,9

Sygn. akt II Ca 353/10

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 08 września 201 Or.

Sąd Okręgowy w Bydgoszczy II Wydział Cywilny Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący - Sędzia SO Piotr Starosta
Sędzia    SO Maria Leszczyńska

Sędzia    SR del. Agnieszka Marszałek

Protokolant    Sekr. Sąd. Urszula Wiśniak

po rozpoznaniu w dniu 08 września 2010 r.    w Bydgoszczy

na rozprawie

sprawy z odwołania

AB Kujawy Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Inowrocławiu

z udziałem

Komendy Państwowej Straży Pożarnej w Inowrocławiu

o zamówienie publiczne

na skutek skargi AB Kujawy Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Inowrocławiu

od postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 14 czerwca 2010 r.    sygn. akt. KIO/1025/10

I zmienia zaskarżone postanowienie: w punkcie 1 (pierwszym) w ten

sposób, że stwierdza, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia

II Ca 353/10

UZASADNIENIE

Zamawiający - Komenda Powiatowa Państwowej Straży Pożarnej w Inowrocławiu
prowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem były roboty budowlane - 6 etap budowy strażnicy KP
PSP i JRG nr 1 w Inowrocławiu przy ul. Poznańskiej 133.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21 kwietnia 2010 r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych, poz. 113756-2010.

Wartość zamówienia oszacowano na kwotę mniejszą niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, co wynika z protokołu
postępowania w aktach sprawy i pisma zamawiającego znajdującego w aktach sprawy.

Odwołujący - AB Kujawy Sp. z o.o. wniósł odwołanie, które wpłynęło do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2010 r. Pismo zawierające odwołanie
zostało nadane listem poleconym w placówce operatora publicznego dnia 24 maja 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 14 czerwca 2010 r. odrzuciła
odwołanie i kosztami postępowania obciążyła AB Kujawy Sp. z o.o., ul. Laubitza 18, 88-
100 Inowrocław i nakazał zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w
wysokości 10.000 zł uiszczony przez AB Kujawy Sp. z o.o., ul. Laubitza 18, 88-100
Inowrocław, stanowiący koszty postępowania odwoławczego.

Z motywów rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej wynikało, co następuje:

Z uwagi na to, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało
opublikowane w dniu 21 kwietnia 2010 r., to jest po dniu wejścia w życie nowelizacji
ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych
(Dz.U. Nr 206, poz. 1591) - tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009
r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.
Nr 223, poz. 1778) - tzw. „dużej nowelizacji”, zatem w oparciu o art. 4 ust. 1 przepisów
przejściowych ustawy nowelizującej do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania
znajdują zastosowanie przepisy Prawa zamówień publicznych z uwzględnieniem
wskazanych nowelizacji.

Izba z urzędu na posiedzeniu niejawnym dokonała czynności formalnoprawnych i
sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Przedmiotem zamówienia publicznego były roboty budowlane, których szacunkowa
wartość jest mniejsza niż równowartość kwoty 4.845.000 euro, określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (tj. poniżej tzw. progów unijnych).

Zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie w
postępowaniach, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp wnosi się w terminie 5 dni od dnia
przesłania informacji - w formie faxu lub drogą elektroniczną - o czynności
zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Odwołujący przyznał w treści
odwołania, że informację o wyniku postępowania otrzymał w dniu 20 maja 2010 r., a z
dokumentacji postępowania wynika, że informacja ta została przekazana drogą faksową-
to znaczy w sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego ustawowy
termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 25 maja 2010 r.

W konsekwencji odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 27 maja 2010 r. należało uznać za wniesione z uchybieniem
ustawowego terminu.

Izba wskazała, że po nowelizacji ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy
- Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, dla zachowania terminu
na wniesienie odwołania niezbędnym jest faktyczne doręczenie odwołania Prezesowi
Krajowej Izba Odwoławczej w przewidzianym w ustawie terminie do jego wniesienia. W
przepisach Prawa zamówień publicznych, po jej nowelizacji z dnia 2 grudnia 2009 r. brak
domniemania, że złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest
równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Przepisy
Prawa zamówień publicznych w dotychczasowym brzmieniu (sprzed nowelizacji)
wyraźnie stanowiły, iż „złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego
jest równoznaczne z wniesieniem go do Prezesa Urzędu” (art. 184 ust. 2 zd. drugie Prawa
zamówień publicznych w brzmieniu sprzed nowelizacji).

Skoro ustawodawca, zrezygnował z takiego unormowania, to należy uznać, że jego
celem jest utożsamienie pojęcia „wniesienie odwołania” z jego faktycznym doręczeniem
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Reasumując, należało uznać, że odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2010 r. w związku z informacją zamawiającego
przesłaną dnia 20 maja 2010 r. jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego
terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia, zgodnie z art.
189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Termin na wniesienie odwołania ma charakter terminu
zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje
wygaśnięcie prawa do skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.

Od powyższego orzeczenia skargę wniosła Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością „AB Kujawy” w Inowrocławiu. Zarzucała naruszenie przepisu art.
180 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych poprzez błędną jego interpretację.
Zdaniem skarżącego nie można podzielać poglądu wyrażonego w postanowieniu, że po
nowelizacji brak jest domniemania, że złożenie odwołania w placówce pocztowej
operatora publicznego nie jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej. Wskazywał, że zachował termin do wniesienia odwołania, a zatem
brak było podstaw do jego odrzucenia. Z treści skargi wywieść należało, że skarżący
domagał się merytorycznego rozpoznania odwołania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością „AB Kujawy” w Inowrocławiu
zasługiwała na uwzględnienie. Brak było podstaw do odrzucenia odwołania.

Sąd Okręgowy nie podziela stanowiska Kujawskiej Izby Odwoławczej, że po
nowelizacji ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw dla zachowania terminu do wniesienia
odwołania niezbędne jest faktyczne doręczenie odwołania Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej w przewidzianym w ustawie terminie do jego wniesienia.

Okoliczność, że ustawodawca zrezygnował z dotychczasowego brzmienia
przepisów dotyczących powyższej kwestii w brzmieniu „złożenie odwołania w placówce
pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do Prezesa

Urzędu”, nie przesądza jeszcze tego, że wolą ustawodawcy było, by środek odwoławczy
w terminie ustawowym faktycznie został doręczony Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej.

Zgodnie bowiem z treścią art. 180 pkt 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych
(zwanej dalej ustawą) odwołanie wnosi się do Prezesa Izby w formie pisemnej albo
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za
pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. W omówionym artykule, podobnie jak w
treści przepisu art. 182 ustawy ustawodawca nie posługuje się pojęciem „doręcza się”,
lecz „wnosi się”, (również w formie pisemnej), co w ocenie Sądu Okręgowego pozwala
na przyjęcie, że złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest
równoznaczne z jego wniesieniem, a zatem przyjąć należało, że odwołanie skarżącego
złożone w placówce pocztowej w dniu 24 maja 2010 r. zostało wniesione z zachowaniem
ustawowego terminu.

Mając na względzie powyższe Sąd Okręgowy kierując się treścią art. 198f pkt 2 i 4
ustawy przystąpił do merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania.

Odwołanie to w zasadniczej części zasługiwało na uwzględnienie. Przede
wszystkim zauważyć należy, że w specyfikacji indywidualnych warunków zamówienia w
pkt 5 ppkt 2c wskazano, że wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z
nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany został do udowodnienia
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów za okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. W wykazie oświadczeń lub dokumentów, jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu i wykazania braku podstaw do wykluczenia w pkt. 5 ppkt. 3i wskazano
informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowej-kredytowej, w których
wykonawca posiada rachunek, potwierdzającą wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy do wartości co najmniej 4.000.000 zł,
wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.

Brak natomiast było w treści SIWZ zapisu, z którego wynikałoby, że obowiązkiem
wykonawcy było przedłożenie takiego samego zaświadczenia banku lub spółdzielczej
kasy oszczędnościowo-kredytowej o kondycji finansowej osoby trzeciej, z potencjału
której wykonawca zamierza skorzystać przy wykonywaniu zamówienia.

Przy takiej redakcji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wykonawca nie
miał podstaw ku temu, by wzywać skarżącego do przedłożenia tych dokumentów,
których niedostarczenie stało się przyczyną wykluczenia skarżącego z przedmiotowego
postępowania o zamówienia publiczne.

Wykluczając skarżącego z postępowania o zamówienie publiczne zamawiający
dopuścił się naruszenia przepisów art. 24 pkt 2 ppkt 4 i 29 pkt 1 ustawy.

Mając na względzie powyższe Sąd Okręgowy na podstawie art. 198f pkt 2 w zw. z
art. 192 pkt 3 ppkt 3 ustawy orzekł jak w punkcie 1 wyroku oraz na podstawie art. 46 ust.
1 nakazał zamawiającemu zwrócić na rzecz skarżącego wadium w kwocie 70.000 zł z
ustawowymi odsetkami od dnia 20 maja 2010 r. do dnia zapłaty.

O kosztach postępowania Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 198a ustawy w
zw. z art. 98 k.p.c. i 198f pkt 5 zasądzając od zamawiającego na rzecz skarżącego 13.000
zł, na którą to kwotę składają się koszty poniesione przez skarżącego w postępowaniu
odwoławczym (10.000 zł) i skargowym (3.000 zł).

1JW