WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 czerwca 2010 r.

Sąd Okręgowy w Bydgoszczy II Wydział Cywilny Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący - Sędzia    SO Piotr Starosta

Sędzia    SO Bogumił Goraj

Sędzia    SO Wojciech Borodziuk

Protokolant    Urszula Wiśniak

po rozpoznaniu w dniu 10 czerwca 2010 r. w Bydgoszczy

na rozprawie

z odwołania Mariusz Popendy prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą PHU „ZBAR” w Łodzi

przeciwko zamawiającemu Jednostce Wojskowej Nr 4246 w Bydgoszczy

przy udziale Koncesjonowanej Agencji Ochrony i Usług Detektywistycznych
„ARON” sp. z o.o. w Osielsku

na skutek skargi wniesionej przez Mariusza Popendę

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 12 marca 2010 r. sygn. akt. KIO/UZP 119/10

I.    uchyla zaskarżony wyrok i umarza postępowanie w przedmiocie udzielenia
zamówienia publicznego;

II.    zasądza od zamawiającego na rzecz skarżącego kwotę 9844 zł / dziewięć tysięcy
osiemset czterdzieści cztery / tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Na oryginale właściwe podpisy

II Ca 199/10

Uzasadnienie

Jednostka Wojskowa Nr 4246 Oddział Zabezpieczenia Centrum
Szkolenia Sił Połączonych Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego w
Bydgoszczy ( dalej zamawiający ) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługę ochrony
osób i mienia w kompleksie 1165 obejmującym obiekty Centrum Szkolenia
Sił Połączonych NATO Joint Force Training Centre ( JFTC ) i Oddziału
Zabezpieczenia Joint Force Training Centre ( OZ JFTC ) przy ul. Szubińskiej
w Bydgoszczy. Zamawiający w toku postępowania wybrał ofertę firmy
Koncesjonowana Agencja Ochrony i Usług Detektywistycznych „ARON” Sp.
z o.o. w Osielsku.

Zgłaszający swój udział w przetargu wykonawca Mariusz Popenda
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU „ZBAR” Mariusz
Popenda w Łodzi złożył protest od tego rozstrzygnięcia, a po oddaleniu
protestu złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie.

Do sprawy po stronie zamawiającego przystąpiła Koncesjonowana
Agencja Ochrony i Usług Detektywistycznych „ARON” sp. z o.o. w
Osielsku.

Wyrokiem z dnia 12 marca 2010 r. wydanym w sprawie KIO/UZP
119/10 Krajowa Izba Odwoławcza w Warszawie oddaliła odwołanie,
zaliczyła na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4.444,00 zł z wpisu uiszczonego przez odwołującego i nakazała zwrócić
odwołującemu resztę wpisu w wysokości 10.556,00 zł. Uzasadniając swoje
rozstrzygnięcie KIO stwierdziła, że odwołanie należy rozpoznać w oparciu o
stan prawny sprzed wejścia w życie ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o

zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
oraz że odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu przepisu art. 179
ust. 1 Pzp, gdyż ewentualne uwzględnienie zarzutów spowoduje odrzucenie
oferty wybranego oferenta i odwołujący się, jako jedyny uczestnik
postępowania będzie miał możliwość uzyskania zamówienia. Jednakże KIO
uznała zarzuty podniesione w odwołaniu za bezzasadne. Analizując
poszczególne zarzuty KIO stwierdziła, że brak jest podstaw, aby do
wykonania zamówienia potrzebne było co najmniej 13 osób posiadających
poświadczenie bezpieczeństwa „NATO SECRET”, gdyż w rozdziale 3.3
siwz zamawiający określił, iż z ogólnej liczby 12,5 osób niezbędnych do
wykonania usługi w czasie jednej zmiany, 5 osób winno posiadać
poświadczenie bezpieczeństwa o klauzuli „NATO SECRET”. W punkcie 3.2
lit c oraz w pkt 3.12 siwz zamawiający ustalił godziny wykonywania
zamówienia, wskazał również, że zamówienie realizowane będzie w systemie
dwuzmianowym, jednak nie dokonał podziału wskazanych godzin na
zmiany. Wśród warunków udziału w postępowaniu zamawiający ustalił, w
pkt 10.1.3 ppkt 1.2 siwz wymóg dysponowania osobami posiadającymi
kwalifikacje do wykonania zamówienia legitymującymi się m. in.
poświadczeniem bezpieczeństwa o klauzuli minimum „NATO SECRET".
W pkt 11.3.4 siwz zamawiający wymagał złożenia stosownego wykazu.
KIO uznała, że z tych postanowień wynika, iż minimalną liczbę, pozwalającą
na uznanie, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia spełnia
wymagania zamawiającego w zakresie potencjału osobowego stanowi 10
osób. Wykaz złożony przez przystępującego wraz z ofertą bezspornie
wskazuje wymaganą liczbę osób. Dlatego Izba zarzut odwołania
(rozpatrywany w granicach zarzutów protestu) uznała za chybiony oraz
stwierdziła, że prezentowany w proteście i odwołaniu pogląd o
konieczności zatrudnienia pracowników ochrony na podstawie umowy o

pracę jest chybiony prawnie oraz pozbawiony oparcia w treści siwz.
Powołała się na przepis art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp, który stanowi, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną
wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią zobowiązanie
innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób
zdolnych do wykonania zamówienia. Z brzmienia tego przepisu KIO
wyprowadziła wniosek, że podstawa prawna na jakiej wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponuje osobami
niezbędnymi do wykonania zamówienia nie ma znaczenia dla wykazania
spełniania warunku, gdyż ustawodawca formułując normę art. 22 ust. 1 pkt 2
Pzp wyszedł naprzeciw realiom gospodarczym uznając, że osobę fizyczną
może łączyć z pracodawcą zarówno więź obligacyjna (cywilnoprawna), jak i
stosunek mający źródło w przepisach prawa pracy. Ponadto Izba
stwierdziła, że z użycia w siwz pojęć „pracownik" i „zatrudnienie" nie
należy wywodzić wymagania zamawiającego ujęcia w wykazie
potwierdzającym potencjał osobowy wykonawcy wyłącznie osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę albowiem z racji różnorodnych
podstaw prawnych powiązania danej osoby z pracodawcą, pojęcia te,
zgodnie z potocznym rozumieniem omawianych pojęć, obejmują
odpowiednio wszystkie, zgodne z prawem, podstawy zatrudnienia oraz
oznaczają osoby świadczące pracę lub usługi na rzecz pracodawcy. Dalej KIO
prezentowała stanowisko, że z użycia w siwz pojęć „pracownik” i
„zatrudnienie” nie należy wywodzić wymagania zamawiającego ujęcia w
wykazie potwierdzającym potencjał osobowy wykonawcy wyłącznie osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, gdyż pojęcia te należy rozumieć
zgodnie z potocznym rozumieniem tych pojęć, które obejmuje wszystkie
zgodne z prawem podstawy zatrudnienia oraz oznaczają osoby świadczące

pracę lub usługi na rzecz pracodawcy. Także pogląd odwołującego o
konieczności realizacji zamówienia w systemie trzyzmianowym Izba uznała
za bezzasadny, gdyż z postanowień siwz wynika, że realizacja zamówienia
będzie w systemie dwuzmianowym i wskazała, że wykaz osób jest
dokumentem o charakterze podmiotowym potwierdzającym spełnienie
warunków udziału z postępowaniu, który odnosi się do posiadanego
potencjału osobowego, lecz nieuzasadnione jest przyjęcie twierdzenia, że
wybrany wykonawca będzie realizował zamówienie wyłącznie przy udziale
osób wskazanych w wykazie. Następnie KIO stwierdziła, że postanowienia
siwz oraz wywodzone w oparciu o nie wyliczenia ilości przepracowanych
godzin w celu ustalenia ilości osób niezbędnych do realizacji zamówienia,
dokonywane przez strony wskazują nie tylko na możliwość różnej
interpretacji postanowień siwz, ale także na ewentualną możliwość
indywidualnego kształtowania liczby osób niezbędnych do prawidłowego
wykonywania usługi. Okoliczność, iż odwołujący w złożonym przez niego
wykazie osób przedstawił większą liczbę osób posiadających poświadczenie
bezpieczeństwa osobowego „NATO SECRET”, zdaniem Izby, nie miała
znaczenia dla oceny zarzutu braku odpowiedniej ilości osób posiadających
takie poświadczenie, gdyż ta okoliczność świadczy jedynie o tym, że
odwołujący posiadał potencjał przewyższający wymagania zamawiającego.

KIO uznała także za bezzasadny zarzut dotyczący braku po stronie
przystępującego posiadania pracownika z odpowiednim stopniem
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. Zwróciła uwagę, że
zamawiający w pkt 10 ust. 1 ppkt 2 lit. 2 siwz nie zawarł wymagania co do
stopnia tego świadectwa. Dlatego Izba uznała, że świadectwo bezpieczeństwa
przemysłowego dowolnego stopnia odpowiada wymaganiom zamawiającego,
a wywodzona przez odwołującego z postanowienia pkt 10 ust. 1 ppkt 3 siwz
konieczność posiadania świadectwa bezpieczeństwa przynajmniej II stopnia

nie jest zasadna. Izba dała wiarę stanowisku zamawiającego, że zakres
przedmiotu zamówienia nie wiąże się z koniecznością przekazywania,
przechowywania oraz przetwarzania informacji stanowiących tajemnicę
państwową o klauzuli „NATO SECRET”, do których wykonawca może
ewentualnie uzyskać dostęp w czasie realizacji zamówienia, lecz wynika z
hipotetycznej możliwości przekazania wykonawcy dokumentów objętych
klauzulą zastrzeżone.

Izba podkreśliła, że postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi
się z zachowaniem zasady pisemności wynikającej z art. 9 ust. 1 Pzp, a
realizacja tej zasady sprzyja zachowaniu poszanowaniu zasad równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Pisemność postępowania
wymaga uzewnętrznienia przez zamawiającego swoich wymagań w
dokumentach postępowania, w szczególności w ogłoszeniu o zamówieniu
oraz siwz. Zamawiający jest zobligowany do przestrzegania ustalonych
przez siebie wymagań skierowanych do wykonawców biorących udział w
postępowaniu, co ma na celu wyeliminowanie możliwości podjęcia przez
niego decyzji o charakterze arbitralnym. Realizacji tego celu służy oparcie
się przede wszystkim na literalnych postanowieniach siwz. Ewentualne
informacje uzyskane ustnie przez przedstawicieli wykonawcy nie mają
znaczenia dla oceny czynności zamawiającego, w tym oceny, spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Z przywołanych przyczyn Izba
odmówiła przeprowadzenia dowodów z zeznań świadków oraz
przesłuchania stron, uznając je za zbędne dla wydania orzeczenia oraz
mogące spowodować zwłokę w postępowaniu. Dlatego przyjęła, że
argumentacja odwołującego się oparta o brak jednoznaczności postanowień
siwz (inaczej interpretował je odwołujący się i przystępujący) w istocie
uzasadnia prawidłowość oceny dokonanej przez zamawiającego, gdyż
możliwość rozbieżnych interpretacji postanowień siwz nie może obciążać
wykonawców, którzy złożyli oferty działając w zaufaniu do jej literalnych
sformułowań. Izba podkreśliła także, że odwołujący nie skorzystał z
możliwości uzyskania wyjaśnień co do treści siwz, a dopiero po przegraniu
przetargu, podnosi, że postanowienia siwz są niejasne.

Dodatkowo KIO zauważyła, że ustawa Prawo zamówień publicznych
odróżnia ofertę od dokumentów i oświadczeń składanych wraz z ofertą celem
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu (arg. z art. 44 Pzp), czynność oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu od czynności badania i oceny (arg. z art. 20 ust. 1
Pzp) oraz że skutkiem ewentualnego potwierdzenia podnoszonych
zarzutów odwołania byłoby nakazanie wykluczenia przystępującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp i uznanie złożonej przez niego oferty za odrzuconą ex lege na
podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, nie zaś, jak żąda odwołujący się, odrzucenie
oferty, a odnosząc się do alternatywnego wniosku odwołującego się o
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
stwierdziła, że de lege lata żądaniu takiemu nie można uczynić zadość oraz
że jest to wniosek nieuzasadniony.

Dlatego Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie, a
kosztami na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp - stosownie do wyników
postępowania odwoławczego- obciążyła odwołującego.

Skargę na ten wyrok złożył odwołujący, który zarzucił Krajowej Izbie
Odwoławczej, że wydając zaskarżony wyrok:

1/ dokonała sprzecznych ustaleń z treścią zebranego w sprawie materiału, a
w konsekwencji naruszyła przez błędną ich wykładnię i niewłaściwe
zastosowani - następujące przepisy ustawy: art. 188 ust, 1, 3, 4, 6 i 7
pzp, poprzez bezpodstawne pominięcie dowodu z dokumentu
oświadczenia Zbigniewa Wilkońskiego, złożonego do akt sprawy na

rozprawie w dniu 9 marca 2010 roku; odmowę przeprowadzenia
dowodów z przesłuchania świadków - bezpodstawnie przyjmując, iż są
bez znaczenia i „mogą spowodować zwłokę w postępowaniu";
niepowołanie biegłego w sytuacji braku wiedzy specjalnej z zakresu
wymogów związanych z kancelarią tajną, a w konsekwencji przyznanie
racji twierdzeniom strony zamawiającej bez odniesienia się do zarzutów
wykonawcy w tym zakresie; art. 190 ust, 1 i 2 pzp, poprzez
zamknięcie rozprawy przed przeprowadzeniem wszystkich dowodów
i dostatecznym wyjaśnieniem sprawy - a w konsekwencji, wydanie
wyroku w oparciu o błędnie ustalony stan rzeczy; art. 191 ust, 1, la i 2
pzp, poprzez błędne ustalenie, iż nie zostały naruszone przepisy prawa,
które miały istotny wpływ na wynika postępowania, a w konsekwencji
nie uwzględnienie odwołania i formalne umożliwienie zawarcia
nieważnej umowy; art. 192 ust. 2 pzp poprzez błędną ocenę mocy i
wiarygodności przedstawionych dowodów - bez wszechstronnego
rozważenia zebranego w sprawie materiału; niewskazanie przyczyn
dla których KIO odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej
dowodom powołanym przez wykonawcę, w szczególności dowodom z
przesłuchania świadków, oświadczenia Zbigniewa Wilkońskiego,
dowodu z dokumentów korespondencji między zamawiającym a
przystępującym, powołanych na okoliczności mające istotne znaczenie w
sprawie, nierozpatrzenie i brak oceny wszystkich zarzutów wykonawcy
zawartych w pismach znajdujących się w aktach sprawy; art. 9 ust, 1
pzp w zw. z art. 27 pzp i art. 36 ust, 1 pkt 7 pzp oraz art. 73 i 74
kodeksu cywilnego poprzez przyjęcie, iż osobowy wniosek dowodowy
nie ma znaczenia w świetle zasady pisemności wynikającego z pzp.

2/ naruszyła obowiązujące przepisy prawa przez sprzeczność istotnych
ustaleń KIO z treścią zebranego w sprawie materiału - a w konsekwencji

niezastosowała art. 7 ust, 1 i 3 pzp, poprzez przyjęcie iż zamawiający
nie naruszył zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, zaś przystępujący został wybrany zgodnie z przepisami
ustawy pzp, art. 24 ust, 1 pkt. 10 pzp w zw. z art. 22 ust, 1 pkt 1-3
oraz art. 89 pkt. I ust 2 pz poprzez ustalenie, iż przystępujący nie
podlegał wykluczeniu przez zamawiającego z postępowania (i w
konsekwencji uznaniu ex lege jego oferty za odrzuconą), ani też odrzuceniu
oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ - polegające na uznaniu, iż wymóg
posiadania kancelarii tajnej nie jest związany z posiadaniem świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego minimum drugiego stopnia - a w
konsekwencji przystępujący posiada uprawnienia do wykonywania
czynności objętych zamówieniem; uznaniu iż wskazanie przez
przystępującego ośmiu osób z klauzulą NATO SECRET realizujących
zadania wynikające z opisu przedmiotu zamówienia stanowi wymagane
postanowieniami SIWZ minimum osób zdolnych do wykonania
zamówienia; uznaniu iż realizacja zamówienia może następować w
systemie dwóch zmian osobowych, a w wyniku powyższego
umożliwienie zawarcia między zamawiającym i przystępującym
umowy obarczonej wadą nieważności; uznaniu, iż wykaz osób
stanowiący integralną część oferty przystępującego odpowiada treści
SIWZ i jako taki nie wypełnia przesłanek odrzucenia oferty przez
zamawiającego; art. 191 ust. la w zw. z art. 146 ust, 1 pkt 6 pzp poprzez
stwierdzenie braku naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania skutkującego
uwzględnieniem odwołania - a w konsekwencji umożliwienie zawarcia
nieważnej umowy na podstawie oferty wybranej z naruszeniem
przepisów oraz w postępowaniu o udzieleniu zamówienia, w którym
doszło do naruszenia przepisów ustawy pzp.

Podnosząc te zarzuty odwołujący domagał się uwzględnienia skargi i
zmiany zaskarżonego wyroku w całości poprzez uwzględnienie odwołania i
uwzględnienie zarzutów i żądań odwołującego oraz o zasądzenie od
zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
procesowego przed Urzędem Zamówień Publicznych oraz kosztów
postępowania przed Sądem - według przedstawionych i opłaconych
rachunków.

Ponadto odwołujący domagał się: przeprowadzenia dowodu z
dokumentu - umowy nr 6/2009 z dnia 29.12.2009 roku - na okoliczność
faktu istnienia wymogu 3 zmian osobowych dla realizacji
przedmiotowego zamówienia, mimo braku jego „literalnego" zapisu w
treści SIWZ, (w tym na okoliczności wynikające z cyklu trzech zmian -
wymogu minimum osób z poświadczeniem bezpieczeństwa osobowego o
klauzuli NATO SECRET dla realizacji zamówienia oraz na okoliczność
zaistnienia po stronie przystępującego przesłanek zawartych w art. 24
ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
zaznaczając, iż w przedmiocie dowodów powołanych w skardze
obowiązują zapisy ustawy pzp z wyłączeniem zaostrzonych rygorów
wynikających z postanowień k.p.c. w tym zakresie - art. 196 ust, 1 w zw.
z art. 194 ust. 2 pzp wyłącza art. 368 § 1 pkt 4. Z ostrożności skarżący
wskazał, iż powołanie dowodu stało się możliwe dopiero na etapie
postępowania przed Sądem, wywołanym niniejszą skargą z uwagi na
późniejsze podpisanie umowy i na tym też etapie wynikła potrzeba jego
powołania, w sytuacji pominięcia milczeniem złożonego do akt dowodu z
dokumentu, jak również odmówienia przez KIO przeprowadzenia
wnioskowanych dowodów osobowych, przeprowadzenia dowodu na
okoliczność przedmiotu i warunków realizacji zamówienia, z zeznań
świadków w osobach: Ryszarda Szczepanika, Zbigniewa Wilkońskiego,

Andrzeja Kuśmierskiego, majora Jarosława Komasińskiego
odpowiedzialnego za kontakt z wykonawcami w sprawach
merytorycznych, Waldemara Swierczyńskiego - odpowiedzialnego za
kontakt z wykonawcami w sprawach merytorycznych, dopuszczenia
dowodu z przesłuchania stron. Odwołujący podniósł, że potrzeba powołania
powyżej wskazanych dowodów osobowych jest nadal aktualna w sytuacji
bezpodstawnej odmowy ich przeprowadzenia na etapie postępowania
odwoławczego. Wnosił także o zobowiązanie zamawiającego do
przedłożenia akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania: „ochrony osób i
mienia w kompleksie 1165 obejmującym obiekty Centrum Szkolenia Sił
Połączonych NATO - Joint Force Training Centre (JFTC) i Oddziału
Zabezpieczenia Joint Force Training Centre (OZ JFTC) przy ul.
Szubińskiej 2 w Bydgoszczy" (nr sprawy: 006/OZ/PO/2009) i
zobowiązanie KIO do przedłożenia protokołu postępowania
odwoławczego - sygn. akt KIO/UZP 119/10 zwieńczonego zaskarżonym
wyrokiem.

W toku postępowania skarżący złożył pismo procesowe, w którym
domagał się nakazania unieważnienia czynności wyboru oferty Aron sp. z
o.o. w Osielsku, nakazanie odrzucenia oferty tej spółki, nakazanie ponownej
oceny ofert pod względem formalny oraz złożył żądanie alternatywne, w
którym domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku i umorzenia
postępowania o udzieleniu zamówienia.

Zamawiający domagał się oddalenia skargi, oddalenia wniosków
dowodowych zawartych w skardze oraz zasądzenia od skarżącego kosztów
postępowania skargowego według norm przepisanych.

Przystępujący wykonawca domagał się oddalenia skargi, oddalenia
wniosków dowodowych złożonych w skardze oraz o zasądzenie od
skarżącego kosztów postępowania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga jest uzasadniona. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że
w sprawie mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. nr 223,
poz. 1655 ze zm. ) w wersji sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia z
dnia 2 grudnia 2009 r. ( Dz. U z 2009 r. nr 223, poz. 1778 ) - zwanej dalej
pzp- gdyż przepis art. 4 ust. 1 ustawy nowelizującej stanowi, że do
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i konkursów wszczętych
przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do protestów, odwołań i
skarg dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.

Sąd Okręgowy w pierwszej kolejności pragnie stwierdzić, iż podziela
pogląd Sądu Najwyższego zawarty w uchwale z dnia 27 stycznia 2005 r.,
wydanej w sprawie III CZP 78/04 ( OSNC 2005, z. 12, poz. 202 ), że w
wypadku stwierdzenia z urzędu okoliczności objętej art. 93 ust. 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz.
177 ze zm.) zespół arbitrów unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia. Sąd okręgowy, w razie stwierdzenia z urzędu okoliczności
objętej tym przepisem, uchyla orzeczenie zespołu arbitrów i unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia. Skoro skarżący w piśmie z dnia 10
czerwca 2010 r. podniósł zarzut nieważności postępowania o udzielenie
zmówienia oparty na przepisie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, to zasadność tego
zarzutu należało rozpoznać bez badania, czy został on zgłoszony w terminie
oraz czy był podnoszony w proteście i w odwołaniu. Sąd Okręgowy uznał, że
zasadność tego zarzutu należało zbadać w pierwszej kolejności, gdyż jego
uwzględnienie powodowało konieczność umorzenia postępowania o
udzielenie zamówienia. Zdaniem Sądu odwoławczego jest to zarzut
uzasadniony. Celem ustawy jest doprowadzenie do stanu, w którym środki
publiczne będą wydawane najefektywniej. Realizacji tego celu służą zasady
postępowania o udzielenie zamówienia: zasada prowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1 pzp ), jawności ( art. 8 ust. 1 pzp ) i
pisemności ( art. 9 pzp ). Z zasad tych wynika wymóg przejrzystego
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności
wymóg precyzyjnego sformułowania warunków, które musi spełnić
potencjalny wykonawca. Zamawiający ma prawo i obowiązek takiego
sformułowania warunków uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, których spełnienie doprowadzi do realizacji jego potrzeb, lecz
sformułowania siwz-u powinny być precyzyjne, aby uniemożliwić ich różną,
odmienną interpretację. Nieostre, nieprecyzyjne sformułowania siwz mogą
prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Z
przepisu art. 29 ust. 1 pzp wynika, że przedmiot zamówienia opisuje się w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. TL przepisu tego należy
wyprowadzić wniosek, że dla wszystkich wykonawców opis przedmiotu
zamówienia musi być zrozumiały i powinni go rozumieć w taki sam sposób
(tak też KIO w wyroku z dnia 20 sierpnia 2009 r. wydanym w sprawie
KIO/UZP 1033/09 - LEX nr 513964). Z drugiej strony Dokładne opisanie
przedmiotu zamówienia umożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie
ceny oferty, bez narażenia się na ewentualne straty (tak KIO w wyroku z dnia
17 grudnia 2008 r. wydanym w sprawie KIO/UZP 1406/08 - LEX nr 485642).

Należy przy tym stwierdzić, że niedokładne, nieostre sformułowania siwz
mogą prowadzić do sytuacji, w której wykonawca sformułuje swoją ofertę w
sposób mniej konkurencyjny i narazi się na przegranie przetargu. Przepis art.
29 ust. 2 pzp stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencją. Nieprecyzyjne
sformułowania siwz prowadzące do możliwości przedstawienia przez
wykonawcę oferty z zawyżoną ceną w wyniku analizy opisu zamówienia,
prowadzą do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Sąd Okręgowy
stwierdza, że opis przedmiotu zamówienia w przedmiotowej sprawie został
sporządzony z naruszeniem tych zasad. KIO w swoim uzasadnieniu ( str. 56
akt sprawy ) wyraziła pogląd, że „postanowienia siwz, jak i wywodzone w
oparciu o nie wyliczenia przepracowanych godzin w celu ustalenia ilości osób
niezbędnych do realizacji zamówienia, dokonywane przez odwołującego się,
zamawiającego oraz przystępującego, wskazują nie tylko na możliwość różnej
interpretacji postanowień siwz, ale też na ewentualną możliwość
indywidualnego kształtowania liczby osób niezbędnych do prawidłowego
wykonania usługi w czasie realizacji zamówienia." O ile możliwość
indywidualnego kształtowania liczby osób niezbędnych do prawidłowego
wykonania usługi jest zjawiskiem pożądanym i sprzyja konkurencji pomiędzy
wykonawcami, co może prowadzić do obniżenia ceny, to możliwość różnej
interpretacji postanowień siwz świadczy o naruszeniu wymogu
jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Zdaniem Sądu Okręgowego
możliwość różnej interpretacji postanowień siwz spowodowana jest
wielokrotnym użyciem określenia „pracownik, pracownik ochrony fizycznej”
( np. ust. 3.3; ust. 3.3. pkt 1, 2 i 3; ust. 3.5 pkt 14, 19, 20, 28 i 30; ust.3.7.; ust.
3.8.; ust. 3.13.; ust. 3.15; ust. 3.18.; ust. 3.19.; ust. 3.20. i ust. 10.1 pkt 1. 2.).
Z drugiej strony zamawiający używa określenia „osoby zdolne do wykonania
zamówienia” ( np. ust. lO.l.pkt; ust. 10 1. ). Pojęcia te wynikają z przepisów

prawa i nie są to pojęcia tożsame. Przepis art. 2 kodeksu pracy stanowi, że
Pracownikiem jest osoba zatrudniona na podstawie umowy o pracę,
powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę. Z kolei z
przepisu art. 22 ust. 1 pkt 3 pzp wynika warunek dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia. Skoro zamawiający używa w siwz
pojęć pracownik oraz osoby zdolne do wykonania zamówienia, to takie
sformułowanie może prowadzić do wniosku, że do wykonania zamówienia
potrzebne są osoby mające status pracownika. Może to także prowadzić
wykonawcę do przyjęcia, że istnieje konieczność trzyzmianowej organizacji
pracy, a tym samym do złożenia oferty, w której cena usługi będzie
zawyżona. Sąd Okręgowy stwierdza, że zamawiający może uznać, że jego
potrzeby spełni wykonawca, który usługę wykona przy pomocy
pracowników, lecz powinno to jednoznacznie wynikać z opisu zamówienia.
Jeżeli nie ma potrzeby wykonania usługi jedynie przez osoby będące
pracownikami, to taka informacja także powinna wynikać z postanowień
siwz. Skoro w przedmiotowej sprawie siwz nie zawierają precyzyjnych
sformułowań, to została naruszona zasada konkurencyjności i nie można
zawrzeć ważnej umowy.

W tej sytuacji rozpoznawanie innych zarzutów stało się zbędne i Sąd
Okręgowy na podstawie przepisów art. 198f ust. 2 pzp w zw. z art. 93 ust. 1
pkt 7 uchylił zaskarżony wyrok i umorzył postępowanie o udzielenie
zamówienia. O kosztach Sąd orzekł na podstawie przepisu art. 198f ust. 5 pzp
i uznał, że zamawiający, który przegrał skargę powinien zwrócić skarżącemu
wpis pobrany przez KIO w wysokości 4.444,00 zł, wynagrodzenie
pełnomocnika przez KIO w wysokości 3.600,00 zł oraz wynagrodzenie
pełnomocnika przez Sądem O’    )kości 1.800,00 zł.

na oryginale
właściwe podpisy

multa Lorenc