ei hydrotechnicznych,

Z powyżej przytoczony uh rozważno a ■ 1 o LyczącyCll zaliczenia ohirklów
wskazanych prze/, skarżącego do kategorii budowli hydrotecJrnicznych
jednoznacznie wynika, że rysuje się tu wątpliwość, Wątpliwość hi dotyczy' w swej
istocie sformułowania siwz. Nic możemy zapominać, żc w postępowania o udzielenie
xaniówienia publicznego to zamawiający jest uut.urein siwz, rn oznacza żc to
zamawiający ma wpływ na treść warunku doświadczenia wskazanego w siwz. Tu
zamawiający zatem powinien ponosić konsekwencje użycia w treści warunku
zawartego w siwz wątpliwych sfonnu iowań. Przenosząc p; wyższe na grun t
rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że wykonawca zapoznając sic z treścią
omawianego warunku irógł zrozumieć go tak jak to uczynił skarżący uznając, że
posiada wymagane warunkiem doświadczenie.

Ponad!o godzi się w tym miejscu podkreślić, że najprawdopodobniej słusznie KIO
odczytała intencje zamawiającego wskazując, że doświadczenie nabyli: przez
skarżącego zostało nabite na innym obszar we działalności budowlanej aniżcii
przedmiul ZntujLĆwdcnia.. ^Jednak zamawiający formułując warunek w żaden sposób
nic powiązał nabytego doświadczenia z prztrdtriioleni zamówienia, nie wskazał także,
że wymagane doświadczenie powinno dotyczyć budowli morskich. Jeszone raz
podkreślić tu należy fakt, żc to zamawiający powinien byj sformułować warunek
udziału w pnsręjKjwaniu w t.aki sposób, aby w postępowaniu nic wzięli udziału
wykonawcy, którzy nic mają doświadczenia, o jakie chodaki zamawiającemu.

Wolier powyższego umać należało, że niezaafidnie Urząd Morski w Szczelnie
wykluczył z postępowania o udzielenie zabezpieczenia ECM Group Polska sp. z o .o.
ria podstawie art.24 na:.. 2 pkt 3 prawu zamówień publicznych. Pomimo tego
jednak skaTga nie podlegała uwzglęilnieniu. gdyż z art,24 ust.4 prawu. zamówień
publicznych wynika, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą,
tym saamn jeżeli wykonawca został wykluczony a zaistniały podstawy do
odrzucenia oierty, nie niii potrzeby jej odrzucania niejako po raz drugi. Koniecznym
jest jednak wskazanie przyczyny odrzucenia oferty, jeżeli taka przyczyna poza
przyczyną powodującą wykluczenie wykonawcy także zaistniała. Niewskazanie
takiej przyczyny LinicmO'żliwiloby bowiem ocenę skuteczności odrzucenia oterty
sytuacji, gdy wykluczenie wykon acwey okazałoby się niezasadne. W niniejszej
sprawie Urząd. Morski w Szczecinie w uzasadnieniu wyboru oferty z dma Ib lipca
2009 reku wskazał, że oferta ECM Group Pulska sp. z O-O. zosrała przez niego
wyiducżutią, jako że nie: uznał spełnienia warunku doświadczenia, jednocześnie
jednak zamawiający stwerdził, że wystąpiła również przesłanka odrzucenia oferty
wykonawcy na podstawię art.S9 ust. 1 pkt d ustawy, odnosząc się bowiem do
wyjaśnienia dotyczącego kalkulacji kosztów prac murkowych, zamawiający
stwierdził, że wyJtonawca nic wykazał w swym wyjaśnieniu w sposób dostateczny, żc
cena prac nurkowych, a w konsekwencji cena ofertowa za realizację całego
za mówienia je st rażaco r i ska. Zamawiaj ąty nie uwzględnił wyjaśnienia uykmiiiffcy,
w którym wska^ł on. żz Irwota wskazana w formularzu cenowym dotycząca robóL
nurkowych wynika z rwmów prowadzonych z przyszłymi wykonawcami usługi.

Rozważania dotyczące rażąco niskiej ceny rozpocząć należy od przytoczenia
treści arr.89 ust. 1 pkL 4 prawa zam ó wi ęń publicznych, kióry stanowi, żc
zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażaco niską ernę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, Jednocześnie w ustawie białe jest bliższych określeń, z
których wynikało Iw w jaki sposób należy rozumieć pojecie rażąco niskiej ceny.
Jedyną wskazówką interpretacyjna jest obowiązek odniesienia analizowanej ceny do
przedmiotu zamówienia. Podobne klanowisko jest prezentowane w⁷ literaturze
przed miotu przez. Włodzimierza Dzierżanowskiego który w Ktimenlar^u do prawa
zamówień publicznych wypowiedział sic, żc dokonując badania ofert. zamawiający w
celu ustaleniu, czy nic ma do czynienia z cena rażąco ninką. powinien cenę
zaproponowaną w ofercie w pierwszej kolejności odnieść do u sini on ej przez siebie
wartości zamówienia, uwzględniając różnicę spowodowana zawarciem w cenie kwoty
podatku VAT, wynika to wprost z brzmienia przepisu ust, 1 pkt 4, zgodnie z, którym
crrn; odnosi się do przed mim u zamówienia ■'pcir. Dzierżanowski Włodzimierz,
Jcrzykowski Jarosław, Stachu wiat; Malgurzala, Komentarz do arr. 8% arL. 89
u Stawy Z d]lia 29 SLyCzrlia 2004 r. Prawo zamówień publicznych LEX, 2007, wyd.
KTj.

Oczywistym jrai lakże, żc zamawiający nie może odrzucić oferty wykonawcy z
powodu rażąco niskiej ceny, jeżeli nie zostanie wszczęty tryb pi)ftlępow^rania o jakim
mowa w art..9O ust.! do 3 prawa omówień publicznych, Tym samym jeżeli
zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego cz\ nferia zawiera rażąco niską cent,
to powinien zwrocie aię do wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. W doktrynie przedmiotu podnosi sie, żę
brak jest Ląkże ustalenia, jaka różnica wskazujr na możliwość zaoferowania ceny
rażąco niskiej, w tym zakresie Sąd Okręgowy podziela stano wnyku Krajowej izby
Odwoławczej wyrażone w wyroku z- dnia 23 grudnia 2008 roku w sprawie o syg. akr
KiO/UZP L 443/08 w kLóiym izba odwołali się do stanowiska doktryny
wkkrJKująi-rijo na doświadczeni a państw Unii Europejskiej, gdzie istnieje obowiązek
wszczęcia procedury wyjaśniającej elementów cenowych oferty, gdy certa olerty
odbiega o L0% od średniej et-ny grypy ofert O zbliżonych cenach, względnie O 20% od
wartości szacunkowej zamówienia. W niniejszej sprawie oferta ECM Group Polaka
spółki z ograni ewiną odpowiedzialnością. w W ar sza iGe w kwocie t.brd.oAO zł
(ł.iruHol jest ponad 10% niższa nrt kolejnej ofcity złożonej przez kunsoręiuni Phi
Grup Helska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu i Jarosława
liokulusa - UgJugi inwcEiycęjric „Konsuli - Bud* w kwocie 1.91 5,442.35 zl [brutto).
^q także [i ponad 20% niższą o szacunkowej wari-naci zamówienia, która początkowo
^ostała określana na 4.500,990 2ł, zaś bezpośrednio przed otwarciem ofert
zamawiający podał, żc zamierzą przeznaczyć na ńnariaowanic zamówienia, w
wysokości 5.490.000 zł. Tym samym zamawiający zasadnie powziął wątpliwości co
tego, że zaoferowana przez ECM Group Polska rena może być -rażąco niska i zwrócił
sie do legp wykonawcy o udzfclenie wyjaśnień dotyczących pozycji kosztowej - prace
nurkowe. Zwracając się w piśmie z dnia 26 czerwca 200!^ roku o udyfelunie
wyjaśnień zamawiający przypomniał, że pozycja ta powinna nłKrjmować koszL
zatrudnienia w acspole Inżyniera Kontraktu tzw. Zespołu nurkowego [kierownik
robót nurkowych i- 2 nurków ” barką nurkował do kontroli prac podwodnych przód
i podczas realizacji kontraktu, zgodnie z pkt 22.1 ID W, prace nurkuwe wymagać
będą 356 dciiówck, co odpowiada ek. 2850 maszynogpclsin, Zamawiający ponadto
wskazał_f że koszt obsługi nurkowej jest kosztem znaczącym dla ceny ofcrluwcj,
natomiast kwotą przeznaczoną pracz wykonawcę ną ten element usługi, odbiega w
sposób rażący od średnich cen rynkowych, zamawiający także wskazał, żc dniówka
pracy ekipy nurkowej ECM Group Polska to 421,24 zl, podczas gdy wg niego koszt
pruty takiej ekipy spełniającej wymogi Rozporządzeń i u Ministra Infrastruktury z
dnia 19 maja 2004 w sprawie bezpieczeństwa i higieny prący przy wykonywaniu
prac podwodnych jest wielokrotnie wyissy nd podane przez wykonawcę kwoty.

W odpowiedzi nu powyższe ECM Group Połyka oświadczyła, że cena ofertowa
umożliwia realizacje przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SlWZ i
obowiązującym jjrąwern, wykonawcą przewidział i oszacowuj całość zamówieniu
wraz z wymaganymi robotami nurkowymi, kwota wskazana w formularzu, a
dotyczącą prac nurkowych wynika, z podziąłp kcsutów poniesionych podczas
wykonania całości zamówienia i wynika z rozmów prowadzonych z przyszłymi
wykonawcami usługk Jednocześnie skarżący wskazał, że zgodnie z orzecznictwem
KTO pojedyncze części ceny ryczałtowej wskazanej w formularzu oferty nie rnogą być
podstawą do uznania jej ku rażąco niską. W ocenie Sadu Okręgowego zamawiający
zasadnie tiręnił powyższe wyjaśnieniu jako nkwyątąrcuająoe i potwierdzające, że
oferta ECM Group Polska zawiera rażąco niska cenę, powoływanie się jedynie na
„przeprowadzone rozmowy z przyszłymi wykonawcami” bez przedsrawieEua choćby
oferty tychże nie może być uznane za wystarczające, Właściwie także zamawiający
zażądał wyjaśnień dotycisącycłi tego jednego elementu ceny, skoro jak wynika z
art.90 ust. 1 wyjaśniania, mają dotyczyć elementów oferty mających wpływ nu
wysokość ceny, Wbrew odmiennemu stanowisku skarżącego oferta bCW nic zoal.ułti

odrzijcflija z powodu niskiej wartości pojedynczego elementu ceny, a powodu rażąco
niskiej całości cetiy. Przy czym największy wpływ na uczynienie ceny w⁷ całości
rażąco niska miało zaniżenie kosztu prac ekipy nurkowej. Skoro bowiem staw lei
godzinowa innycb wykonawców kształtują się pomiędzy 300 a 3-11 zł, jedna oferta
zawiera siewkę S+b zł, to stawka podana przez ECM, m wynikająca z pisma spółki z
0. u. PRO AK to 31,93 zł. nie sposób uznać tej stawki za nietani żon u. Słusznie
zamawiający podkreślił (akie, żc stawić skarżącego odbiegają, lakżo znacznie ud
Stawek zaproponowany cli przez wykonawców biorąeyeh udział w równolegle
prowadzonym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego na wykonanie
za [lania polegającego na wybudowaniu falochronu. Jednym z ciem en 1 ów bowiem
jednego i drugiego zamówienia są bowiem prace nurkowe, słusznie zatem
zamawiający dokonując porównaniu tego składnika oferly sięgnął do danych
w ska za nycll mu przez u Ozes I ników^r równolegle prowąd znncgt) pua I ępowHtl iii.

Właściwie także Krajowa Izba Odwoławcza ooeniła przedstawiona przirz RCM
na rozprawie ofertę wystawioną przez firmę PRO AR sp. z o. o, z siedziba w Warsowie
w której zawarLo oświadczenie, że prezesa spółki, że szacuje wykonanie wskazanego
zakresu prac nurkowych dla zadania Iłędąccgo przedmiotem jsamówienia na kwotę
'.+8.000 zl bez podatku VAT, tym bardziej, że odwołujący wyjaśnił. że wakazana
spółka nie jest podwykonawca w⁷ złożonej przez niego ofercie, Tym samym nie
sposób jest przyjąć, że skarżący w jakikolwiek sposób zapewnił możliwość
wykonania prac nurkowych po wskazanych przei: niego kosztach. Ponadto z lektury
przedlożonę^o przez skarżącego także na rozprawie precel Sądem w dniu 30
listopada 2(jb'-j roku pisma PRGAK sp. z o.o. zatytułowanego „Oferta* wynika także,
że „niniejsza oferta będ2ie podlegać negocjacjom przed podpisaniem uiraiwy na
wykonauic“. Tym samym nie można w żaden sposób pisma tego uznać za olerte w
rozumieniu art.ólj kodeksu cywilnego. Ani nawet za zapewnienie wykonanie usługi
za cenę wskazaną w piśmie, skoro będzie onn pońSegńć negocjacjom,

W konsekwencji pmsad ni c pr/rj zb.tt] ąwiąj ąt :ego oferta ECM ZOStaln uznana 2U
podlegającą odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny, czyli nierealnej, nie
pozwalającej na realizacje zamówienia z należytą sLurunnościa,, wskazuj ayęi na
zamioT realizacji zamówienia poniżej kosztów⁷ własnych wykonawcy 1 me
pozwalającej uą wygenerowanie przez niego zyaku. Nie zasługują na aprobatę także
wyjaśnienia skarżącego złożone na rozprawie przed Sadem co do lego. Żc na koszt
prąc nurkowych będzie mógł dokonać przn sunięć z innych pozycji, takie
oświadczenie bowiem wskazuje na błędną kalkulacje ceny oferty, pozna Lale pozycje
zostały przez skarżącego Lakie określone na bardzo niskim poziojnie w porównaniu
y. pozostałymi ofertami Cena skalkukiwana z nale^tą starannością bowiem
powinna dno wykonawcy możliwość realizacji Łamówienia po koazLach i w sposób
określony w ofercie. Nie sposób je.si, umać.. że racjonalnie rozumujący wykonawca
aiż na etapie kalkulowania oferty zakłada konieczność dokonywania przesunięć
pomiędzy poazczególnym elementami kalkulacji cenowej.

Mając powyżej przedstawione względy na uwadze Sąd Okręgowy aa
podstawie arr.3fib kpe ot dalii skargę jako niezasadną.

Orzeczenie o koszt ach zapadłe na pod stawie arŁ9S § 1 kpe w zw. 3 arb 3 91 £
1 kpo, który’ statuuje zasadę odpowiedzialności za wynik procesu. Wysokość
wy-, t ogrodzenia nąleżncg? dla pełnomocnika zamawiającego ustalona została na
podstawie g 6 usl. 7 w zw. z § .12 ust, 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra
Sprawiedliwości z dnia 23 WTześnia 2002 roku w sprawie opłat za czy mości radców
orawr.yeh oraz potioś?iertia przez Skarb Państwu kosztów nieopłaconej pomocy
prawne i udzielonej prze;: radcę prawnego ustanowionego urzędu (Dz, LJ. \r lćjj_:.
poz. 1349 ze zm.l.