Sygn. akt ET Ca 158/09

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 maja 2009r,

Sąd Okręgowy w Bydgoszczy II Wydział Cywilny Odwoławczy
w składzie:

Przewodniczący Sędzia SO Janusz Kasnow&k i

SO Irena Dobosiewicz
SOBoanmił Goraj

Urszula Wiśniak

w Bydgoszczy

sprawy z odwołania Tomasza Szelera, Jakuba Musiałka i Adama Szczepanika
wspólników spółki PIXEI- Technology s.c. w Łodzi

przeciwko zamawiającemu Uniwersytetowi Mikołaja Kopernika w Toruniu
Collegium Medicum łm, Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy
o zamówienie publiczne

na skutek skargi Tomasza Szelera, Jakuba Musiałka i Adami Szczepanika
wspólników spółki PIXEL Technology s,c. w Łodzi
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
z dnia 3 lutego 2009r.    sygn. akt. KIO/UZP 91/09, KJO/UZP 92/09

9. oddala skargę,

2. oddala wniosek zamawiającego o zasądzenie kosztów postępowania
odwoławczego.

(na oryginale właściwe podpisy)

II Ca 15S/09

lJzasadnieaiie

W dniu 12 grudnia 200S r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
Nr 2008/S 242-322109 opublikowano ogłoszenie Uniwersytetu Mikołaja
Kopernika w Toruniu Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w
Bydgoszczy o zamówieniu prowadzącym w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawę wielcrzędowego tomografu komputerowego
wraz z adaptacja pomieszczeń dla Katedry i Zakładu Radiologii i Diagnostyki
Obrazowej, W tym samym dniu na stronie internetowej zamawiającego
udostępniono specyfikację istotnych warunków zamówienia,

W dniu 24 grudnia 200$ r, Pixel Technology S.C. w Lodzi wniósł
protest na postanowienia siwz. Protestujący zarzucił zamawiającemu opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców S domagał się modyfikacji siwz poprzez:
wykreślenie wymogu integracji z posiadanym systemem RIS firmy Alteris;
wykreślenie wymogu integracji dodatkowych urządzeń z posiadanym
systemem PACS firmy Alteris oraz wykreślenie wymogu rozbudowy
posiadanego przez. zamawiającego systemu dystrybucji obrazów DICOM.
Ewentualnie protestujący domagał się dopuszczania przez zamawiającego
zakupu równoważnego systemu RIS, zakupu równoważnego systemu PACS z
jednoczesnym podłączeniem posiadanych z Zakładzie Radiologii i
DiagDostyki Obrazowej urządzeń, w tym również urządzenia kupowanego W
ramach obecnego przetargu oraz zakupu równoważnego systemu dystrybucji
obrazów DICOM na cddziały-

W dniu ó stycznia 2009t. zamawiający oddalił protest w całości,

Odwołanie od tego rozstrzygnięcia wniósł wykonawca, klóry zarzucił
zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r, Prawo zamówień publicznych ( tekst jednolity; Oz. I,. z 2007 r. Kr
233, poz. 1655 ze zm. ), zwanej dalej pzp, przez naruszenie zasady
zobowiązującej zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia
postępowania w^r sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców oraz art. 29 ust. 1,2 i 3 pzp poprzez opisanie
zamówienia w sposób, który mógłby być sprzeczny z wymogami wskazanymi
w tym przepisie oraz w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Podnosząc te zarzuty odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu
modyfikacji siwz poprzez dopuszczenie przez zamawiającego zakupu
równoważnego systemowa RI5, zakupu równoważnego systemowi PACS z
jednoczesnym podłączeniem posiadanych w Zakładzie Radiologii i
Diagnostyki Obrazkowej urządzeń, w tym również kupowanego w ramach
obecnego przetargu oraz zakupu równoważnego systemowi dystrybucji
obrazów DTCOM na oddziały. W żądaniu ewentualnym odwołujący domagał
się nakazania zamawiającemu dokonania modyfikacji siwz poprzez
wykreślenie wymogu Integracji z posiadanym systemem RIS firmy Alteris,
wykreślenie wymogu integracji dodatkowych urządzeń z posiadanym
systemem PACS firmy Alteris oraz wykreślenie wymogu rozbudowy
posiadanego przez zamawiającego systemu dystrybucji obrazów DICOM.
Odwołujący wnosił także o zwrot kosztów postępowania.

Wyrokiem z dnia 3 lutego 2009 r. Krajowa Izba Odwoław^rcza oddaliła
odwołanie, a kosztami postępowania obciążyła odwołującego. Uzasadniając
swoje rozstrzygnięcie Izba stwierdziła, że podziela zarzuty odwołującego co
do naruszenia przez żarna wdającego przepisów art, 29 ust. 2 i 3 pzp oraz że
nie podziela zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy, Izba stwierdziła, że
zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób nie gwarantujący w

pełni zachowanie zasad uczciwej konkurencji w trakcie postępowania oraz
określił producenta części zamawianych produktów nie dopuszczając
jednocześnie rozwiązań równoważnych. Jednakże, zdaniem Tzby, brak
powyższych gwarancji nie oznacza, w dalszym postępowaniu dojdzie bądź
może dojść do naruszema zasad konkurencji. Przyjęty z siwz opis przedmiotu
zamówienia i warunki jego realizacji wskazują, iż część zamówienia
dotyczącą systemów informatycznych może wykonać jedynie firma /ilteris
iako ich producent i właściciel praw wyłącznych, Zatem U firma jest niejako
obligatoryjnym podwykonawcą lub przynajmniej udostępniającym innym
wykonawcom prawo i możliwość posługiwania się jej oprogramowaniem
wrraz z prawem ingerencji i dokonywania odpowiednich modyfikacji
programu. Zatem konieczność zakupu wskazanego w siwz producenta wynika
z uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Są nimi potrzeba zapewnienia
efektywnego funkcjonowania jednostki, sprawnej i bezpiecznej realizacji jej
celów oraz ekonomicznego i racjonalnego gospodarowania zasobami w
trakcie eksploatacji spizętu. KIO stanęła na stanowisku, ae nie istnieje pełna
równoważność rozwiązań informatycznych określonego producenta
użytkowanych przez zamawiającego, rozumiana jako pełnia zgodności i
tożsamości zastosowanych produktów', polegająca przede wszystkim na ich
pełnej kompatybilności oraz braku rożnie w obsłudze i stosowaniu. Izba

uznała, że w odniesieniu do systemów informatycznych, które mają pracować
w^r ramach większego zespołu urządzeń posiadanych przez zamawiającego i
które mają współpracować z oprogramowaniem posiadanym przez
zamawiającego w rumach wykonywania podobnych funkcji, nie jest
wystarczające, aby ich równoważność scharakteryzowana i zapewniona
została jodynie poprzez tożsamość funkcjonalną polegającą na dedykacji do
wykonywania togo samego .rodzaju zadań. Izba podkreśliła, że ustawa, nie
powinna być stosowana i interpretowana jedynie przez pryzmat absolutnie

pojmowanej zasady równej konkurencji, w oderwaniu od innego celu jej
regulacji, jakim jest zapewnienie dokonywania racjonalnych i celowych
zakupów. W tym zakresie powołała się na wyrok Sądu Okręgowego w
Gdańsku z dnia 23 lutego 2007 r. wydany w sprawie X Ga 2S/07. Dlatego
KIO uznała za nieracjonalne żądanie odwołującego w przedmiocie nakazania
zamawiającemu, aby wbrew' jego potrzebom i obiektywnie pojętym
interesom, dopuści! w siwz możliwość zaoferowania rozwiązań innych niż
posiadane przez, niego oprogramowanie jedynie ze względu na treść
przepisów art. 29 ust 2 i 3 pzp. Izba uznała także, iż wskazane przez
odwołującego naruszenia przepisów ustawy nie mają i nie mogą mieć wpływu
na wynik postępowania, co przewiduje przepis art. 191 ust. la pzp.
Odwołujący nie wykazał, aby nabycie oprogramowania od firmy Altem
mogło nastręczać dla niego szczególne trudności czy być niemożliwe. Izba
zwróciła uwagę na oświadczenie tej firmy o gotowości podwykouawstwa. dla
wszystkich wykonawców na równych warunkach oraz dotychczasową
praktykę w tym zakresie. KIO podkreśli!a, że w razie, gdyby firma Alteris
rzeczywiście uniemożliwiała złożenie konkurencyjnej oferty pozostałym
wykonawcom albo podyktowała im warunki współpracy niezgodne z
zasadami współżycia społecznego, to oznaczałoby to złamanie zasad uczciwej
konkurencji i pociągałoby konieczność podjęcia przez zamawiającego
przewidzianych w ustawie działań w stosunku do oferty wykonawcy lub
konieczność unieważnienia przetargu, O kosztach KIO orzekła w myśl
przepisów art. 191 ust, 6 i 7 pżp,

Skargę na ten wyrok wnieśli Tomasz. Szeler, Jakub Mulatek i Adam
Szczepanik wspólnicy spółki PTXEL Technology s.c. w Łodzi, którzy
zarzucili naruszenie art, 29 ust 2 i 3 pzp poprzez jego błędną wykładnię, która
doprowadziła do przyjęcia, żc pomimo naruszenia wskazanych powyżej
przepisów' przez zamawiającego i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
nie gwarantujący w pełni zachowania zasad uczciwej konkurencji w czasie

trwania postępowania nie oznacza, to wcale, że do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji w dalszym toku postępowania dojdzie, czy też dojść może,
podczas gdy właściw^ra interpretacja tego przepisu winna prowadzić do
wniosku, że skoro zamawiający opisał przedmiot zamówienia w
sposób, który nie zapewnia w pełni zachowania zasady uczciwej
konkurencji to istnieje dużo prawdopodobieństwo, graniczące z pewnością,
żc do naruszenia tej zasady dojdzie. Przepis art. 29 ust 2 pzp nic wymaga
bowiem udowodnienia, że określenia zawarte w SrWZ, co do przedmiotu
zamówienia, rzeczywiście tą uczciwą konkurencję uniemożliwiają, ake
wystarczy wykazać na możliwość jej utrudnienia, co nastąpiło w niruej szym
postępowaniu; naruszenie art. 191 ust la pzp poprzez przyjęcie, że nie
doszło do naruszenia przepisów' ustawy prawo zamówień publicznych, które
może mieć wpływ na wynik postępowania, podczas, gdy Krajowa Izba
Odwoławcza w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wyraźnie wskazała, że
opis przedmiotu zamówienia nie gwarantuje w pełni zasad uczciwej
konkurencji co potwierdza naruszenie art, 29 ust 2 pzp, które z pewnością
może mieć wpływ na wynik sprawy; naruszenie art. 1 B£ ust ć pzp w zw. z art.
192 ust 2 pzp poprzez niewskazanie w treści uzasadnienia orzeczenia przyczyn
dla których odmówiła przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego do spraw
systemów' komputerowych, podczas gdy przeprowadzenie tego dowodu,
zdaniem skarżącego jjozwoliłoby W' sposob jednoznaczny ustalić, czy
istnieje możliwość konfigurowania systemów innych niż żądane przez
zamawiającego, a które byłyby równoważne i spełniałyby dokładnie takie
same ftmkcje jak systemy, których producentem jest firma Alteris.

Podnosząc te zarzuty skarżący wniósł, o zmianę zaskarżonego wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej poprzez nakazanie zamawiającemu modyfikacji
treści specyfikacji poprzez dopuszczenie przez zamawiającego zakupu
równoważnego systemowi RJS, zakupu równoważnego systemowi PACS z
jednoczesnym podłączeniem posiadanych w Zakładzie Radiologii i
Diagnostyki obrazowej urządzeń, w tym również kupowanego w ramach
obecnego przetargu oraz zakupu równoważnego systemowi dystrybucji
obrazów DICOM na oddziały, ewentualnie o; nakazanie zamawiającemu
dokonania modyfikacji treści specyfikacji w zaskarżonym zakresie ej.

s

poprzez wykreślenie wymogu integracji z posiadanym systemem RIS firmy
Alteris, wykreślenie wymogu integracji dodatkowych urządzofi z posiadanym
systemem PACS firmy Aiteri.t oraz wykreślenie wymogu rozbudowy
posiadanego przez zamawiającego systemu dystrybucji obrazów DICOM'.
Skarżący wnosił także o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu
systemów komputerowych, na okoliczność ustalenia, czy istnieje możliwość
konfigurowania systemów innych niż żądane przez zamawiającego, a które to
systemy byłyby równoważne i spełniałyby dokładnie takie same funkcje jak
systemy, których dystrybutorem i producentem jest firma Altem oraz dowodu z
dokumentów: pisma firmy Altetis z dnia 17 lutego 2009 roku zawierającego
informację o ofercie cenowej Lej że firmy oraz pisma skarżącego z dnia 19
lutego 2009 toku zawierającego informację cenową skarżącego w
analogicznym zakresie ■ na okoliczność ustalenia, że zaproponowana przez
firmę Al tenis cena sprzętu wymaganego przez zamawiającego zgodnie z
warunkami SIWZ w porównaniu do ceny równoważnego sprzętu (który byłby w
stanie zaoferować skarżący]. jest prawie dwukrotnie wyższa i tym samym
narusza zasadę wskazującą, iż wydatki publiczne powinny być dokonywane w
sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych
efektów z danych nakładów, wyrażoną w' art, 35 uat 3 ustawy z dnia 30
czerwca 2005 roku o finansach publicznych (Dz, II. z 2005, Sr 249, póz. 2104
ze zm.j Ponadto skarżący domagał się zasądzenia od zamawiającego zwrotu
kosztów^r postępowania w tym kosztów zastępstwa adwokackiego. Skarżący
podniósł, że podtrzymuje dotychczasowe stanowisko i podkreślił, że opis
przedmiotu zamówienia wskazuje, że jest nim „dostawa wieIurzędowego
tomografu komputerowego wraz z wyposażeniem dodatkowym, którego opis
parametrów technicznych zamieszczono w załącznikach nr 2 i 3 do SIWZ wraz
z zainstalowaniem, uruchomieniem oraz szkoleniem z obsługi i serwisowania.
Przedmiot zamówienia obejmuje także adaptację (w zależności od potrzeb
□ferowanego urzątfe^tda) wskazanych przez zamawiającego pomieszczeń w
zakresie niezbędnym do zainstalowania i uruchomienia dostarczonej aparatury .
W treści załącznika nr 2 „Wymagane Parametry Techniczne¹’ w rozdziale
VIII - Wyposażenie dodatkowe, Wymagania dodaLkowe zamawiający
podał w punkcie 22 następujące dane „Rozbudowa systemu RIS firmy Altcris
posiadanego przez zamawiającego ( w Zakładzie Radiologii i Diagnostyki
Obrazowej) o opracowanie 2 X TK, 1 x CR, 3 x USG, 2x ANGIO". W punkcie
23 zamawiający wskazał z kolei wymóg: „Podłączenie do systemu PACS
iiimy Alteris posiadanego przez zamawiającego (w Zakładzie Radiologii i
Diagnostyki Obrazowej) aparatów 2 x TK ( w tym jeden będący przedmiotem
przetargu), 1 x CR i 3 x USCi, 2 x ANGIO" oraz w punkcie 24 wymóg:
,,Rozbudowa posiadanego przez zamawiającego (w Zakładzie Radiologii i
Diagnostyki Obrazowej) systemu dystrybucji obrazów DICOM na oddziały
szpitalne o kolejnych 25 użytkowników"- Warunki, których spełnienia żąda
zamawiający w załącztuku 2, na który powołuje się w treści SIWZ
określającej i opisującej przedmiot zamówienia stanowią, zdaniem
skarżącego, de facto żądanie rozbudowy posiadanego przez zamawiającego
systemu RIS firmy Alteris, podłączenia do posiadanego systemu PACS firmy
Alteris dodatkowych aparatów oraz rozbudowy posiadanego przez
zamawiającego systemu dystrybucji obrazów' DICOM- Wskazane powyżej
systemy RIS oraz FACS są systemami, których producentem i dystrybutorem
jest Firma Alteris Sp .z.o.o, z siedzibą w Katowicach. iSkarżący podniósł, ze
zamawiający przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego zobowiązany jest do tego, aby
w postępowaniu tym mogli wziąć udział wszyscy potencjalni oferenci
posiadający w swojej ofercie produkty zawarte w opisie przedmiotu
zamówienia mając jednocześnie na uwadze to, Ze opis przedmiotu
mówieni a nie może być realizowany z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i twierdził, t:e w przedmiotowym postępowaniu ttie można mówić o
zachowaniu zasady uczciwej konkurencji, bo przedmiot zamówienia został
określony w sposób wskazujący na konkretny produkt, bez jednoczesnego
powołania określenia „lub równoważny". Skarżący nic przeczył, że opisanie
przedmiotu zamówienia należy do uprawnień zamawiającego, Secz twierdził, iż
nie może się to odbywać w sposób dowolny z pominięciem reguł zawartych w
przepisach ustawy pzp w tym w także art. 7 oraz art, 29 ust 2 i 3 pzp-

Podkreslił, że działania zamawiającego naruszają art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy' o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez rzeczowo nieuzasadnione
zróżnicowane irytowanie niektórych klientów. Naruszenie tego przepisu

wynika z opisu przedmiotu zamówienia, który w sposób nieuzasadniony
uniemożliwia ubieganie się o przedmiotowe zamówienie w zaskarżonym
zakresie innym niż Alteris sp.z.o.o. wykonawcom, Jednocześnie z uwagi na
fakt, iż w tym zakresie każdy inny oferent uzależniony Jest od decyzji
dotyczącej kwoty, terminu dostarczenia licencji oraz warunków
gwarancji ( wymaganych przez zamawiającego) wskazanych przez firmę
Alicris sp, ze,o., stąd warunki jakie zaproponuje każdy z wykonawców (poza
firmą Alteris) będą niekonkurencyjne, gdyż trudno sobie bowiem wyobrazić
sytuacje, w której firma Alteris zaproponuje innym wykonawcom takie
same warunki jak lc, które sama zamierza zaoferować.
Odzwierciedleniem wskazanej argumentacji jest pismo firmy Alteris z dnia 17
lutego 2009 roku zawierające informacje dotyczące oferty cenowej tej firmy, w
zakresie spornej części zamówienia, gdzie zaproponowana kwota 764.167,69
brutto jest ceną, bardzo wygórowaną. Dla porównani a wskazał, że oferta
skarżącego ■ zawierająca równoważne rozwiązania., w tyra samym zakresie-
ZEtwierałaby cenę niemal dwukrotnie niższa^ od tej zaproponowanej przez
wykonawcę Alteris.

Skarżący zakwestionował również stanowiska Krajowej Izby
Odwoławczej w zakresie twierdzeń, że nie jest możliwe uzyskanie pełnej
równoważności rozwiązań infoi-matycznych określonego producenta ( w tym
przypadku chodzi o systemy firmy Alteris użytkowane przez zamawiającego)
polegającej na pełnej kompatybilności i dla porównania wskazał na inne
postępowanie o udzielenie zamówienie publicznego prowadzone w grudnia
2008 roku przez SPZOZ Lubartów, Przedmiotem tego zamówienia była
„dostawa, z, montażem aparatu RTG_. systemu radiografii pośredniej oraz
systemu PACS/KfS wraz z serwerem", W postępowaniu tym wzięła udział
również firma Alteris Sp. z o,o. Podkreślił, że złożona w powołanym
postępowaniu oferta wykonawcy Aheris na część PACS/R1S zawierała cenę
oferty brutto; 159.844,89 zł i netto: 147.687,00 zł. W skład tej oferty
wchodziły następujące elementy; 1. Serwer FACS - 2IB 2. System RIS - 5
licencji 3. Podłączenie CR, USC, (możliwość TK, i Angio) 4. Licencje 5 e-filrti
5. Gwarancja 36 miesięcy, szkolenie. Gdyby do tej oferty dodać koszt
pozostałych elementów, które wymagane sa_t przez zamawiającego w

postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet w Toruniu, tak by ustańć cenę
oferty za wszystkie elementy odpowiadające wymogom skarżonego
postępowania { to jest dodać elementy: 1. Stacja trzymonitorowa 47.249,(10
netto 7-- System głosowego zapisu L .5 00,0(1 netto 3. Drukarka kodów wraz z
czytnikami 1 zestaw i .500,00 zł 4, £ stacji roboczych HP DX24Ó0 z
monitorami 17" - 8 x 6000 = 48 000,- zł 5. Kolorowa drukarka HF Color i
Drukarka laserowa Xeróx - 3000,- złj to w sumie oałosc oferty' opiewałaby na
kwotę opiewała na kwotę w sumie 238,936,00 zł netto. Dlatego skarżący
twierdził, że w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet w Toruniu
firma Alteris powinna złożyć ofertę w mniej więcej podobnej do wskazanej
powyżej kwoty ( cenie ofertyj. Pozostałym zaś wykonawcom za analogiczną
cześć zamówienia zaoferował kwotę 700 063,00 zł netto.

Skarżący wskazził, że zgodnie z treścią art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję oraz żc z treści cytowanego przepisu wynika dla zamawiającego
zakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający dostęp
do zamówienia wykonawcy, który, potencjalnie jest w stanie wykonać to
zamówienie. Dla realizacji dyspozycji zawartej w tym przepisie tiie jest
konieczne sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w^? sposób utrudniający
uczciwą konkurencję. Wystarczy określenie przedmiotu zamówienia, które
mogłoby tę konkurencję utrudnić i w tym zakresie powołał się na. stanowisko
zajęte w komentarzu: J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd,
9 wvd. Deck, Warszawa 2009, str. 141. Podtrzymał też swoje dotychczasowe
stanowisko w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust 3 pzp ,
podkreślił, że zgodnie z treścią art. 29 ust 3 pzp ustawodawca dopuszcza
posłużenie się wskaziiinem. znaku towarowego, patentu lub pochodzenia w
wyjątkowych sytuacjach, gdy uzasadnione jest to specyfiką zamówienia i
jednocześnie, gdy zamawiający nic może opisać przedmiotu zamówienia za
pomocą dostatecznie dokładnych określeń, nakładając obowiązek
umieszczenia wyrazów „ lub równoważny". Skarżący nie podzielił również
argumentacji Krajowej Izby Odwoławczej odnośnie okoliczności, z- której
wynika, że skoro cześć zamówienia może wykonać jedynie hmia Alteris jako
producent i właściciel praw wyłącznych oprogramowania systemów

informatycznych i oprogramowania użytkowego, to inni wykonawcy mogą
przecież skorzystać z podwykonawstwa tejże lirmy i podniósł, że korzystanie
z usług podwykonawcy jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem wykonawcy
startującego w przetargu i wykorzystywane jest zazwyczaj wówczas, gdy dany
wykonawca nie jest sani w stanie wykonać określonego zamówienia,, /wrócił
uwagę, że usługi podwykonawcy mają zawsze charakter odpłatny 1 tym
samym generują^ po stronie wykonawcy dodatkowe koszty. Skarżący
Lwierdził, że skoro sam jest w stanie wykonać przedmiotowo zamówienie
(przy przyjęciu rozwiązań równoważnych) za konkurencyjną cenę, to brak jest
podstaw do mnożenia kosztów poprzez korzystanie z usług wykonawcy Alterii
tym bardziej, że jest całkowicie zależny od zaoferowanej przez niego ceny.
Podkreślić również, że w związku z pismem firmy Alteńs z dnia 17 lutego 2009
roku zawierającego ofertę cenowa w zakresie spornej części zamówieniu,
adresowaną do wszystkich wykonawców, nieaktualne jest stanowisko Krajowej
Izby Odwoławczej, że odwołujący nic wykazał, że nabycie
oprogramowania może powodowane szczególne trudności lub być naw^rct
niemożliwe, Zaoferowana przez tego wykonawcę cena stanowi cenę
zaporową lj. tak wysoką, że po obliczeniu pozostałych kosztów', które
ponieść musiałby skarżący, w niniejszym postępowaniu nic byłby w stanie
złożyć konkurencyjnej oferty z jednoczesnym zyskiem dla siebie, lakic
działania zaś przeczyłyby podstawowym zasadom prowadzenia
działalności gospodarczej, klóra to działalność zawsze nastawiona jest na
zysk. W ocenie skarżącego dla jednoznacznego ustalenia, czy istnieje
możliwość konfigurowani a systemów innych niż żądane przez
zamawiającego, a które to systemy byłyby równoważne i spełniałyby
dokładnie takie same funkcje jak systemy, których producentem i
dystrybutorem jest firma Alteris konieczne jest przeprowadzeńic dowodu
opinii biegłego z zakresu systemów komputerowych. Dowód ten nie został
przeprowadzony na etapie postępowania odwoławczego, a skład
orzekający KIO nie wskazał także dlaczego nie dopuścił przedmiotowego
dowodu naruszając tym samym normę prawną zawartą w treści arl. 18& ust 6
pzp w zw. z arl. 192 ilsi 2 pzp. Skarżący również wskazał, że KIO naruszyła art.
191 ust la pzp poprzez przyjęcie, że nie doszło do naruszenia przepisów ustawy

prawo zamówień publicznych, które może mieć wpływ na wynik postępowania,
podczas, gdy Krajowa Izba Odwoławcza wyraźnie wskazuje, żc opis przedmiotu
zamówienia nie gwarantuje w pełni za^ad uczciwej konkurencji co potwierdza
naruszenie art- 29 ust 2 pzp, które z pewnością może mleć wpływ na wynik
sprawy, Postawienie przez. Krajową Izbę Odwoławczą takiej tezy pozwala na
jednoznaczne stwierdzenie, że skoro „podziela zarzuty Odwołującego PiXEL
Technology s.C- eo do naruszenia w trakcie postępowania art. 29 ust 2 i 5 pzp"
to tym samym może mteć to wpływ na wynik postępowania.

Skarżący podniósł, >e posiada interes prawny w złożeniu niniejszej skargi,
gdyż jako jeden z wykonawców zainteresowanych uzyskaniem
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, w przypadku uwzględniania
podnoszonych zarzutów' będzie mógł złożyć konkurencyjną ofertę spełniającą
wymogi siwz i w konsekwencji będzie miał szansę na podpisanie ważnej
umowy.

W odpowiedzi na skargę zamawiający wniósł o jej oddalenie i o
zasądzenie od skatżącego zwrotu kosztów postępowania przed Sądem
Okręgowym, Uzasadniając- swoje stanowisko zamawiający podniósł, że do
posiadania systemu RIS/PACS zobowiązuje go rozporządzenie Ministra
Zdrowia z dnia 27 mania 2008 r. w sprawie bazy' danych urządzeń
radiologicznych, Zamawiający posiada już działający taki system i dlatego
wnosi jedynie o jego rozszerzenie. Celom, który pragnie zrealizować poprzez
dostawę wielorzędnwegn tomografu komputerowego wraz z wyposażeniem
dodatkowym jest kontynuacja budowy spójnego sytemu informatycznego
obsługującego urządzenia Katedry i Zakładu Radiologii i Diagnostyki
Obrazkowej oraz racjonalne wydatkowanie środków publicznych. Podkreślił,
że zaoferowanie innego oprogramowania oraz samodzielna ingerencja, czy
też modyfikacja już istniejącego oprogramowania nie jest możliwa be?
zakupu licencji. Dlatego nie można mówić o istnieniu rozwiązań
zapewniających pełną równoważność i zgodność. Zamawiający zwrócił
uwagę na trudności: które wystąpiłyby po jego stronie w przypadku
modyfikacji siwz zgodnie z żądaniem skarżącego oraz na specyfikę zadań
zamawiającego związanych z ochrona, życia i zdrowia. Podniósł, że

li

formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego winien być
postrzegany z uwzględnieniem, celu takiego postępowania, którym jest wybór
oferty najkorzystniejszej. Zdaniem zamawiającego konstruując opis
przedmiotu zamówienia nie działał on w celu ograniczenia konkurencji.
Wprawdzie odniósł się do oprogramowania fimy Aheris, ale nie oznacza to,
że tym samym naruszył przepis art. 29 ust. 3 ustawy', gdyż odnosi się on do
opisu zamawianych towarów, a nie do posiadanych przez zamawiającego
urządzeń czy sprzętu. Zamawiający podkreślił, że przedmiot zamówienia
składa się z wielu elementów, a zarzuty- skarżącego należy odnosić- do całego
zamówienia, Zwrócił także uwagę, że zamawiający nie może sobie pozwolić
na ponoszenie ryzyka wystąpienia awarii lub błędu na poziomie wymiany
danych między aplikacjami, gdyż diagnozowanie pacjenta następuje
kompleksowo, także poprzez porównanie wyników badań znajdujących się
już. w^r bazie danych. Zamawiający zwrócił też uwagę na okoliczność, iż po
wydaniu zaskarżonego wyroku, tirma Aheris zaoferowała wszystkim
podmiotom jednakowe warunki zakupu licencji, u tomograf komputerowy
może dostarczyć 4 producentów tomografów oraz nieograniczona ilość ich
dystrybutorów,

W piśmie procesowym z dnia ó maja 2009 r. zamawiający podtrzymał
swoje dotychczasowe stanowisko i dodatkowo podał, że oterty złożyło trzech
niezależnych i konkurencyjnych wykonawców; IMS Sp. z o.o., Philips
Polska Sp. z o.o. oraz Ge Medical Systems Sp. z o.o.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga jest bezzasadna. Sąd Okręgowy uznał jedynie jeden z zarzutów
podniesiony w skardze za zasadny tj. zarzut naruszenia przepisu art. 1SS ust.
ó pzp w zw. ? art. 192 ust, 2 pzp poprzez niewskazanie w Lreści uzasadnienia
przyczyn, dla których KIO odmówiła przeprowadzenia dowodu z opinii
biegłego, lecz to uchybienie proceduralne nic miało wpływu na prawidłowość
rozstrzygnięcia. Z praepisu art. 7 ust. 1 pzp wynika, że zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Zatem należy uznać, że funoamentalnymi
zasadami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stosowanie
tych zasad pro wadzi do realizacji celu określonego w pzp jakim jest wybranie
najkorzystniejszej oferty spełniającej potrzeby zamawiającego. Przepis art. 29
ust. 2 pzp z kolei wprowadza zakaz, dokonywania opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Jednakże zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego
dostaw, usług czy' robot budowlanych nie odpowiadających jego potrzebom,
zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów
technicznych, jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami
mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczenia dostępu do zamówienia ( tak Małgorzata
Stachowiak w M. Stachowiak, J. .Terzykowski, W. Dzterżąnowski, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, LEX 2007, wyd. II. j. Natomiast przepis
art 29 ust. 3 ustawy wprowadza zakaz opisywania przedmiotu zamówieniu
przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba żer
jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie
może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dokładnych określeń, a
wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Krajowa Izba
Odwoławcza w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku przyjęła, że zamawiający
dokonał opisu zamówienia w sposób sprzeczny w przepisami art. 29 ust. 2 i 2
pzp, lecz uznała, że nie stanowi w takiego naruszenia przepisów ustawy, które
miało wpływ' lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Sąd
Okręgowy podziela, stanowisko skarżącego, że definicję czynu nieuczciwej
konkurencji zawierają przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 199j r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( tekst jednolity: Dz. z 2003 r. Nr 153,
poz. 1503 ze zw- ). Przepis art, 3 ust. 1 tej ustawy stanów, że czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
klienta. Z kolei przepis art. 15 ust. 1 pkt precyzujże czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu, do rynku, w
szczególności przez rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie
niektórych klientów. Przepis art. 29 ust. 3 pzp zapobiega czynom nieuczciwej
konkurencji wynikającej z an. 15 ust, 1 pkt 3 na gruncie prawa o
zamówieniach publicznych. Zdaniem Sądu Okręgowego przepis art. 29 u&t 3
pzp miałby zastosowanie w przedmiotowej sprawie w sytuacji, w której
zamawiający dokonywałby wyboru oprogramowania dla Zakładu i Katedry
Radiologii Diagnostyki Obrazkowej. Wówczas należałoby stwierdzić, że siwz.
w tym zakresie jest sprzeczny z art. 29 u$t. 3 pz.p oraz że taki zapis może
skutkować naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Przedmiotem
zamówienia, którego dotyczy skarga nie jest jednak zakup oprogramowania,
lecz tomografu komputerowego i rozbudowa. Istniejącego oprogramowań ja
umożliwiająca podłączenie tomografu do istniejącego już systemu. V> części
!I pkt 1 siwz, w opisie przedmiotu zamówienia, zamawiający wyraźnie
określił, w załącznikach nr 2 i 3 zawarty jest opis wyposażenia dodatkowego.
Bezspornym w sprawie było, że zamawiający posiada już systemy RI5. PACS
oraz DICOM. Zatem zasadnym było użycie w siwz. określenia „rozbudowa
systemu”- Celem postępowania o udzielenie zamówienia jesl wybór
najkorzystniejszej oferty odpowiadające; potrzebom zamawiającego.. a jego
potrzeby należy oceniać biorąc pod uwagę wszystkie elementy objęte
postępowaniem, a nie tylko jego część istotną z punkin widzenia skarżącego.
Sąd Okręgowy uznaje jako prawdziwe twierdzenie skarżącego, że można
skonstruować systemy informatyczne kompatybilne 2 systemem juz
działającym u zamawiającego i dlatego dopuszczenie dowodu z opinii
biegłego było zbędne. Możliwość skonstruowania takiego systemu nie
oznacza jeszcze, że jego zakup jest uzasadniony obiektywnymi potrzebami
zamawiającego. Zdaniem Sądu Okręgowego działanie dwóch, nawet
zintegrowanych systemów, rodzi szereg trudności. Są nimi chociażby
konieczność posługiwania się przez pracowników zamawiającego różnymi
$vs ternami, Z- drugiej strony należy zauważyć, że funkcjonowanie dwóch
różnych, lecz zintegrowanych systemów zwiększa możliwość błędnej
diagnozy. W takiej sytuacji dochodzi do zsumowania się możliwości
popełnienia błędów tkwiących w każdym systemie oraz dodatkowo dochodzi
możliwość popełnienia błędu przez elementy integrujące oba systemy.
Powyższe okoliczności wynikają z zasad logiki i nie wymagają wiadomości
specjalnych. Dlatego biorąc pod uwagę specyficzny rodzaj działalności
zamawiającego, iakini jest ochrona życia i zdrowia pacjentów oraz
konieczność prowadzenia badań naukowych Sąd Okręgowy uznał, że
zamawiający miał uzasadniony interes domagając się rozbudowy istniejącego
systemu. Podany w skardze argument, że w szpitalu w Lubartowie
współdziałają, ze sobą dwa różne systemy informatyczne jcsl bez znaczenia
dla rozstrzygnięcia sprawy, Z tego twierdzenia nie wynika jeszcze, że nie
zdarzają się z tego powodu problemy diagnostyczne, Ponadto nie można
porównywać zakresu zadań tego szpitala z zakresem zadań zamawiającego,
gdyż zamawiający prowadzi kliniki, w których z założenia są leczeni
najciężej chorzy pacjenci. Ponadto sam skarżący dokonując wyliczeń
prawidłowych kosztów zakupu urządzeń firmy Alteris dokonał wyceny
dodatkowych elementów; których nie zawierała oferta dla szpitala w
Lubartowie. Oceniając zasadność skargi należy mieć na uwadze okoliczność,
iż firma Alteris nie złożyła w przedmiotowym postępowaniu oferty' oraz że
zaoferowała wszystkim potencjalnym wykonawcom sprzedaż swoich
programów na równych warunkach. W tej sytuacji wykonawcy mogą.

konkurować miedzy sobą w ramach innych elementów objętych
zamówieniem,

Piątego Sąd Okręgowy uznał, że zamawiający nie naruszył przepisów art. 29
u&l. 2 i 3 pzp, Konsekwencja^ tego stanowiska jesL bezzasadność zarzutu
naruszenia przepisu art. 191 ust- la pzp, Wobec- powyższego Sąd na
podstawie przepisu art. 198 ust, 2 pzp skargę jako bezzasadną oddalił. Sąd
oddalił także żądanie zasądzenia na rzecz, zamawiającego kosztów zastępstwa
procesowego w- postępowaniu odwoławczym* gdyż, nie mieszczą sic one w
granicach określonych w art, 98 § 2 k.p.c.

16