Wyrok KIO II Ca 1484/13

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 grudnia 2013 r.

Sąd Okręgowy w Krakowie Wydział II Cywilny Odwoławczy w składzie

następującym :

Przewodniczący: SSO Beata Kurdziel (sprawozdawca)

Sędziowie: SO Anna Koźlińska

SR (del.) Marcin Hałgas

Protokolant:

po rozpoznaniu w dniu 12 grudnia 2013 r. w Krakowie na rozprawie sprawy
ze skargi Skarbu Państwa - Jednostki Wojskowej nr 4724 w Krakowie
na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2013 r., sygnatura akt KIO
487/13, wydany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez zamawiającego Skarb Państwa - Jednostka Wojskowa nr 4724 w Krakowie na
skutek odwołania wniesionego przez TTCom S.A. z siedzibą w Warszawie

1.    oddala skargę;

2.    zasądza od Skarbu Państwa - Jednostki Wojskowej nr 4724 w Krakowie na
rzecz wykonawcy TTcomm S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 (trzy
tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 14 marca 2013 r., wydanym na skutek odwołania wniesionego przez
wykonawcę „TTcomm” S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Jednostka
Wojskowa nr 4724 w Krakowie, Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając odwołanie,
nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i czynności
odrzucenia oferty „TTcomm” S.A. w Warszawie, a także powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, z uwzględnieniem zawiadomienia tego wykonawcy o poprawieniu w jego ofercie
(Arkuszu ofertowym/specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu) oczywistej omyłki
pisarskiej - polegającej na braku wpisania liczby 1 w punkcie 3.5 Moduł MODEM w
kolumnie ilość urządzeń w komplecie - oraz innych omyłek polegających na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian
treści oferty - dotyczących: braku dopisania wiersza Aktualizacja oprogramowania - poziom
SP-1 na 3 lata w punktach 1.5 i 2.5 Modem TDMA i braku dopisania wiersza Ramię na
pasmo C z promiennikiem w punkcie 3.1 Antena l,5m Ranger (pkt 1 wyroku). Ponadto KIO
kosztami postępowania obciążyła zmawiającego - Skarb Państwa Jednostkę Wojskową nr
4724 w Krakowie i w ramach tego zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15.000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania (pkt 2.1. wyroku)
oraz zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18.500 zł, stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz uzasadnionych
kosztów strony obejmujące wynagrodzenie pełnomocników (pkt 2.2 wyroku).

W uzasadnieniu ww. wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż zamawiający -

Jednostka Wojskowa nr 4724 w Krakowie prowadziła w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup i dostawę systemu VSAT - 5
kpi. (oznaczenie sprawy ZP/49/2012).

W dniu 21 lutego 2013 r. Zamawiający przekazał Wykonawcy „TTComm” S.A. z siedzibą w
Warszawie zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: P.z.p.) oraz
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 P.z.p.

Wykonawca wniósł w dniu 4 marca 2013 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec tych czynności zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie następujących
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:

1.    art. 23 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2- przez brak wezwania wykonawcy do złożenia
oświadczenia odnośnie aktualizacji oprogramowania SP-1 na okres 3 lat dla terminala
satelitarnego VSAT typu SLAVE oraz dla terminala satelitarnego VSAT typu
MASTER/BACKUP MASTER;

2.    art. 23 ust. 3 i 4 w zw. z art. 1 pkt 2- przez brak wezwania wykonawcy do złożenia
dokumentów lub wyjaśnień odnośnie kompatybilności zasilacza do zestawu RX, Tx do
pasma Ku o mocy 100W, jak i kompatybilności zasilacza do zestawu RX, Tx do pasma C
o mocy 200W oraz dostarczenia Anteny 1,5 m RANGER wyposażonej ramię na pasmo C
z promiennikiem;

3.    art. 87 ust. 2 pkt 3 - przez jego niezastosowanie i uznanie, że brak wyrażenia cyfrą ilości
urządzeń w komplecie odnośnie punktu 3.5 Moduł MODEM w treści oferty (Arkuszu
ofertowego/Specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu) nie podlega kwalifikacji jako
inna omyłka podlegająca poprawieniu przez Zamawiającego w trybie przewidzianym
przez ten przepis;

4.    art. 89 ust. 1 pkt 2 - przez jego bezprawne zastosowanie w sytuacji, gdy treść oferty
wykonawcy była zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, gdy
stwierdzone w ofercie wykonawcy wątpliwości lub braki nie miały miejsca bądź winny
podlegać wyjaśnieniu lub uzupełnieniu zgodnie z art. 23 ust. 3 i 4 P.z.p., lub stwierdzone
przez zamawiającego przeoczenie w ofercie podlegało poprawie przez zamawiającego w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 P.z.p.;

5.    art. 7 ust. 3 - przez błędne przyjęcie, te zamawiający nie jest zobowiązany do dochowania
należytej staranności przy badaniu ofert złożonych w postępowaniu oraz poprzez
podjęcie w postępowaniu czynności podważających zaufanie wykonawców co do
prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania, w tym podstawowych zasad
udzielania zamówień publicznych — zasadę uczciwej konkurencji oraz zasady równego
traktowania wykonawców i wynikającą z nich zasadę przejrzystości;

6.    art. 93 ust. 1 pkt 1 - przez jego bezprawne zastosowanie w sytuacji, gdy nie zachodzą
przesłanki do unieważnienia postępowania określone w tym przepisie.

Powołując się na powyższe zarzuty wykonawca wniósł o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności z dnia 21 lutego 2012 r., których dotyczyło odwołanie, a także
dokonania czynności w postaci wezwania wykonawcy do uzupełnienia oferty lub złożenia
wyjaśnień (jeżeli jest to w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej warunek konieczny do
potwierdzenia zgodności oferty wykonawcy ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia), dokonania ponownie czynności badania ważnych ofert i ich oceny, a także
powtórzenia czynności polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
oferty odwołującego się wykonawcy, z pominięciem ofert odrzuconych.

Wykonawca sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych i
faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.

Odwołujący podał, że zamawiający stwierdził następujące uchybienia w Arkuszu
ofertowym/specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu powołując się na niezgodność oferty
z zapisami S.I.W.Z. i opisem przedmiotu zamówienia:

1.    w punkcie 1.5 Modem TDMA - Aktualizacja oprogramowania SP-1 na 3 lata. W ofercie
ani w żadnym innym oświadczeniu oferent nie wskazał, że oferuje aktualizację
oprogramowania SP-1 na okres 3 lat dla terminala satelitarnego VSAT typu SLAVE. W
piśmie 123/13 oraz 124/13 z dn. 10.01.2013 r. zamawiający określił bowiem wymagania
dot. ww. aktualizacji- co wyartykułował w odpowiedzi na pytanie 36 (pismo 124/13): Dla
modemów wymienionych w pkt 1.5 i pkt 2.5 Zamawiający wymaga również SP-1 na 3
lata.

2.    w punkcie 2 ppkt. 2.2 Zestaw RX, Tx do pasma Ku o mocy 100 W Firma oferuje
zasilacz, który jest niekompatybilny z oferowanym zestawem, zaś w piśmie nr 124/13
zamawiający wskazał, że: Należy zaoferować standardowy w terminalach Ranger
zintegrowany z ramieniem nadajnik na pasmo Ku o mocy 100W wraz z niezbędnym
wyposażeniem, w tym elementami zasilającymi;

3.    w punkcie 2 ppkt. 2.3 Zestaw RX, Tx do pasma C o mocy 200W Firma oferuje zasilacz,
który jest niekompatybilny z oferowanym zestawem. W piśmie nr 124/13 Zamawiający
określił rodzaj wymaganego zasilacza: Należy zaoferować standardowy w terminalach
Ranger zintegrowany z ramieniem nadajnik na pasmo C o mocy 200W z niezbędnym
wyposażeniem, w tym elementami zasilającymi;

4.    w punkcie 2.5 . Modem TDMA - aktualizacja oprogramowania SP-1 na 3 lata. W ofercie
ani w żadnym innym oświadczeniu oferent nie wskazał, że oferuje aktualizację
oprogramowania SP-1 na okres 3 lat dla terminala satelitarnego VSAT typu
MASTER/BACKUP MASTER. W piśmie nr 123/13 oraz 124/13 zamawiający określił
bowiem wymagania dot. ww. aktualizacji: Dla modemów wymienionych w pkt 1.5 i pkt
2.5 Zamawiający wymaga również SP-1 na 3 lata;

5.    w punkcie 3.1 Antena l,5m RANGER: Oferent nie zaoferował „ramienia na pasmo C
promiennikiem”. Zamawiający zgodnie z pismem nr 124/13 wymagał dostarczenia
anteny wyposażonej w ramiona na pasmo Ku i na pasmo C ze stosownym wyposażeniem
nadawczo-odbiorczym.

6.    w punkcie 3.5 Moduł MODEM zamawiający nie wpisał ilości wyrażonej cyfrą, jaką
oferuje w kolumnie „ilość urządzeń w komplecie”.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 23 ust. 3 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p.
dotyczącego rzekomego uchybienia wykonawcy, o którym mowa w pkt 1 i 4 zawiadomienia
zamawiającego, wykonawca wskazał, iż nie jest on trafny z kilku przyczyn. Po pierwsze,
zmawiający stwierdził w odpowiedzi na pytanie wykonawcy, że wymaga aktualizacji SP-1 na
3 lata, jednak nie zmodyfikował wzoru oferty o dodatkowe oświadczenie, którego rzekomo
oczekiwał, ani zastrzeżonego wzoru załącznika - Arkusza ofertowego/specyfikacji
technicznej oferowanego sprzętu, aby wykonawcy stosowną wzmiankę o oferowaniu
aktualizacji oprogramowania mogli uwzględnić. Po drugie, wykonawcy nie mieli prawa
samodzielnej modyfikacji ww. załącznika, z uwagi na przepisy ustawy o ochronie informacji
niejawnych, które zastrzegają, że jakakolwiek ingerencja w treść dokumentu opatrzonego
klauzulą tajności może być dokonana przez osobę lub za zgodą osoby, która tą klauzulę
nadała. Zamawiający zalecał, aby wskazany załącznik został wypełniony na oryginalnym
formularzu, co też wykonawca uczynił. Po trzecie, wykonawca w przedłożonej ofercie
oświadczył, że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia i zapoznał się z warunkami udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
wraz z załączonymi do nich dokumentami i nie wnosi do nich zastrzeżeń, oraz, że zdobył
konieczne informacje potrzebne do właściwego wykonania zamówienia. Wykonawca złożył
wszystkie elementy oświadczenia woli zgodnie z formularzem ofertowym. Skoro jednak
zamawiający oczekiwał oświadczenia potwierdzającego, że określone dostawy spełniają
wymagania określone w SIWZ, to winien wezwać wykonawcę do złożenia takiego
oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 P.z.p. Po czwarte, wykonawca dołączył do odwołania
oświadczenie dyrektora Markusa Dailberla, że ujęte w ofercie wykonawcy modemy VSAT
typu SLAVE i MASTER7BACKUP MASTER miały i mają zagwarantowaną aktualizację
oprogramowania SP-1 na okres 3 lat, zgodnie z ofertę i umową zawartą pomiędzy ND
SatCom a TTcomm S.A. Po piąte, wykonawca podniósł, że skoro zamawiający oczekiwał
złożenia przez wykonawcę dodatkowego oświadczenia (osobnego oświadczenia w
przedmiocie aktualizacji ww. modemów) a ten tego nie uczynił, to zamawiający miał
obowiązek wezwać do uzupełnienia oferty o stosowne oświadczenie, zgodnie z art. 26 ust. 3
P.z.p. Zamawiający mógł również skorzystać z możliwości złożenia przez wykonawcę
wyjaśnień, o których mowa w art. 23 ust. 4 P.z.p. Wykonawca wreszcie stwierdził, że skoro
wraz z odpowiedzią na pytanie nr 36 zmawiający nie dokonał żadnych aktualizacji we wzorze
oferty i arkuszu ofertowym, to wykonawcy mogli popaść w konfuzję, a zmawiający ze swoich
uchybień uczynił źródło zarzutu stanowiącego jedną z rzekomych podstaw odrzucenia oferty
odwołującego wykonawcy.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 23 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p.
dotyczącego rzekomych uchybień, wskazanych w pkt 2, 3 i 5 zawiadomienia Zamawiającego,
odwołujący wskazał, że kierując do wykonawcy pytania nr 22 i 23 zwrócił uwagę, że żądane
zasilacze nie są kompatybilne z wymaganym zestawem. Wobec udzielonej mu odpowiedzi
wykonawca zaoferował zestawy z w pełni kompatybilnymi zasilaczami oraz dodatkowo
zasilacze, o które występował zamawiający. Wykonawca ponownie podniósł, że nie był
upoważniony do zmiany treści w dokumentach wytworzonych przez zamawiającego, który
nie wprowadził mimo postawionych pytań modyfikacji do arkusza ofertowego. Odwołujący
wyjaśnił ponadto, że dołączył do odwołania oświadczenie producenta zestawów, że
oferowane przez wykonawcę zestawy zawierają w sobie w pełni kompatybilne zasilacze oraz
antenę Ranger wyposażoną w ramie na pasmo C z promiennikiem. Zamawiający w sytuacji
powzięcia wątpliwości miał obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia oferty o
stosowne oświadczenia lub wyjaśnień w trybie art. 23 ust. 4 P.z.p.

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p.
dotyczącego uchybienia wykonawcy wskazanego w pkt 6 zawiadomienia, wykonawca
przyznał, iż nie wpisał wyrażonej cyfrowo ilości, jaką oferuje w kolumnie ilość urządzeń w
komplecie, jednak to uchybienie nie oznacza niezgodności jego oferty z zapisami S.I.W.Z. i
opisem przedmiotu zamówienia, gdyż podlegało ono poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
P.z.p. Wykonawca argumentował, że nastąpiło to omyłkowo, a zamawiający nie powinien
mieć wątpliwości co do ilości kompletów, bowiem wykonawca wskazując na ilość elementów
składowych przedmiotowego modułu wskazał wszędzie 1. Tym samym zamawiający mógł
samodzielnie uzupełnić ten brak, nie powodując istotnych zmian w treści oferty
odwołującego. W przypadku ewentualnych wątpliwości winien był wezwać wykonawcę do
wyjaśnień. Na zamawiający ciąży obowiązek rzetelnego przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia, a więc skorzystania ze wszelkich narzędzi, jakie przewiduje ustawa
P.z.p. w celu wyjaśnienia i poprawienia treści oferty.

Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 P.z.p. odwołujący wykonawca wyjaśnił, iż
wynika on wcześniej postawionych zarzutów. Zamawiający winien ze szczególną wagą
podchodzić do dokonywanych przez siebie czynności, w szczególności prowadzić
postępowanie z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców oraz wynikającej z nich zasady przejrzystości. W świetle tej zasady winny być
wykładane wszystkie przepisy Prawa zamówień publicznych.

Odnosząc się do decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania z uwagi na
okoliczność, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu (art. 93 ust. 1 pkt 1
P.z.p.), Odwołujący wskazał, że zamawiający oparł dokonaną przez siebie czynność na
przekonaniu o niezgodności treści przedłożonej przez odwołującego oferty z S.I.W.Z.. Skoro
co najmniej jedna z ofert (oferta odwołującego) spełnia wymagania zamawiającego i nie
podlega odrzuceniu nie można unieważnić postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
P.z.p.

Na rozprawie, która odbyła się przez KIO odwołujący sprostował, iż we wszystkich
miejscach odwołania, w których była mowa o art. 23 ust. 3 lub art. 23 ust. 4 P.z.p. winny być
wskazane przepisy art. 26 ust. 3 lub 26 ust. 4 P.z.p.

Zamawiający Skarb Państwa - Jednostka Wojskowa nr 4724 w Krakowie złożył
odpowiedź na odwołanie wykonawcy, wnosząc o jego oddalenie.

Ustosunkowując się do zarzutów związanych z wyszczególnionym w treści zawiadomienia
uchybieniem wykonawcy w pkt 1 i 4, w pierwszej kolejności podniósł, iż wyraźnie wskazał
w odpowiedzi na postawione przez wykonawcę pytania, że wymaga dla wskazanych
modułów aktualizacji oprogramowania - poziom SP-1 na trzy lata. Ponadto zamawiający
dokonał zmiany ogłoszenia, S.I.W.Z., wzoru umowy oraz przedmiotu zamówienia (wraz z
załącznikami). Równocześnie m.in. z tego powodu przedłużył termin składania ofert z 17
stycznia 2013 r. na 4 lutego 2013 r., jednak odwołujący nie pobrał ponownie tych
poprawionych zastrzeżonych załączników. Zdaniem zamawiającego odwołujący w swojej
ofercie nie zaoferował aktualizacji oprogramowania SP-1 dla terminala satelitarnego VSAT
typu SLAVE oraz terminala satelitarnego VSAT typu MASTER/BACKUP MASTER, tym
samym nie wiadomo, na jakiej podstawie odwołujący twierdzi, że taką ofertę złożył i że
dotyczy ona dodatkowo 3 lat. Według zamawiającego, ponieważ nie wymagał żadnych
dodatkowych oświadczeń, nie było również podstaw do wzywania odwołującego do
jakiekolwiek oświadczenia. Nie można w żadnym wypadku mówić o wątpliwościach
zamawiającego co do oferty aktualizacji oprogramowania w zakresie, o którym mowa
powyżej, gdyż takiej oferty nie było.

Nadto, zamawiający argumentując stwierdzone w treści zawiadomienia w pkt 2, 3 i 5
uchybienia, stwierdził, że treść oferty odwołującego ewidentnie wskazuje na fakt
uwzględnienia zmodyfikowanych zapisów specyfikacji w zakresie dotyczącym nadajników
na pasmo Ku oraz C, wraz z wyposażeniem, przy czym odwołujący pomimo treści
otrzymanej odpowiedzi na pytania zaoferował dodatkowo, czyli niezgodnie z treścią
specyfikacji, zasilacze FPS 5000 AC/DC, Fronted Power Supply do RFT 5030 oraz FPS 5000
AC/DC, Power Supply do RFT 5040. Z punktu widzenia zamawiającego, ponieważ zasilacze
nie są kompatybilne z zamawianymi nadajnikami o tej mocy, mogą jedynie podnosić wartość
zamówienia, a ich zaoferowanie jest niezgodne ze zmienioną treścią specyfikacji.

W zakresie zarzut dotyczącego zaniechania poprawienia oferty wykonawcy co do ilości
urządzeń, jakie oferuje w komplecie, zamawiający wskazał, że nie może antycypować treści
oferty, gdyż nie można uznać braku ilości (co miało miejsce w niniejszej sprawie) jako
oczywistej omyłki pisarskiej. Ilość elementów składowych zawsze odnosi się do jednego
kompletu i na tej podstawie nie jest możliwe, jak twierdzi wykonawca, ustalenie ilości
zestawów.

Zamawiający podniósł również, że zawsze jest zobowiązany do dochowania należytej
staranności i tak też było w niniejszej sprawie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławcze odwołanie zasługiwało na uwzględnienie,
albowiem Zamawiający bezpodstawnie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie
unieważnił prowadzone postępowanie.

KIO wskazała, iż żadna z opisanych w zawiadomieniu z 21 lutego 2013 r. sytuacji nie
uprawniała zamawiającego do stwierdzenia definitywnej niezgodności treści oferty
odwołującego z treścią s.i.w.z.. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z powołaniem się
na art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p. nie biorąc pod uwagę, że przepis ten wprost odsyła do art. 87 ust.
2 pkt 3 P.z.p. Nic nie wskazuje na to, aby Zamawiający w toku badania ofert analizował
stwierdzone przez siebie w ofercie odwołującego niezgodności pod kątem możliwości ich
skorygowania w trybie art. 87 ust. 1 pkt 3 P.z.p. Izba podkreśliła, że analizując okoliczności
każdego z 6 stwierdzonych przypadków uchybień w ofercie odwołującego, przed podjęciem
decyzji o jej odrzuceniu, zamawiający zobowiązany był ją wszechstronnie zbadać, w tym
ewentualnie wyjaśnić w trybie art. 87 ust. 1 P.z.p. powstałe wątpliwości, a także dokonać
poprawy omyłek w takim zakresie, w jakim umożliwia to art. 87 ust. 2 P.z.p. Gdyby
zamawiający zastosował te instytucje przekonałby się, że nie może stwierdzić definitywnej
niezgodności oferty Odwołującego z treścią s.i.w.z.

W ocenie KIO wyszczególnione przez Zamawiającego w 6 punktach niezgodności w
rzeczywistości tworzą 4 różne sytuacje do rozstrzygnięcia, gdyż pkt 1 i 4 zawiadomienia
dotyczą analogicznego stanu faktycznego, podobnie jak pkt 2 i 3, przy czym wszystkie punkty
- z wyjątkiem pkt 6 - związane z wyjaśnieniami lub zmianami treści s.i.w.z. dokonanymi
przez Zamawiającego 10 stycznia 2013 r.

I tak, pierwsza sytuacja wyniknęła na tle pytania nr 36 o następującej treści: W opisie
przedmiotu zamówienia - wykaz ukompletowania - Załącznik nr 1 w pkt 3.5 dot. modemu
zamawiający wymaga Aktualizacja oprogramowania - poziom SP-1 na 3 lata. Takie samo
wymaganie określone zostały w pkt. 4.1 dla sprzętu już posiadanego przez Zamawiającego.
Natomiast brak jest powyższego wymogu dla modemów ujętych w pkt. 1.5. i pkt. 2.5 - zatem
czy zamawiający wymaga dla tych modemów również SP-1 na 3 lata? Wątpliwość
pytającego, czy w przypadku każdego z modemów jest wymagana aktualizacja
oprogramowania, zamawiający jednoznacznie wyjaśnił udzielając następującej odpowiedzi:

Dla przedmiotów wymienionych w pkt. 1.5 i pkt. 2.5 Zamawiający wymaga również SP-1 na 3
lata. Zamawiający nie poprzestał na zamieszczeniu tego pytania i odpowiedzi w dokumencie
z 10 stycznia 2013 r. pn. Odpowiedzi na pytania w postępowaniu nr ref. ZP/49/2012 na zakup
i dostawę systemy VSAT - 5 kpi. Oprócz tego, w dokumencie z tego dnia pn. Zmiany
ogłoszenia, S.I.W.Z., Wzoru umowy oraz Opisu przedmiotu zamówienia (wraz z
załącznikami) w postępowaniu nr ref. ZP/49/2012 na zakup i dostawę systemu VSAT- 5 kpi.,
w pkt III (dotyczącym zmian w zał. 1 do OPZ) i IV (dotyczącym zmian do w zał. 2 do OPZ,
w lit. a oraz b poinformowano, że zarówno w pkt 1.5, jak i pkt 2.5, zgodnie z odpowiedziami
na pytania z dnia 10.01.2013r. (odp. na pyt. Nr 36) Zamawiający wymaga: „Aktualizacji
oprogramowania - poziom SP-1 na 3 lata”. Ponadto, Zamawiający w zastrzeżonych
załącznikach nr 1 i 2 do opisu przedmiotu zamówienia ręcznie dopisał w pkt 1.5 i 2.5
odpowiednio 15 i 16 wiersz Aktualizacja oprogramowania poziom SP-1 na 3 lata.

Druga sytuacja jest związana z pytaniami nr 22 (Czy w punkcie 2.2 OPZ [część niejawna]
wymagany jest zasilacz FPS pomimo, że nadajnik wymieniony w tym punkcie takiego
zasilacza nie wymaga, bo jest zasilany z sieci 230 VAC?) i 23 (Analogiczne pytanie jak wyżej
dla punktu 2.3 OPZ). Odpowiedź nr 22: Należy zaoferować standardowy w terminalach
Ranger zintegrowany z ramieniem nadajnik na pasmo Ku o mocy 100 W wraz x niezbędnym
wyposażeniem w tym elementami zasilającymi. Odpowiedź nr 23: Należy zaoferować
standardowy w terminalach Ranger zintegrowany z ramieniem nadajnik o C o mocy 200W
wraz z niezbędnym wyposażeniem w tym elementami zasilającymi. W tym przypadku
Zamawiający ograniczył się do zamieszczenia tych pytań i odpowiedzi w pierwszym
dokumencie z 10 stycznia 2013 r., nie zamieszczając informacji o dokonaniu jakichkolwiek
zmian w związku z udzielonymi odpowiedziami w drugim dokumencie z 10 stycznia 2013 r. i
nie dokonując jakichkolwiek zmian w treści zastrzeżonych załączników.

Trzecia sytuacja dotyczy następującego pytania nr 25: Czy antena wymieniona w punkcie 3.1
OPZ powinna mieć jedno ramię z wyposażeniem na pasmo Ku, czy dwa ramiona
odpowiednio wyposażone na pasma Ku (polaryzacja liniowa) i C (polaryzacja kołowa)? W
pierwszym piśmie z 10 stycznia 2013 r. Zamawiający odpowiedział: Zestaw ma być
wyposażony w dwa ramiona z kompletnym oprzyrządowaniem, tj.: jedno ramię do pasma Ku i
drugie ramię dla pasma C, montowane do anteny Zamienię /albo dla Ku albo C/. W tym
przypadku również w ślad za udzieloną odpowiedzią nie poszła żadna informacja o
wprowadzeniu zmian w treści załączników nr 1 i 2 do opisu przedmiotu zamówienia, żadne
zmiany w ich treści nie zostały również fizycznie naniesione na te dokumenty, spoczywające
w kancelarii tajnej Zamawiającego.

Izba zważyła, że z powyższych okoliczności wynika jednoznacznie wprowadzenie
zmian zarówno w załączniku nr 1, stanowiącym de facto szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, jak i w załączniku nr 2, będącym formularzem do wypełnienia przez
wykonawców, gdyż zamawiający wyraźnie poinformował, że pkt 1.5 i 2.5 ulegają zmianie o
aktualizację oprogramowania - poziom SP-1 na 3 lata. Nie ma zatem większego znaczenia, że
Zamawiający nie poinformował o możliwości ponownego pobrania tych załączników z
kancelarii tajnej, gdyż każdy z wykonawców został poinformowany, co i gdzie ulega zmianie

1    mógł we własnym zakresie uwzględnić to przy sporządzaniu oferty. Odwołujący w
odwołaniu przemilczał fakt dokonania wraz z udzieloną odpowiedzi na pytanie 36 zmian do
treści s.i.w.z., twierdząc - niezgodnie z opisanym powyżej rzeczywistym stanem rzeczy - że
nie doszło do zmiany załączników nr 1 i 2 do OPZ w zakresie wyszczególnienia w treści
oferty oświadczenia o zaoferowaniu dla modemów z pkt 1.5 i 2.5 aktualizacji
oprogramowania. Tym samym, Odwołujący bezpodstawnie podniósł w odwołaniu, że nie
wiadomo było, w jaki sposób wykonawcy mają wyrazić w ofercie informację o oferowaniu
aktualizacji oprogramowania modemów. Odwołujący nie uwzględnił w swoim arkuszu
ofertowym - specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu wymaganej przez zamawiającego
w pkt 1.5 i 2.5 wzmianki o oferowaniu aktualizacji oprogramowania- poziom SP-1 na 3 lata.
W konsekwencji doszło do niezgodności pomiędzy treścią s.i.w.z. a treścią oferty, którą
zamawiający prawidłowo zidentyfikował. Błędne były natomiast dalsze działania
Zamawiającego, a raczej ich brak, i automatyczne uznanie stwierdzonej niezgodności za
powód do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt2 P.z.p., pomimo że
z przepisu tego wynika konieczność uprzedniego zbadania możliwości usunięcia takiej
sprzeczności z treścią s.i.w.z. w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 P.z.p.

Ponieważ wszystkie sporne niezgodności dotyczą tzw. arkusza ofertowego - specyfikacji
technicznej oferowanego rozwiązania, czyli wypełnionego przez Odwołującego załącznika nr

2    do opisu przedmiotu zamówienia (który z kolei stanowi załącznik nr 4 do s.i.w.z.) - istotne
znaczenie miało ustalenie charakteru tego dokumentu, tzn. czy stanowi on element treści
oferty, czy też jedynie dokument składany na potwierdzenie wymagań zamawiającego przez
oferowany sprzęt. Zamawiający sprecyzował wymaganą postać oferty w pkt 11 s.i.w.z., w
szczególności z pkt. 11.1.2 wynika, że składają sią na nią nie tylko wypełniony formularz
oferta (stanowiący załącznik nr 1 do s.i.w.z.) oraz wypełniony formularz cenowy (stanowiący
załącznik nr 7 do s.i.w.z.), lecz także wspomniany arkusz ofertowy - specyfikacja techniczna
oferowanego sprzętu, sporządzony ściśle według przedmiotu zamówienia tzw. wykazu
ukompletowania (stanowiącego załącznik nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia). Przy czym
istotne jest, że arkusz ofertowy - specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu jest wiernym
odzwierciedleniem uszczegółowionego przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby nie ulegało
zatem wątpliwości, że specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu wymienionego w ramach
trzech pozycji formularza cenowego, stanowi wymagane przez Zamawiającego
sprecyzowanie przedmiotu oferty, podlegające ocenie pod kątem zgodności z opisem
przedmiotu zamówienia. Miało to o tyle istotne znaczenie, że ustawa P.z.p. wyraźnie
rozgranicza przysługujące zamawiającemu środki prawne w odniesieniu do treści oferty od
tych, które można zastosować w stosunku do dokumentów zażądanych na zasadzie art. 25 ust.
1 pkt 2 P.z.p. W szczególności wyłącznie w stosunku do tych ostatnich - w razie niezłożenia
lub gdy dokumenty załączone do oferty zawierają braki - możliwe jest ich uzupełnienie w
trybie art. 87 ust. 3 P.z.p. Natomiast instytucja ta nie znajduje zastosowania w stosunku do
treści oferty, gdyż ta może być korygowana jedynie przez poprawienie oczywistych omyłek
pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 P.z.p.), a w przypadku rozbieżności z
treścią s.i.w.z. - poprawiana w granicach dopuszczonych przez art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Ponadto, ustawa Prawo zamówień publicznych rozróżnia wyjaśnianie treści oferty (instytucja
uregulowana w art. 87 ust. 1 P.z.p.) od wyjaśnień dotyczących dokumentów składanych na
zasadzie art. 25 ust. 1 P.z.p. (instytucja uregulowana w art. 26 ust. 4 P.z.p.).

Izba zważyła, że brak wyszczególnienia przez Odwołującego w specyfikacji technicznej
oferowanych urządzeń aktualizacji oprogramowania dla modemów z pkt 1.5 i 2.5. jest wręcz
klasycznym przypadkiem wystąpienia niezgodności, która podlega poprawie w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 P.z.p. Jak wynika z przebiegu postępowania przed składaniem ofert, jeden z
wykonawców dostrzegł niekonsekwencję Zamawiającego, który nie przy wszystkich
modemach wyszczególnił aktualizację oprogramowania. Zamawiający potwierdził
rozumowanie pytającego wykonawcy, że tak jak w wypadku analogicznego modemu z pkt
3.5, będącego urządzeniem z trzeciego typu zestawu terminala satelitarnego, również dla
modemów z pkt 1.5 i 2.5, wchodzących w skład odpowiednio pierwszego i drugiego typu
zestawu terminala satelitarnego, wymagane jest zapewnienie aktualizacji oprogramowania
SP-1 przez 3 lata. Jednocześnie Zamawiający zadbał o ujednolicenie w tym zakresie
załączników nr 1 i 2 do opisu przedmiotu zamówienia, dopisując dodatkowy wiersz w pkt 1.5
i 2.5. Zmiana ta została przeoczona przez Odwołującego, który złożył ofertę na formularzu
załącznika nr 2 w pierwotnym brzmieniu, działając w błędnym przekonaniu, że złożenie
odrębnego oświadczenia co do oferowanej aktualizacji oprogramowania modemów z pkt 1.5 i
2.5 nie jest wymagane. Niewątpliwie takie pominięcie nie ma charakteru oczywistej omyłki
pisarskiej, lecz stanowi tzw. inną omyłkę polegającą na spowodowaniu rozbieżności z
wymaganą treścią oferty. Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do tego, czy pominięcie to
jest wynikiem omyłki, powinien skorzystać z instytucji wyjaśnień treści oferty przewidzianej
w art. 87 ust. 1 P.z.p. Zamiast tego Zamawiający z góry przyjął mało prawdopodobne
założenie, że Odwołujący celowo złożył ofertę niezgodną z treścią s.i.w.z., gdyż nie miał
zamiaru zapewnić aktualizacji oprogramowania dla niektórych spośród oferowanych
modemów. Izba wskzała, że co zasady wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio,
z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami
określonymi z opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający bez trudu zidentyfikował
brakujący element specyfikacji technicznej oferty Odwołującego, nie mógł mieć także
żadnych wątpliwości, w jaki sposób dokonać w tym zakresie poprawienia, gdyż mogło to
nastąpić wyłącznie w ten sam sposób, w jaki dokonał tego uprzednio zamawiający w
przypadku oryginalnych załączników przechowywanych w kancelarii tajnej. Taka zmiana nie
stanowi istotnej zmiany treści złożonej oferty, w szczególności w ogóle nie powoduje zmiany
jej ceny.

Wobec konieczności dokonania poprawienia dwóch omyłek w powyżej opisanej sytuacji, izba
uznała za celowe nakazanie Zamawiającemu poprawienie w trybie art. 87 ust. 1 pkt 3 P.z.p.
również sytuacji związanej z brakiem wskazania w pkt 3.1. specyfikacji technicznej
Odwołującego, że w skład anteny Ranger wchodzi również ramię na pasmo C z
promiennikiem, co powinno usunąć jakąkolwiek niepewność zamawiającego w tym zakresie.
Jednocześnie KIO podkreśliła, że w tej sytuacji również można by się zastanawiać, czy nie
byłoby wystarczające udzielenie przez odwołującego wyjaśnień, że w ramach swojej oferty
uwzględnił również i ten element. W tym przypadku w opisie przedmiotu zamówienia
pojawiła się także nieścisłość, gdyż w ramach wyposażenia anteny Ranger z trzeciego typu
zestawu satelitarnego wyszczególniono tylko ramię na pasmo Ku, podczas gdy przy
analogicznej antenie z drugiego zestawu wyszczególniono w oddzielnych wierszach oba typy
ramion. W ślad za wyjaśnieniami zamieszczonymi w odpowiedzi na pytanie wykonawcy,
Zamawiający nie poinformował o wprowadzeniu jakichkolwiek zmian w treści pkt 3.1.
załączników nr 1 i 2 do opisu przedmiotu zamówienia, jak również sam takiej zmiany nie
naniósł na oryginałach dokumentów przechowywanych w kancelarii tajnej. Natomiast
poprzestając na udzieleniu samych wyjaśnień Zamawiający spowodował możliwość
różnorakiej interpretacji ze strony wykonawców, z których część mogła przyjąć udzieloną
odpowiedź do wiadomości, lecz złożyć specyfikację techniczną oferty według wzoru, który
formalnie nie uległ zmianie. W treści odpowiedzi Zamawiający nie wskazał, w jaki sposób
wykonawcy mają uzewnętrznić, że oferują oba ramiona. Okoliczność, że do oferty załączone
zostały certyfikaty zgodności dla Ranger 1500, odrębne dla ramienia na pasmo Ku oraz dla
ramienia na pasmo C, powinna była skłonić zamawiającego do co najmniej skorzystania z
możliwości wyjaśnień treści oferty.

KIO wyjaśniła dalej, że w trzeciej z zarysowanych sytuacji Zamawiający w ogóle nie
miał podstaw do przyjęcia, że odwołujący złożył ofertę niezgodną z treścią s.i.w.z.
Zamawiający bowiem nie poinformował o wprowadzeniu jakichkolwiek zmian w pkt 2.2. i
2.3. załączników nr 1 i 2 do opisu przedmiotu zamówienia, za to bezpodstawnie wywodzi, że
z odpowiedzi z 10 stycznia 2013 r. wynika rezygnacja z zamawiania w ramach zestawów Rx i
Tx zasilaczy FPS 5000 AC/DC. Poinformował bowiem jedynie, jakiej mocy odbiorniki na
jakie pasmo należy zaoferować, enigmatycznie dodając, że wraz niezbędnym wyposażeniem,
w tym elementami zasilającym. Oferta odwołującego obejmuje natomiast każdą z pozycji
wyposażenia wymienionych w pkt 2.2. i 2.3., w tym zasilacze FPS.

W ocenie Izby rozstrzygnięcie sporu co do możliwości poprawienia braku wypełnienia
przez odwołującego w pkt 3.5 Moduł MODEM kolumny nazwanej ilość w komplecie jest
oczywiste i może być tylko jedno - należy tam wpisać liczbę „1". KIO wskazała m.in., iż
liczba poszczególnych zestawów wynika już z samej nazwy zamówienia, który ma dotyczyć 5
kompletów zestawów, w tym jednego kompletu zestawu pierwszego typu, dwóch kompletów
zestawu drugiego typu i również dwóch kompletów zestawów trzeciego, a ponadto liczby
zamawianych kompletów znalazły odzwierciedlenie w dwóch kolumnach formularza
cenowego.

Potwierdzenie się zarzutu bezpodstawności odrzucenia oferty Odwołującego
przesądziło o zasadności zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 P.z.p., gdyż nie została
wypełniona przesłanka braku złożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Izba nie
dopatrzyła się odrębności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 P.z.p., stwierdzone uchybienia
Zamawiającego wyczerpują treść innych zarzutów. W szczególności, w odwołaniu nie
wskazano żadnych okoliczności wskazujących na to, że Zamawiający traktował
Odwołującego w sposób odmienny niż drugiego wykonawcy uczestniczącego w
postępowaniu.

O kosztach postępowania odwoławczego KIO orzekła stosownie do jego wyniku na
postawie art. 192 ust. 9 i 10 P.z.p. w zw. z art. § 2 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pktl rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania.

Skargę na powyższy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej złożył Zamawiający,
zaskarżając go w całości. Przeciwko orzeczeniu podniósł zarzut naruszenia przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych, a to:

1.    art. 192 ust. 2 poprzez uwzględnienie odwołania w wyniku stwierdzenia

naruszenia przepisów ww. ustawy przez Zamawiającego, tj. art. 89 ust 1 pkt
2 P.z.p. w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 P.z.p., do naruszenia których nie doszło;

2.    art. 87 ust. 2 pkt 3 P.z.p. poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i uznanie, że

Zamawiający ma obowiązek dokonania poprawienia oferty jako innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepo wodujących istotnej zmiany oferty -
dotyczących braku dopisania wiersza Aktualizacja oprogramowania -
poziom SP-1 na 3 lata w punktach 1.5 i 2.5 Modem TDMA, podczas gdy
niezgodność ta jest istotna i nie powinna podlegać co do zasady poprawie,
jako nie będąca wyjątkiem od reguły z art. 87 ust. 1 P.z.p.

W uzasadnieniu postawionych zarzutów Zamawiający wskazał, że zaskarżone rozstrzygnięcie
wykracza poza linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej oraz poza intencje
ustawodawcy przy wprowadzaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 P.z.p. Wskazując na stanowisko jednego
z komentatorów ustawy, zamawiający podkreślił, że ustawodawca, wprowadzając ten
budzący wątpliwości interpretacyjne przepis, miał przede wszystkim na celu umożliwienie
poprawienia tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu
ofertowego. Zamawiający podniósł, że nie wie, na jakiej podstawie Krajowa Izba
odwoąłwcza w niniejszej sprawie uznała, iż dokonując poprawy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
P.z.p. oferty Odwołującego nie będzie to stanowiło istotnej zmiany treści złożonej oferty.
Wskazał na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2009 r. (KIO/UZP
11/09), w którym Izba stanęła na stanowisku, iż omyłki, o których mowa w przedmiotowym
przepisie winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający
samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. W niniejszej sprawie, zdaniem
Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający powinien nie tylko poprawić ofertę i dopisać
ofertę aktualizacji oprogramowania dla modemów z pkt 1.5 i 2.5 specyfikacji technicznej, ale
również dopisać dodatkowo, iż oferta obejmuje aktualizacje na 3 lata. Zdaniem skarżącego,
takie stanowisko jest sprzeczne z przedstawionym orzeczeniem innego składu KIO. W innym
orzeczeniu Izba wyraźnie wskazała, jakie omyłki nadają się do poprawienia w trybie art. 87
ust. 2 pke 3 P.z.p. (wyrok z 30 maja 2011 r. KIO 1066/11) podając, że: „(...) pojęcie „innej
omyłki) nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w
sposobie sporządzania oferty, pominięcia lub pomylenia określonych wyrażeń czy wartości,
czy wszelkich innych powstających bez świadomości ich wystąpienia przeoczeń i braków
prowadzących do niezgodności oferty z s.i.w.z.. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty
może wynikać z jego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i
wyrażenia powyższego w ofercie. Za omyłki nienadającego się do poprawienia w trybie art.
87 ust. w pkt 3 PrawZamPubl traktowane są przykładowo: brak pozycji kosztorysowej, brak
podania ceny jednostkowej, zaoferowanie czy taka zmiana opisu, która dla ustalenia omyłki
wymaga złożenia nowego oświadczenia woli składającego ofertę". Zamawiający, zwrócił
następnie uwagę, iż wyrażona w art. 87 ust. 1 P.z.p. zasada generalna, że niedopuszczalne jest
dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści oferty, pomimo istnienia wyjątków
przewidzianych w ust. la i 2 tego artykułu, nie może podlegać takiej interpretacji poprzez
wyjątki, że przestaje w ogóle obowiązywać. Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu
wyroku uznała, iż jest to klasyczny przykład na zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 P.z.p.,
jednakże dokładna analiza oferty oraz kolejne czynności, jakie musi wykonać zamawiający,
aby oferta była zgodna z s.i.w.z. wskazują, że brak jest zaoferowania aktualizacji, a
zamawiający poprawiając ofertę musi dopisać nie tylko ofertę aktualizacji, ale również okres,
na który aktualizacja będzie zapewniona, co prowadzi do istotnej zmiany treści oferty poprzez
wkraczanie przez Zamawiającego w sferę woli wykonawcy i nie jest również zgodne z
intencją ustawodawcy.

Opierając się na powyższych zarzutach Zamawiający wniósł o zmianę zaskarżonego
wyroku poprzez oddalenie odwołania wykonawcy wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 4 marca 2013 r. oraz o zasądzenie od wykonawcy na rzecz Skarbu
Państwa - Jednostki Wojskowej nr 4724 w Krakowie kosztów postępowania przed Krajową
Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 7.200 zł oraz kosztów
postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w kwocie 7.200 zł.

Wykonawca w złożonej odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie w całości jako
oczywiście bezzasadnej w oparciu o art. 198f ust. 2 zd. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz uczestnika kosztów procesu, w tym
kosztów zastępstwa procesowego. Wskazał m.in., że skarżący nie przedstawił żadnych
argumentów przemawiających przeciwko możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 w
sytuacji zaistniałej w postępowaniu. Zaskarżony wyrok nie stoi w sprzeczności z
dotychczasowym orzecznictwem Izby oraz poglądami doktryny. Intencją wprowadzenia tego
przepisu było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie P.z.p., a czynność
poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny. KIO dopuściła w jednym z wyroków
możliwość modyfikowania treści oferty odnoszących się do essentialia negotii. Pominięcie
zapisu o aktualizacji oprogramowania nie było niczym innym jak przypadkowym
przeoczeniem, do którego przyczyniła się modyfikacja Załącznika nr 1. Zamawiający bez
trudu zidentyfikował brakujący element specyfikacji technicznej oferty wykonawcy i nie
mógł mieć także wątpliwości, w jaki sposób dokonać w tym zakresie poprawienia. Zmiana
taka nie stanowiła istotnej zmiany treści oferty, nie miała wpływu na jej cenę, a modemy
miały zagwarantowaną aktualizację. Stwierdził wreszcie, że skarżący nie udowodnił swoich
twierdzeń i zarzutów, zatem skarga winna zostać oddalona.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga Zamawiającego nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd Odwoławczy podziela przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym stwierdzona przez
Zamawiającego niezgodność treści złożonej przez „TTcomm” S.A. w Warszawie oferty,
polegająca na braku wyszczególnienia w jej treści pozycji aktualizacji oprogramowania
modemów określonych w pkt 1.5 i 2.5 arkusza ofertowego (specyfikacji technicznej
oferowanego sprzętu), z opisem przedmiotu zamówienia i dokumentami stanowiącymi
załączniki tego opisu (będących częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia),
stanowiła omyłkę, inną niż oczywista omyłka pisarska lub rachunkowa, niepo wodującą
istotnych zmian treści oferty, która w związku z tym winna zostać przez Zamawiającego
poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 P.z.p.

Ocena spełnienia przesłanek do skorygowania przez Zamawiającego otrzymanej oferty
wykonawcy, przewidzianych we wskazanym przepisie, ze względu na ich ogólny,
niedookreślony charakter musi być dokonywana z uwzględnieniem konkretnych okoliczności
danej sprawy. Ich stwierdzenie, ewentualnie poprzedzone wystąpieniem w trybie art. 87 ust. 1
P.z.p. do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w przypadku wątpliwości Zamawiającego co do
treści złożonej oferty, obliguje Zamawiającego do skorygowania stwierdzonej omyłki i
wyłącza możliwość odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p.

W realiach niniejszej sprawy należy stwierdzić, iż zakwalifikowanie stwierdzonej
przez Zamawiającego niezgodności oferty z s.i.w.z. jako nieistotnej omyłki, jest uzasadnione
po pierwsze, okolicznościami, w jakich doszło do powstania rozbieżności między treścią
przygotowanej przez Wykonawcę oferty, a stanowiącej jej wzór załącznikami do s.i.w.z., a po
drugie, samą treścią oferty złożonej przez Wykonawcę, determinowaną zresztą
przygotowanymi przez Zamawiającego wzorami.

Krajowa Izba Odwoławcza prawidłowo podkreśliła, iż wprowadzenie w pkt 1.5. i 2.5.
załączników nr 1 i 2 do przedmiotu opisu zamówienia adnotacji o zapewnieniu trzyletniej
aktualizacji oprogramowania SP-1 wyszczególnionych w tych punktach modemów było
skutkiem skierowania do Zamawiającego pytania wykonawcy (innego niż odwołujący), który
dostrzegł niekonsekwencję Zamawiającego, polegającą na postawieniu składanym ofertom
takiego wymagania w stosunku do innego modemu objętego treścią opisu przedmiotu
zamówienia, a jego pominięciu w przypadku modemów ze wskazanych punktów. Ponieważ
Zamawiający wymaganie zapewnienia aktualizacji oprogramowania wskazanych w
postawionym pytaniu urządzeń potwierdził w odpowiedzi przekazanej zbiorczo z
wyjaśnieniami innych zagadnień przedstawionych przez stających do przetargu
wykonawców, należy stwierdzić, iż odwołujący się Wykonawca miał świadomość istnienia
takiego wymagania, jako części składowej świadczenia będącego przedmiotem zamówienia.
Wskutek własnego przeoczenia Wykonawca ten nie był natomiast świadomy faktu
równoczesnej zmiany arkusza ofertowego polegającego m.in. na wyraźnym wprowadzeniu
zastrzeżenia takiego świadczenia do szczegółowego opisu urządzeń, i w konsekwencji
złożoną przez siebie ofertę sporządził na wcześniejszej wersji arkusza, nie zawierającego w
pkt 1.5. i 2.5. adnotacji o aktualizacji oprogramowania. Zamawiający, uwzględniając zatem
fakt, iż wskazane zapisy zostały wprowadzone dopiero w toku postępowania przetargowego i,
co szczególnie istotne, Wykonawca nie pobrał z kancelarii tajnej Zamawiającego wzorów
formularzy ofertowych w wersji zmienionej, stwierdzoną następnie rozbieżność między
ostateczną s.i.w.z. a ofertą przedłożoną przez Wykonawcę według pierwotnego wzoru, winien
był rozważać w kategorii omyłki Wykonawcy, a ewentualne wątpliwości rozwiać poprzez
wezwanie Wykonawcy do wyjaśnień.

Stwierdzenie, iż błędne było z góry przypisywanie wykonawcy zamiaru zaoferowania
świadczenia, z którego zakresu wyłączone była aktualizacja oprogramowania wskazanych w
pkt. 1.5 i 2.5 modemów, znajduje dodatkowe uzasadnienie w treści oferty przedłożonej przez
Wykonawcę. Trudno bowiem dojść do odmiennego wniosku racjonalnie oceniając sytuację,
w której z jednej strony w ofercie zabrakło dodanych w toku postępowania zapisów o
aktualizacji modemów z pkt 1.5 i 2.5, a równocześnie znajdował się zapis dotyczący
trzyletniej aktualizacji analogicznego modemu wskazanego w innym miejscu załącznika do
opisu przedmiotu zamówienia (w pkt 3.5), który znajdował się w również w pierwotnej wersji
tego arkusza. Zobowiązanie się do zapewnienia aktualizacji dla trzeciego modemu objętego
opisem przedmiotu zamówienia wskazywało jednoznacznie, iż Wykonawca dysponuje
możliwościami zapewnienia zamawiającemu tego typu wsparcia, zaś zaniechanie
zaoferowania takiej usługi co do dwóch pozostałych modemów w sposób oczywisty narażało
na niebezpieczeństwo stwierdzenia niezgodności złożonej oferty. Krajowa Izba Odwoławcza
trafnie argumentowała, iż z doświadczenia życiowego wynika, że wykonawcy poważnie
traktują udział w przetargach publicznych, dążąc do uzyskania zamówienia. Wynika to
chociażby z faktu kosztowności sporządzenia takiej oferty.

W ocenie Sąd Okręgowego okoliczność, iż treścią złożonej przez Wykonawcę oferty
było również zapewnienie aktualizacji oprogramowania na poziomie SP-1 przez okres trzech
lat dla modemów wskazanych w pkt 1.5 i 2.5 arkusza ofertowego (specyfikacji technicznej
oferowanego sprzętu) wynika z dalszych pozycji tego arkusza, a mianowicie z jego pkt 4.1
oraz analogicznego punktu zawartego w załączniku nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia
(pn. Przedmiot zamówienia - wykaz ukompletowania). W treści tych punktów, zamieszczono
zapis o aktualizacji oprogramowania posiadanych stacji na okres 3 lat (liczony od dnia
realizacji dostawy do zamawiającego) dla systemu złożonego z wyszczególnionych tam
elementów, wśród których znalazły się m.in. modemy o typie tożsamym z modemami
wyszczególnionymi we wcześniejszych pkt 1.5 i 2.5. Zapewnienie w ofercie Wykonawcy
zarówno aktualizacji oprogramowania na poziomie Sp-1 przez okres 3 lat modemu
wskazanego w punkcie 3.5, jak i wszystkich modemów posiadanych przez Zamawiającego,
świadczy bez jakichkolwiek wątpliwości, iż pominięcie zapisów dotyczących aktualizacji
oprogramowania dla modemów wskazanych w pkt 1.5 i 2.5 nastąpiło jedynie na skutek
oczywistej omyłki, zaś oferta Wykonawcy w rzeczywistości zawierała zapewnienie
aktualizacji wszystkich modemów TDMA IDU 2570 i IDU 7000 Zamawiającego i to przez
okres 3 lat. Dokonanie nakazanego zaskarżonym wyrokiem poprawienia oferty Wykonawcy
nie prowadzi zatem, jak to zarzuca Zamawiający, do istotnej zmiany oferty.

Podkreślić należy, iż Wykonawca w toku postępowania odwoławczego zaoferował dowód w
postaci oświadczenia producenta sprzętu wchodzącego w skład zamawianego systemu
dotyczącego zagwarantowania aktualizacji oprogramowania SP-1 na okres 3 lat modemu
wskazanego w pkt 1.5 i 2.5. arkusza ofertowego, co potwierdza dodatkowo, iż oferta
obejmować miała aktualizację wszystkich modemów. Wobec powyższego, nie ma żadnych
wątpliwości, iż poprawienie stwierdzonej w ofercie omyłki nie miało żadnego wpływu na
cenę wykonania zamówienia, którego dotyczył przetarg.

Z tej też przyczyny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy bez znaczenia pozostawała wartość
takiego świadczenia, która była w okolicznościach niniejszej sprawy irrelewantna dla

możliwości zakwalifikowania omyłki wykonawcy jako istotnie bądź nieistotnie zmieniającej
treść jego oferty. Wniosek dowodowy na okoliczność wartości aktualizacji podlegał zatem
oddaleniu.

Mając na uwadze powyższe, Sąd Okręgowy oddalił wniesioną skargę jako
bezzasadną, działając na podstawie art. 198f ust. 2 zd. 1 P.z.p.

O kosztach postępowania sądowego Sąd Okręgowy rozstrzygnął na podstawie art.
198f ust. 5 P.z.p., zgodnie z którym strony ponoszą koszty postępowania stosownie do jego
wyniku, zaś sąd określając wysokość kosztów ma również uwzględnić koszty poniesione
przez strony w związku z odwołaniem. Ponieważ niniejsza sprawa został rozstrzygnięta na
korzyść wykonawcy, który wcześniej wygrał również postępowanie odwoławcze, za które
przyznano mu już zwrot kosztów zaskarżonym wyrokiem KIO, należało na jego rzecz
zasądzić od strony przeciwnej Skarbu Państwa - Jednostki Wojskowej nr 4724 w Krakowie
kwotę 3.600 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego, stanowiącą równowartość
wynagrodzenia pełnomocnika będącego radcą prawnym, ustalonego w stawce minimalnej na
podstawie § 12 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia
28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez
Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z
urzędu (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 490).

Na oryginale właściwe podpisy

Zgodność z oryginałem stwierdza

Agnieszka Zapolska
Protokolant sądowy