WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 lutego 2009 r.

Sąd Okręgowy w Szczecinie Wydział II Cywilny - Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący: SSO Dorota Gamrat - Kubeczak

SSO Wiesława Buczek-Markowska
SSR del Elżbieta Woźniak

Protokolant: St. Sekr. Sąd. Dorota Szlachta

po rozpoznaniu w dniu 9 lutego 2009 r. w Szczecinie

na rozprawie

sprawy z odwołań oferenta Kołobrzeskiego Przedsiębiorstwa Instalacyjnego w
Kołobrzegu

przy udziale zamawiającego Skarbu Państwa Rejonowego Zarządu Infrastruktury w
Szczecinie
o zamówienie publiczne

na skutek skargi zamawiającego

od postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 28 listopada 2008 r., w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1294/08 i KIO/UZP
1295/08

1.    oddala skargę;

2.    zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa Rejonowego Zarządu
Infrastruktury w Szczecinie na rzecz oferenta Kołobrzeskiego
Przedsiębiorstwa Instalacyjnego w Kołobrzegu kwotę 3600 zł (trzy
tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

/... i    \    Ma oryalnals właściwe podpisy

/ ć/'    ///■/ I*}    “za zgodność

bM    u-J    SekretersLBądowy

■ ..............    > Jjy/c

1655 ze zm.), postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia - dalej: siwz - oraz
naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania stron postępowania określonych w
art. 7 ust. 1 Pzp.

W odwołaniu wskazany został dodatkowo, jako podstawa prawna zarzutów odwołania,
art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp oraz podniesiony zarzut naruszenia art. 38 ust. 5 Pzp. Odwołujący się
wniósł o: unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego się i odrzucenia jego oferty,
nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny wyboru ofert, zasądzenie na rzecz
Odwołującego się zwrotu poniesionych przez niego kosztów w związku z postępowaniem
odwoławczym w wysokości przedstawionej na rozprawie.

KIO wskazywała, iż uzasadniając zarzuty Odwołujący się podniósł, że stanowisko
Zamawiającego zawarte w rozstrzygnięciu protestu prowadzi do stwierdzenia, że wszyscy
pracownicy wykonawcy, czyli kadra techniczna, brygadziści i pracownicy fizyczni powinni
posiadać poświadczenie bezpieczeństwa, ponieważ podczas prac realizacyjnych muszą mieć
wgląd do dokumentacji technicznej projektowej przebiegu tras przyłącza c.o. i c.w.u., przyłącza
wodno-kanalizacyjnego, linii kablowej NN 0,4 kW oraz zagospodarowania terenu przy obiekcie.
Odwołujący się stwierdził, dalej podnosiła KIO, że spełnia postawiony w siwz warunek
posiadania kadry technicznej, która będzie wykonywać zamówienie lub będzie uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia, co potwierdził składając stosowny wykaz wraz z kopiami uprawnień
budowlanych w danej specjalności i zaświadczeń o przynależności do Izby Inżynierów oraz
wykaz wszystkich osób przewidzianych do realizacji zamówienia, które będą miały dostęp do
dokumentacji niejawnej o klauzuli "zastrzeżone" i „poufne". Odwołujący się wskazał
Katarzynę Peplińską posiadającą poświadczenie bezpieczeństwa upoważniające do dostępu
informacji niejawnych stanowiących tajemnicę służbową oznaczonych klauzulą "poufne" oraz
legitymującą się dyplomem ukończenia studiów wyższych na Wydziale Budownictwa i Inżynierii
Środowiska w zakresie "konstrukcje budowlane i inżynierskie". Zdaniem Odwołującego
się osoba posiadająca poświadczenie bezpieczeństwa wg postanowień siwz pełni rolę konsultanta;
pomiędzy dokumentami niejawnymi a kadrą techniczną, brygadzistami i pracownikami
fizycznymi realizującymi bezpośrednio prace podczas inwestycji. W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący się wywiódł, że Zamawiający w kolejnych dokumentach rozszerzał
wymagania dotyczące poświadczenia bezpieczeństwa, gdyż w wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów wymaganiem poświadczenia bezpieczeństwa objął kadrę techniczną i
sugerował, że takie uprawnienia dostępu do dokumentacji niejawnej winni mieć również
pracownicy, a w piśmie informującym o wykluczeniu Odwołującego się rozszerzył to wymaganie

wprost na wszystkich pracowników od kadry technicznej do pracowników wykonujących prace

fizyczne tj. murarzy, instalatorów, hydraulików, elektryków itd. Warunki udziału w
postępowaniu w rozumieniu zaprezentowanym przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu
nie spełnia żaden z wykonawców’ biorących udział w postępowaniu. Odwołujący się uznał
wybór oferty złożonej przez PERFEKT Sp. j. za naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący się
podniósł, że Zamawiający interpretując siwz, dokonał zmiany i modyfikacji siwz zarówno przed
złożeniem ofert, jak i w trakcie oceny i wyboru wykonawcy i najkorzystniejszej oferty, co stanowi
naruszenie art. 38 ust. 5 Pzp.

W zakresie odwołania zarejestrowanego pod sygn. akt KIO/UZP/1295/08 Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Odwołujący się w proteście i odwołaniu podnosił zarzut zaniechania odrzucenia oferty
PERFEKT Sp. j. mimo, że jej treść nie odpowiada treści siwz. Uzasadniając zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust 1 Pzp Odwołujący się wskazał, że dopuszczając wykonanie części
zamówienia przez podwykonawców Zamawiający wyłączył taką możliwość w odniesieniu do
robót budowlanych, robót elektrycznych, robót sanitarnych (z wyjątkiem instalacji wentylacji i
klimatyzacji oraz wyposażenia technologicznego) oraz nałożył na wykonawców obowiązek
wskazania w ofercie część zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. PERFEKT
Sp. j. w ofercie na stronie 59 "Wykaz podwykonawców" wskazał dwóch podwykonawców w
zakresie robót elektrycznych oraz robót sanitarnych i nie dokonał odpowiedniego skreślenia na
str. 1 pkt 3 oferty (roboty wykonamy siłami własnymi lub zamierzamy powierzyć
podwykonawcom następujące części zamówienia określone w części VI ust. 7 SIWZ).
Odwołujący się wywiódł, że PERFEKT Sp. j. wskazał podwykonawców w branżach, co do
których Zamawiający nie dopuścił zlecenia robot podwykonawcom, a ponadto w formularzu
oferty nie zadeklarował się, czy roboty będzie wykonywał siłami własnymi, czy też powierzy
część robót podwykonawcom. Zamawiający oddalił protest.

W zakresie odwołania zarejestrowanego pod sygn. akt KIO/UZP/1294/08 Krajowa
Izba Odwoławcza zważyła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie, wskazując, iż zgodnie z
postanowieniem części III ust. 3 siwz plan projektowanego przyłącza c.o. i c.w.u, przyłącza
wodno-kanalizacyjnego, linii kablowej NN 0,4 kW oraz projekt zagospodarowania terenu
stanowią informację niejawną opatrzoną klauzulą „zastrzeżone". Zamawiający zapisał w
przywołanym postanowieniu siwz, że wymienione dokumenty mogą być udostępnione do wglądu
tylko dla osób posiadających stosowne poświadczenie bezpieczeństwa, które odbyły

przeszkolenie w zakresie ochrony informacji niejawnych.

W części VII pkt 2.B. siwz, dalej wskazywała KIO, zamawiający zobowiązał wykonawców
ubiegających się o udzielenia zamówienia do dołączenia do oferty, m.in.:

a)    wykazu stanu osobowego kadry technicznej, która będzie wykonywać zamówienie lub będzie
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz załączeniem uprawnień budowlanych do
kierowania robotami w specjalnościach: - konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń - do
kierowania robotami budowlanymi dla obiektów o kubaturze powyżej 1 OOm 3 (minimum 2 osoby
z uprawnieniami); instalacyjnej w zakresie instalacji cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych -
do kierowania robotami budowlanymi (minimum 2 osoby, w tym 1 osoba dodatkowo w zakresie
sieci wodno-kanalizacyjnej);

- instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych - do kierowania robotami
budowlanymi (minimum 1 osoba). Do wykazu należało załączyć kopie uprawnień
budowlanych osób w wymienionych specjalnościach wraz z aktualnymi zaświadczeniami, o tym,
że osoby te są członkami Izby Inżynierów Budownictwa

b)    wykazu wszystkich osób przewidzianych do realizacji zamówienia, które będą miały dostęp
do dokumentów niejawnych stanowiących tajemnicę służbową o klauzuli „zastrzeżone".
Wobec treści przywołanych postanowień siwz Izba stwierdziła, że przedstawiona na
rozprawie przez Zamawiającego interpretacja postanowień siwz, zgodnie z którą wymagania
dotyczące posiadania poświadczenia bezpieczeństwa odnoszą się do co najmniej jednej osoby
posiadającej uprawnienia budowlane wskazanej w poszczególnych tiret części III ust. 2 lit. B ppkt
a) nie znajduje oparcia w treści przywołanego postanowienia siwz. Zamawiający formułując
przywołane postanowienia siwz nie wymagał posiadania poświadczenia bezpieczeństwa dla
wszystkich osób, które będą realizowały zamówienie, lecz wyłącznie dla osób, które będą miały
dostęp do dokumentów stanowiących informacje niejawną. Wynika to wprost z przywołanego
postanowienia siwz.

W ocenie Izby postanowienia siwz nie pozwalały na jednoznaczne ustalenie, jakie osoby
będą miały dostęp do informacji niejawnych w toku realizacji zamówienia. Informacji takiej nie
sposób wywieść z opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności z zastrzeżenia zawartego części
III ust. 3 siwz.

Izba dalej podnosiła, iż strony zgodnie oświadczyły na rozprawie, że prawidłowa
realizacja przedmiotu zamówienia nie wymaga zapoznania się ze wskazanymi w przywołanym
postanowieniu siwz planami i projektem przez osoby posiadające uprawnienia budowlane.
Bezsporna jest również między stronami okoliczność, że do prawidłowej realizacji przedmiotu
zamówienia w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w części III ust. 3 siwz niezbędne jest
posiadanie dostępu do informacji niejawnych wyłącznie przez geodetę.

Odwołujący się złożył wraz z ofertą "Wykaz stanu osobowego kadry technicznej, która będzie
wykonywać zamówienie lub będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia" wraz z
wymaganymi dokumentami oraz Wykaz osób przewidzianych do realizacji zamówienia, które
posiadają dostęp do dokumentacji niejawnej o klauzuli "zastrzeżone" i „poufne".

W ocenie Izby Odwołujący się spełnia ustalone przez Zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

Jeśli Zamawiający będący jednostką wojskową, ze względu na specyfikę swego
funkcjonowania, wymaga posiadania poświadczeń bezpieczeństwa przez osoby wykonujące prace
na jego terenie, to winien wymaganie to zapisać w siwz, w sposób jednoznaczny, nie pozwalający
na dowolność interpretacji. Izba wskazała, iż wykonawcy biorący udział w postępowaniu nie
powinni ponosić konsekwencji niespójności postanowień siwz lub ich niezgodności z
rzeczywistym zamiarem Zamawiającego, skoro wprost zastosowali się do literalnego brzmienia
siwz. Odwołujący się został wadliwie wykluczony z postępowania. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp potwierdził się.

Nie potwierdził się natomiast - dalej wskazywała Izba - zarzut naruszenia art. 38 ust. 5
Pzp. Po pierwsze zarzut naruszenia art. 38 ust. 5 Pzp wg stanu prawnego sprzed dnia wejścia w
życie nowelizacji Prawa zamówień publicznych podnoszony być może wyłącznie w celu
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Żądanie takie nie zostało
podniesione przez Odwołującego się, nadto Izba nie znajduje również podstaw do unieważnienia
postępowania z urzędu na podstawie art. 191 ust. 3 zd. 2 Pzp.

Izba stwierdziła, że Zamawiający na etapie oceny ofert oraz rozstrzygając
protest Odwołującego się dokonał interpretacji postanowień siwz w sposób nie znajdujący
oparcia w ich treści, nie zmienił jednak warunków udziału w postępowaniu. Jednak dla usunięcia
skutków naruszenia prawa, którego dopuścił się Zamawiający, wystarczające jest nakazanie mu
dokonania ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie jest zatem
zasadne unieważnianie postępowania.

W zakresie odwołania zarejestrowanego pod sygn. akt KIO/UZP/1295/08 w ocenie
Izby zasługiwało ono na uwzględnienie, albowiem w części VI ust. 7 siwz Zamawiający zapisał
"dopuszcza się zlecanie robót podwykonawcom za wyjątkiem robót budowlanych, robót
elektrycznych, robót sanitarnych (wyjątkiem instalacji wentylacji i klimatyzacji oraz wyposażenia
technologicznego). Wykonawca ma obowiązek wskazać w ofercie część zamówienia, której
wykonanie powierzy podwykonawcom". PERFEKT Sp. j. nie dokonał na formularzu oferty (str.
1 pkt 3) wykreślenia w tiret 5 z którego wynikać miało, czy roboty wykona siłami
własnymi, czy też zamierza powierzyć podwykonawcom części zamówienia określone w
Części VI ust. 7 siwz. Jednocześnie na stronie 59 oferty "Wykaz podwykonawców" wskazał
dwóch podwykonawców: w zakresie robót elektrycznych F.H.U. ELZAK z siedzibą w
Szczecinie oraz robót sanitarnych Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "EKOTERMBUD"
z siedzibą w Koszalinie. Bezspornie PERFEKT Sp. j. w formularzu oferty nie zadeklarował, czy
roboty będzie wykonywał siłami własnymi, czy też powierzy część robót podwykonawcom.
Oferta stanowi oświadczenie woli wykonawcy. Zatem PERFEKT Sp. j. nie złożył
oświadczenia woli zawierającego wszystkie elementy wymagane przez Zamawiającego. Z
informacji zawartych na stronie 59 oferty, można wywieść, że PERFEKT Sp. j. przewiduje
wykonanie części prac przy pomocy wskazanych podwykonawców. Jednak treść tych informacji
nie pozwala na ustalenie, czy nie został naruszony zakaz podwykonawstwa określony w części VI
ust. 7 siwz. Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania, że PERFEKT SP. J. nie naruszył
wymagań siwz w zakresie dopuszczalności posłużenia się podwykonawcami przy realizacji
zamówienia. Przeciwnie PERFEKT Sp. j. pismem swoim zmienił treść oferty, w ten sposób, że
sprecyzował sposób realizacji zamówienia, złożył oświadczenie woli o treści odmiennej niż w
ofercie.

W ocenie Izby Odwoławczej Zamawiający dokonując wyboru oferty, którą winien
odrzucić, naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określoną
art. 7 ust. 1 Pzp. Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust.l Pzp potwierdziły się.
Mając powyższe na uwadze Izba na podstawie art. 191 ust.l uwzględniła oba odwołania i na
podstawie art. 191 ust. 2 i 3 Pzp nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz wykluczenia Odwołującego się z postępowania oraz nakazała dokonanie
czynności ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz badania i oceny
ofert.

Powyższy wyrok zaskarżył w całości Zmawiający Rejonowy Zarząd Infrastruktury
wnosząc o uchylenie wyroku w całości i zasądzenie od wykonawcy na rzecz skarżącego kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego i procesowego przed Sądem oraz przed
poprzedzającym niniejszą skargę postępowaniem przed Krajową Izbą Odwoławczą przy Prezesie
Urzędu Zamówień Publicznych.

Zarzuty skargi stanowiły:

Zarzut naruszenie norm prawa materialnego:.

1) dokonanie błędnej wykładni art. 26 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych w związku z
art. 27 ust. 1 pkt 1 i2 ustawy z dnia 22 stycznia 19999r. ( Dz. U. z 2005r. Nr 196, póz. 1631 ze
zm.) poprzez uznanie, iż Kołobrzeskie Przedsiębiorstwo Instalacyjne Sp. z o.o. z siedzibą w
Kołobrzegu spełniło ustalone przez Skarżącego warunki udziału w postępowaniu dotyczące
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia

2) dokonanie błędnej wykładni art. 87 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez
przyjęcie, iż Przedsiębiorstwo Budowlano-Handlowe Perfekt Spółka Jawna Mirosław Barwina,
Piotr Wawrocki z siedzibą w Szczecinie udzielając wyjaśnień w zakresie prac, które zamierza
zlecić podwykonawcą, złożyła oświadczenie woli o odmiennym brzmieniu niż w ofercie,
dokonując w rezultacie zmiany treści oferty.

W uzasadnieniu skarżący wskazał, iż zgodnie z postanowieniami części VII ust. 1 pkt 2
SIWZ Wykonawca ubiegający się o udzielenia zamówienia zobowiązany był wykazać, iż
dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w zakresie niezbędnym do jego
realizacji. Z uwagi na fakt, iż plan projektowanego przyłącza CO i CWU, plan
projektowanego przyłącza wodnokanalizacyjnego, plan projektowanej linii kablowej NN 0,4
oraz projekt zagospodarowania i terenu stanowią informację niejawną opatrzoną klauzulą
zastrzeżone, co powoduje, iż wgląd do niej będą miały jedynie osoby posiadające stosowne
poświadczenie bezpieczeństwa, które odbyły przeszkolenie w zakresie informacji niejawnych,
(części III ust. 3 SIWZ), Skarżący w części VII ust. 2 pkt 2 Et B lit b SIWZ zobowiązał
dodatkowo wykonawców do wskazania wszystkich osób przewidzianych do reaEzacji
zamówienia, które będą miały dostęp do powyższych informacji. Obowiązek przedstawienia
powyższego wykazu w powiązaniu z j treścią ust. 2 pkt 2 części VII SIWZ uzasadnia
stanowisko Skarżącego, iż w celu prawidłowego wykonania zamówienia wykonawca
powinien dysponować osobami uprawnionymi do zapoznania się z dokumentacją wymienioną
w ust.3 części III SIWZ, 1 posiadający mi jednocześnie odpowiednie kwaEfikacje do
prawidłowego jej zrozumienia, wydania kompetentnych poleceń pracownikom, zaś po wykonaniu
zamówienia podpisania dokumentacji projektowej zgodnie z wymogami art. 57 ust 1 pkt 2 Et a
ustawy z dnia 07.07.1994r. prawo budowlane. Tylko bowiem wówczas - wskazywał skarżący -
Wykonawca wykaże, iż posiada odpowiednią kadrę kierowniczą i pracowniczą, przy pomocy
której będzie w stanie wykonać zamówienie w sposób prawidłowy, zgodnie z przepisami ustawy
prawo budowlane, nie naruszając przy tym przepisów ustawy o ochronie informacji niejawnych.
Tymczasem, zdaniem skarżącego, żadna z osób wskazanych przez KPI Sp. z o.o. będących
członkami kadry technicznej nie posiadała uprawnień do dostępu do informacji niejawnych
opatrzonych klauzulą zastrzeżone. Z kolei osoba posiadająca dostęp do wymienionych w ust. 3
części III SIWZ dokumentów nie posiada kwaEfikacji, które pozwoEły by jej na właściwe
zrozumienie niniejszej dokumentacji, poczynienie prawidłowych ustaleń, wydanie odpowiednich
poleceń osobom uczestniczącym w realizacji zamówienia oraz podpisanie, zgodnie z powołanym
wyżej art. 57 ustawy prawo budowlane, dokumentacji projektowej po wykonaniu umowy.

Dalej apelujący wskazał, iż nie sposób również zgodzić się ze stanowiskiem Krajowej Izby
Odwoławczej przy aby Perfekt Sp. j. w piśmie zawierającym wyjaśnienia co do treści oferty
zmieniła jej treść, co w świetle art. 87 ust. 1 Pzp było niedopuszczalne i powinno skutkować
odrzuceniem oferty. Zgodnie z postanowieniami części VI pkt 7 SIWZ Zamawiający dopuścił
zlecenie robot podwykonawcą za wyjątkiem robót budowlanych, elektrycznych i sanitarnych (z
wyłączeniem instalacji i klimatyzacji oraz wyposażenia technicznego) Na str. 59 oferty Prefekt sp.
j. przedstawiła wykaz podwykonawców w zakresie robót elektrycznych i robót sanitarnych.
Biorąc jednak pod uwagę fakt, iż oferta złożona w postępowaniu stanowi jeden dokument,
którego poszczególne fragmenty nie powinny być interpretowane w oderwaniu od innych części,
zaś wykonawca złożył oświadczenia, iż zapoznał się ze wszystkimi warunkami SIWZ i przyjmuje
je bez zastrzeżeń oraz, że spełnienia warunki udziału w postępowaniu Zamawiający, w trybie art.
87 ust. 1 Pzp, pismem z dnia 0.10.2008r. wezwał Perfekt Sp. j. do złożenia wyjaśnień, co do treści
złożonej oferty. Spółka Perfekt Sp. j. sprecyzowała treść oferty wskazując, iż zamierza zlecić
podwykonawcą realizację robót elektrycznych w zakresu instalacji wentylacji i klimatyzacji oraz
realizację robót sanitarnych z zakresu instalacji wentylacji i klimatyzacji oraz wyposażenia
technicznego. Wyjaśnienia powyższe w powiązaniu z faktem, iż roboty, których możliwość
zlecenia podwykonawcą dopuścił zamawiający, wchodziły w zakres prac elektrycznych i
sanitarnych, a zatem wskazanych przez wykonawcę w ofercie, rozwiały wątpliwości Skarżącego
co do rodzaju prac jakie Perfekt Sp. j. zamierzała zlecić podwykonawcą i pozwoliły na uznanie
powyższej oferty za zgodną z postanowieniami SIWZ.

W odpowiedzi na skargę Zamawiającego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy
Urzędzie Zamówień Publicznych w Warszawie z dnia 28.11.2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1294/08
i sygn. akt KIO/UZP/1295/08 Wykonawca Kołobrzeskie Przedsiębiorstwo Instalacyjne Sp. z
o.o. w Kołobrzegu wniosła o oddalenie skargi, jako bezzasadnej w rozumieniu art. 198 ust. 2
ustawy z dnia 29 stycznia r. Prawo zamówień publicznych zasądzenia od zamawiającego na rzecz
wykonawcy kosztów postępowania według złożonego na rozprawie spisu kosztów w tym
zastępstwa procesowego przed Sądem w wysokości 7 200 zł..

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Zarzuty skargi okazały się nieuzasadnione.

Na wstępie godzi się wskazać, iż ustawa „Prawo zamówień publicznych” w oparciu o
które przeprowadzono przedmiotowy przetarg jest aktem prawnym określającym zasady, tryby
udzielania zamówień publicznych, środki odwoławcze, sposób kontroli udzielania zamówień oraz
organy właściwe w sprawach uregulowanych w ustawie. Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Celem zatem realizacji powyższego
obowiązku znajdującego odzwierciedlenie w treści art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych przygotowana przez zamawiającego specyfikacja istotnych warunków
zamówienia dotycząca postępowania o udzielenie właśnie zamówienia publicznego winna swoją
redakcją wyłączać możliwość rozbieżności interpretacyjnych przez stających do przetargu. Sąd
Odwoławczy stoi na stanowisku, iż w przypadku nieprawidłowego, czy też rozbieżnego z wolą
Zamawiającego zaprezentowania warunków zamówienia, ich niespełnienie nie może w żadnym
razie obciążać wykonawcy. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w zaskarżonym
orzeczeniu Zamawiający zobowiązał wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia do
dołączenia do ofert między innymi wykazu stanu osobowego kadry technicznej, która będzie
wykonywać zamówienie lub będzie uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, wraz załączeniem
uprawnień budowlanych do kierowania robotami żądając wskazania osób w zakresie robót w
specjalnościach: konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, instalacyjnej w zakresie instancji
cieplnej, wentylacyjnej, wodociągowej, w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych. Jako
osobny podpunkt ńllł^Z Zamawiający zażądał przedłożenia wykazu wszystkich osób
przewidzianych do realizacji zamienia, które będą miały dostęp do dokumentów niejawnych
stanowiących tajemnicę służbową o klauzuli „zastrzeżone”. Przy czym do wykazu należało
dołączyć kopie poświadczenia bezpieczeństwa upoważniające do dostępu do informacji
niejawnych stanowiących tajemnicę służbową oznaczonych klauzulą „zastrzeżone” oraz kopie
zaświadczeń o odbyciu przeszkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych. W wykazie osób
przewidzianych do realizacji zamówienia, które posiadają dostęp do dokumentacji niejawnej o
klauzuli „zastrzeżone” i „poufne” Kołobrzeskie Przedsiębiorstwo Instalacyjne Sp. z o.o. w
Kołobrzegu wskazało Katarzynę Pepińską posiadająca Poświadczenie bezpieczeństwa opatrzone
numerem 14/Z/KPW/2005 oraz legitymującą się dyplomem ukończenia studiów wyższych na
Wydziale Budownictwa i Inżynierii Środowiska w zakresie konstrukcji budowlanych i
inżynierskich, która to z ramienia Wykonawcy miała mieć wyłączny dostęp do dokumentacji
niejawnej Zamawiającego. Dodatkowo w Wykazie Osób Przewidzianych do Realizacji

Zamówienia, które posiadają dostęp do dokumentacji niejawnej o klauzuli „zastrzeżone” i
„poufne” Kołobrzeskie Przedsiębiorstwo Instalacyjne wskazał Stanisława Żukowskiego
pełniącego obowiązki geodety i posiadającego poświadczenie bezpieczeństwa nr
165/1098/PSP/2004.

Z postanowień SIWZ wbrew twierdzeniom Zamawiającego w sposób oczywisty i
klarowny nie wynika obowiązek legitymowania się przez wszystkich pracowników Wykonawcy,
czy też części osób - a zajmujących kierownicze czy specjalistyczne stanowiska - uprawnieniami
do dostępu do dokumentacji niejawnej. Wyraźnie zaznaczono, iż plan projektowego przyłącza
CO i CWU, plan projektowego przyłącza wodno-kanalizacyjnego, plan projektowanej linii
kablowej NN 0,4 oraz projekt zagospodarowania terenu noszą klauzulę „zastrzeżone” i są do
wglądu w Ośrodku Dokumentacji Budownictwa Wojskowego Rejonowego Zarządu
Infrastruktury Szczecin. W świetle powyższej redakcji spornego w niniejszej sprawie warunku
przystąpienia do przetargu (prawo dostępu do dokumentacji tajnej) logiczną jawi się konstatacja
Wykonawcy - Kołobrzeskiego Przedsiębiorstwa Instalacyjnego o obowiązku zatrudnienia osoby
o odpowiednich kwalifikacjach, ale stanowiącej jedynie łącznik pomiędzy pozostałymi
specjalistami czuwającymi nad realizacją zamówienia i zastrzeżonymi danymi. Trudno bowiem w
zakresie użycia konfiguracji „do wglądu” - nie zaś „do pobranie?', „odpisu dokumentacji”
domniemywać, iż cały zastęp wykonawców celem realizacji robót musi osobiście zapoznać się z
warunkami przedstawionymi przez Zamawiającego. Nie należy nadto tracić z pola widzenia, iż
dokumentacja projektowa miała w niniejszej sprawie charakter jawny, albowiem została
opublikowana na stronie internetowej, zaś jedyną informacją niejawną stanowił przebieg trasy
przyłączy do wytyczenia których uprawniony był geodeta. Osobowo wskazany specjalista z tej
dziedziny posiadał zatem niezbędne zawodowe kwalifikacje jak również poświadczenia
bezpieczeństwa. Bez większej analizy problemu przez osoby przystępujące do przetargu w
oparciu o przedstawiony SIWZ uznać obiektywnie można, iż wystarczy wgląd do omawianych
dokumentów przez jednego pracownika Wykonawcy, który następnie poinstruuje pozostałych
pracowników o kierunku robót. Być może - bacząc na specyfikę Zamawiającego takie
zrozumienie warunków nie było zgodne z jego wolą, jednakże w skutek nieprecyzyjnego
wyrażenia swoich oczekiwać co do osób stających do przetargu nastąpiło błędne - aczkolwiek
zdaniem Sądu Odwoławczego zgodnie z SIWZ - odczytanie intencji Zamawiającego. Z drugiej
strony jednak nie wydaje się ażeby lansowane aktualnie przez Skarżącego stanowisko odnośnie
kwalifikacji wszystkich osób (dostęp do informacji niejawnych) mających podjąć realizację Zmówienia
w imieniu Wykonawcy była od początku wolą Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Szczecinie,
w szczególności bacząc na zgodną treść oświadczeń stron postępowania, iż w zasadzie tylko
geodeta musiał mieć dostęp do dokumentacji niejawnej.

Wezwanie Kołobrzeskiego Przedsiębiorstwa Instalacyjnego Sp. z o.o w Kołobrzegu do
uzupełnienia dokumentacji wbrew woli skarżących nie mogło nakładać na Wykonawcę
przystępującego do przetargu odmiennych obowiązków niż wynikające ze SWZ. Zarzut błędnej
wykładni art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 27 ust. 1 pkt 1 i2 ustawy
ochrona informacji niejawnych _ okazuje się chybiony. Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 3 wyżej
wskazanej ustawy Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.
1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli
wadhwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu,
w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
termin składania ofert.

Przy czym, w ramach wezwania do uzupełniania dokumentacji w trybie ww. art. 27 nie
jest dopuszczalne modyfikowanie warunków wskazanych w ńiTFZ, co niewątpEwie nastąpiło w
wezwaniu z dnia 13.10.2008 r. do uzupełnienia dokumentów. W treści wezwania odnajdujemy
bowiem zobowiązanie do załączenia wykazu wszystkich osób przewidzianych do realizacji
zamówienia, którzy będą mieE dostęp do dokumentacji niejawnej, wskazując, iż nie dołączono
poświadczeń bezpieczeństwa dla kadry w specjalnościach: konstrukcyjno-budowlanej bez
ograniczeń - do kierowania robotami budowlanymi, instalacyjnej w zakresie instancji cieplnej,
wentylacyjnej, wodociągowej i kanalizacyjnej - do kierowania robotami budowlanymi, w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych — do kierowania robotami budowlanymi. Szczegółowe
zakreślenie stanowisk, na których pracownicy winni legitymować się poświadczeniem
bezpieczeństwa stanowi niejako nowość dla Wykonawcy w stosunku do samych postanowień
SWZ. Ponowienie bowiem podkreśEć należy, iż przystępujący do przetargu Wykonawca mógł
pozostawać w usprawiedEwionym treścią SWZ przekonaniu, iż jedyną osobą którą będzie miała
wgląd do dokumentacji niejawnej mogą być osoby przez nią wskazane. Jak słusznie zauważył
Odwołujący się - Kołobrzeskie Przedsiębiorstwo Instalacyjne, w zawiadomieni o oddaleniu
protestu Zamawiający - Rejonowy Urząd Infrastruktury w Szczecinie wskazał, iż nie dołączono
do oferty wykazu wszystkich osób, szczegółowo tym razem wymieniając właścicieE, kadrę
kierowniczą, pracowników - przewidzianych do reaEzacji zamówienia, którzy będą mieE dostęp
do dokumentacji niejawnych. Powyższe prowadzi Sąd Odwoławczy do wniosków, iż
Zamawiający w zależności od etapu prowadzonego postępowania uwypukla swoje stanowisko w
tej materii, zaś zadaniem Sądu II instancji takie działanie narusza ustawę Prawo zamówień
publicznych - co wyraża się zmianą warunków w trakcie trwania procedury przetargowej.

Również kolejny zarzut skargi nie zasługuje na uwzględnienie Sądu Odwoławczego.
Nakazując unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej Krajowa Izba Odwoławcza dokonała
prawidłowych ustaleń na podstawie których doszła do konstatacji zasługujących na pełną
aprobatę niniejszego Sądu.

Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących
złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. la i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Dalej w treści tego przepisu odnajdujemy, iż Zamawiający poprawia w ofercie:

1)    oczywiste omyłki pisarskie,

2)    oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek,

3)    inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty

- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona (ust. 2).

Podstawą unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej okazał się brak wskazania przez
PERFEKT Sp. j. deklaracji czy roboty będą wykonywane siłami własnymi, czy tez powierzy część
robót podwykonawcom. Słusznie przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, iż brak taki powoduje
przyjęcie niezłożenia oświadczenia woli w tym zakresie. Żądanie wyjaśnień w trybie art. 87
stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Skoro bowiem
Wykonawca przez własne niedbalstwo pominął tą ważką deklarację - chociażby ze względu na
wyżej omawiany dostęp do dokumentacji niejawnych — zmiana oferty pod egidą art. 87 ust.l
okazuje się nie usprawiedliwiona. Brak prawidłowego odniesienia się do możliwości zlecenia
robót podwykonawcą nie pozwala na ocenę czy w ramach tego zlecenia nie zostaną naruszone
inne postanowienia 571EZ traktujące o omawianej kwestii. Nie sposób zgodzić się ze
stanowiskiem skarżącego, iż oświadczenie złożone przez Spółkę PERFEKT w trybie art. 87
ustawy stanowiło jedynie doprecyzowanie oświadczenia woli zawartego w ofercie, nie zaś jak to
słusznie ustaliła Krajowa Izba Odwoławcza — zmianę treści oferty, co stanowi naruszenie
przepisów Prawa zamówień publicznych. W ocenie Sądu Odwoławczego Spółka ta zmieniła treść
oferty precyzując aktualnie sposób reaEzacji zamienia. Co istotne sposób realizacji zamówienia
wskazany w ofercie nie odpowiadał wymaganiom zakreślonym przez skarżącego w S1WZ, który
niejako później przyznał, że doszło do zmiany kryteriów ocennych przez postawienie przed
postanowieniami SIWZ zasad racjonalności. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniami skarżącego,
iż brak wskazania w samej ofercie które czynności zostaną powierzone podwykonawcom, przy
jednoczesnym załączeniu listy podwykonawców, nie stanowi przeszkody do uwzględniania oferty.
Mało tego w ocenie Sądu Odwoławczego, skoro Wykonawca pominął to oświadczenie woli,
pomimo dołączenia listy podwykonawców - przyjąć należy, iż roboty wykona własnymi siłami.
Ewentualnie precyzowanie tej kwestii przez samego Zamawiającego już po złożeniu ofert stanowi
nieuprawnione faworyzowanie oferty, co w żadnej mierze nie może korzystać z ochrony prawnej.

Reasumując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej okazał się w pełni prawidłowy, decyzja o
unieważnieniu części czynności zasługuje na akceptację Sądu Okręgowego w Szczecinie. W
świede powyższego skarga jako bezzasadna na mocy art. 198 ust.l ustawy 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych podlegała oddaleniu, o czym orzeczono jak w sentencji.

Na oryginale właściwo podpisy
Za zgodność
Sekretarz Sądowy