Sygn. aktll Ca 397/13

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 maja 2013 r.

Sąd Okręgowy w Białymstoku II Wydział Cywilny Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Renata Tabor (spr.)

Sędziowie: SSO Urszula Wynimko

SSO Bogusław Suter

Protokolant: st. sekr. sąd. Zofia Szczęsnowicz
po rozpoznaniu w dniu 16 maja 2013 r. w Białymstoku
na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego
Województwo Podlaskie Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Białymstoku

z udziałem wykonawcy DDG Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki
komandytowej w Białej Podlaskiej

oraz z udziałem interwenienta ubocznego po stronie skarżącej Grontmij Polska
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu
na skutek skargi zamawiającego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 6 marca 2013 r. sygn. akt KIO 386/13

I. oddala skargę;

II. zasądza od zamawiającego Województwa Podlaskiego Podlaskiego
Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku na rzecz wykonawcy
DDG Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki
komandytowej w Białej Podlaskiej kwotę 1.200 złotych tytułem
zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu
odwoławczym.

UZASADNIENIE

Zamawiający Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zadanie 2A — pełnienie nadzoru
inwestorskiego związanego z budową i rozbudową drogi wojewódzkiej Nr 645 i Nr 648 wraz
z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku
granica województwa — m. Nowogród”.

Zamawiający wykluczył z postępowania wykonawcę DDG Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółkę komandytową w Białej Podlaskiej powołując się na art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy p.z.p. i odrzucił złożoną przez niego ofertę, a jako najkorzystniejszą wybrał
ofertę złożoną przez Grontmij Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu.
W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający wskazał, że wykonawca DDG Sp. z o.o. Sp.k. w
Białej Podlaskiej nie spełnił warunku udziału w postępowaniu zawartego w punkcie V.4.1
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), a mianowicie poprzez brak
wykazania pełnienia funkcji inspektora nadzoru/kierownika budowy/kierownika robót - na
wykonanym i rozliczonym min. 1 zadaniu polegającym na budowie/rozbudowie/przebudowie
dróg publicznych klasy min. Z o wartości min. 20.000.000 PLN (brutto).

W dniu 20 lutego 2013 roku wykonawca DDG Sp. z o.o. Sp.k. w Białej Podlaskiej
wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na: nieprawidłowym
badaniu i ocenie oferty złożonej przez odwołującego się, wykluczeniu z postępowania
odwołującego się i odrzuceniu jego oferty, wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Grontmij Polska Sp. z o.o., nie dokonaniu wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej. Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy p.z.p. poprzez błędne przyjęcie, iż odwołujący nie spełnił warunków udziału w
postępowaniu, a tym samym, iż zachodzi podstawa do wykluczenia odwołującego z
postępowania oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy p.z.p. poprzez
odrzucenie oferty odwołującego, mimo faktu, iż nie zachodziła przesłanka do wykluczenia
odwołującego z postępowania z uwagi na art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy p.z.p.

Zamawiający w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą wnosił o oddalenie
odwołania wskazując, iż Sławomir Bieroza wskazany w ofercie odwołującego na stanowisko
kierownika zespołu nadzorującego - inspektora nadzoru robót drogowych sprawował funkcję
inspektora nadzoru na zadaniu, którego parametry określono w punkcie V.4.1 SIWZ, tylko
przez 18 dni, nie podejmując przy tym żadnych czynności wchodzących w zakres czynności
inspektora, co zdaniem zamawiającego nie spełnia określonego w punkcie V.4.1 SIWZ
warunku pełnienia funkcji inspektora nadzoru/kiero wnika budo wy/ki ero wnika robót.

Wyrokiem z dnia 6 marca 2013 roku, sygn. akt KIO 386/13, Krajowa Izba
Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez DDG Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółkę komandytową w Białej Podlaskiej uwzględniła odwołanie i
nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
unieważnienie czynności wykluczenia i odrzucenia oferty DDG Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Białej Podlaskiej i dokonanie ponownej
oceny ofert, zaś kosztami postępowania obciążyła zamawiającego.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż
zamawiający w punkcie V.4.1 SIWZ, określającym warunki udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego określił, iż w zakresie warunku polegającego na
dysponowaniu osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w odniesieniu do Kierownika
zespołu nadzorującego - Inspektora nadzoru robót drogowych, wymagane jest wykazanie:

1)    posiadania uprawnień budowlanych pozwalających na pełnienie samodzielnej funkcji
inspektora nadzoru do realizacji zadania objętego niniejszym zamówieniem, min. 5 lat
doświadczenia z uprawnieniami;

2)    pełnienia funkcji inspektora nadzoru/kiero wnika budowy/kierownika robót - na
wykonanym i rozliczonym min. 1 zadaniu polegającym na budowie/rozbudowie/przebudowie
dróg publicznych klasy min. Z o wartości min. 20.000.000 PLN (brutto).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż w załączniku 4a do Oferty „Doświadczenie
osób...” odwołujący wskazał, iż Sławomir Bieroza pełnił funkcję inspektora nadzoru na
zadaniu „Budowa drogi krajowej nr 66 Zambrów - Bielsk Podlaski - Granica Państwa na
odcinku przejścia przez Brańsk od km 50+500 do km 54+250 wraz z przebudową przepustów
z rur stalowych karbowanych pod drogą w km 50+928 i km 52+410 oraz budową i
przebudową towarzyszącej infrastruktury technicznej”. Zamawiający jest również w
posiadaniu referencji udzielonych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z
dnia 4 maja 2011 roku, z której wynika, że Sławomir Bieroza wskazany przez odwołującego
na Kierownika zespołu nadzorującego - Inspektora nadzoru robót drogowych pełnił funkcję
inspektora nadzoru na powyższym zadaniu, tj. budowie drogi krajowej nr 66.

Krajowa Izba Odwoławcza zaznaczyła, że istota sporu sprowadzała się do interpretacji
warunku opisanego w punkcie V.4.1 SIWZ w brzmieniu: Kierownik zespołu nadzorującego
— Inspektor nadzoru robót drogowych winien wykazać pełnienie funkcji inspektora
nadzoru/kierownika budowy/kierownika robót na wykonanym i rozliczonym min. 1 zadaniu
polegającym na budowie/rozbudowie/przebudowie dróg publicznych klasy min. Z o wartości
robót min. 20 000 000 PLN (brutto).

Zdaniem Izby sporny warunek nie oznaczał wymogu wykazania, że osoba wskazana
na stanowisko kierownika zespołu nadzorującego — inspektora nadzoru robót drogowych,
winna była legitymować się doświadczeniem w pełnieniu funkcji inspektora
nadzoru/kierownika budowy/kierownika robót przez cały okres trwania inwestycji. Warunek
nie wskazywał na żaden wymagany okres, w jakim osoba ta ma pełnić wymaganą funkcję.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, iż interpretacja warunku przez zamawiającego
stanowi w istocie jego nieuprawnioną zmianę, dokonaną już po terminie składania ofert.

Izba podzieliła stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu
wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO 868/10, iż specyfikacja istotnych warunków
zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego - jest on
obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 70’§ 3 k.c.
jest to zobowiązanie, zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a
oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani
postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu.
Z uwagi na to, że obok ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno
odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to SIWZ
należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu k.c. Udostępnienie SIWZ jest zatem
czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest
związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu
zobowiązania wykonawcy wymienionych w SIWZ. Postanowienia SIWZ winny być
sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków
przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych
gwarancji realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający jest uprawniony do zmiany treści SIWZ wyłącznie w sytuacji wskazanej w art.

38 ust. 4 p.z.p. i wyłącznie wtedy, gdy nie upłynął jeszcze termin składania ofert. Zmiana
SIWZ po upływie terminu składania ofert jest niedopuszczalna.

Izba poparła stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 22 stycznia 2013 roku (sygn. akt:

KIO 62/13), gdzie wskazano, że jeżeli zamawiający chciał, aby przedstawić na stanowisko
inspektora nadzoru osobę, która daną funkcję pełniła przez cały okres realizacji zadania, to
przy określaniu warunków podmiotowych udziału w postępowaniu powinien być bardziej
precyzyjny i takie wymagania wyrazić wprost w SIWZ, czego nie uczynił. Wątpliwa jest
również taka interpretacja warunku udziału w postępowaniu, iż koniecznym było wskazanie
osoby, która pełniła funkcję inspektora nadzoru od początku do końca zadania, włącznie z
jego rozliczeniem. Przy takim rozumieniu warunku nawet wskazanie na stanowisko
inspektora nadzoru osoby, która pełniła funkcję inspektora nadzoru na wymienionym przez
odwołującego zadaniu po Sławomirze Bieroza oznaczałoby niespełnienie warunku udziału w
postępowaniu, ponieważ osoba ta nie wykonywałaby powierzonej jej funkcji przez
pierwszych 18 dni realizacji zamówienia. Taka interpretacja nie odpowiadałaby jakimkolwiek
zasadom prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.

Powyższy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżył skargą w całości
zamawiający zarzucając mu naruszenie następujących przepisów:

1)    art. 190 ust. 7 p.z.p. poprzez zaniechanie wszechstronnego rozważenia zebranego w
sprawie materiału dowodowego i w konsekwencji niesłuszne przyjęcie, że nie ziściły
się przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p.;

2)    art. 196 ust. 4 p.z.p. poprzez niedostateczne uzasadnienie wydanego wyroku, tj. w
szczególności poprzez nie wskazanie wszystkich okoliczności faktycznych, w tym
całkowite pominięcie stanowiska skarżącego zaprezentowanego w trakcie
postępowania odwoławczego oraz lakoniczne i ogólnikowe odniesienie się, i to tylko
do nielicznych, argumentów podnoszonych przez skarżącego;

3)    art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż w
okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy DDG potwierdził spełnianie warunku
udziału w postępowaniu;

4)    art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 p.z.p. poprzez jego błędną wykładnię
polegającą na uznaniu, iż w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy oferta
DDG nie podlegała odrzuceniu, ponieważ podmiot ten nie powinien być wykluczony.

Wskazując na powyższe wniósł o:

1. zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez oddalenie odwołania;

2. zasądzenie od strony przeciwnej skargi na rzecz skarżącego kosztów postępowania
sądowego z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego według norm
przepisanych.

SĄD OKRĘGOWY ZWAŻYŁ, CO NASTĘPUJE:

Skarga jest bezzasadna.

Zdaniem Sądu Okręgowego Krajowa Izba Odwoławcza dokonała wszechstronnej i
prawidłowej oceny materiału dowodowego i na tej podstawie doszła do trafnych wniosków.

Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór
najkorzystniejszej oferty i wykonawcy, który jest w stanie należycie wykonać zamówienie.
Ogólne warunki, jakie powinien spełniać wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego określa art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.; dalej jako: p.z.p.), który stanowi,
że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące m.in. dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia (pkt 3). Treść warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt
3 p.z.p. jako potencjał techniczny i osobowy jest zmienna w takim sensie, że to zamawiający
precyzuje je na potrzeby danego zamówienia. Dopiero bowiem adaptacja tych warunków
przez zamawiającego do potrzeb konkretnego zamówienia i opis sposobu oceny ich
spełniania, nadaje im treść odpowiednią do tego, aby mogły stać się przedmiotem weryfikacji
z punktu widzenia zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W tym celu
zamawiający, w granicach określonych przez art. 22 ust. 1 p.z.p., określa, jakie konkretnie
uprawnienia są wymagane do wykonania danego zamówienia, jaki poziom wiedzy i
doświadczenia wykonawcy pozwala na uznanie go za wiarygodnego partnera i jakim
potencjałem technicznym oraz osobowym powinien dysponować wykonawca dla należytego
wykonania zamówienia. To zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia, zatem to od jego woli zależy, które z warunków uzna za niezbędne do
dokonania oceny zdolności wykonawcy pod kątem prawidłowego wykonania zamówienia.
Wybór w tym zakresie należy do zamawiającego, choć ograniczeniem tej swobody jest nakaz
przestrzegania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
wyrażony w art. 7 ust. 1 p.z.p. W tym celu warunki powinny zostać sprecyzowane przez
zamawiającego w ten sposób, aby zapewnić sobie produkt, czy usługę odpowiedniej jakości,
a jednocześnie zagwarantować dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego
wykonania.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej jako: SIWZ) powinna zawierać
wskazanie warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków, jaki precyzuje zamawiający w celu zapewnienia, że wybrany
wykonawca będzie zdolny do należytego wykonania zamówienia. Jest to konieczne również z
punktu widzenia wykonawcy, który jeszcze przed sporządzeniem oferty powinien wiedzieć,
czy spełnia postawione mu warunki i czy celowe jest przystępowanie do przetargu. Jak trafnie
wskazała Izba w pisemnych motywach zaskarżonego rozstrzygnięcia, od chwili udostępnienia
SIWZ jest ona wiążąca dla zamawiającego i jest on obowiązany do przestrzegania warunków
w niej umieszczonych, co wynika z art. 70¹ § 4 k.c. W doktrynie wskazuje się, że SIWZ
można uznać za warunki przetargu w rozumieniu kodeksu cywilnego, co uzasadnia
stosowanie powołanego wyżej przepisu. W konsekwencji udostępnienie SIWZ skutkuje tym,
że zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia
postępowania i innych elementów wymienionych w SIWZ (zob. M. Stachowiak, Komentarz
do art.36 ustawy - Prawo zamówień publicznych, komentarz WKP 2012). Oznacza to, że po
otwarciu ofert zamawiający nie może dokonywać ich oceny w sposób dowolny, sprzeczny z
treścią warunków określonych w SIWZ. Zamawiający nie może oceniać ofert w kategoriach
zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami, które nie zostały w sposób jasny
dookreślone w SIWZ. Opierając ocenę oferty wyłącznie o swoje intencje zamawiający może
doprowadzić do dowolności, która stoi w sprzeczności z zasadami uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców (zob. m.in. wyrok Zespołu Arbitrów przy Urzędzie
Zamówień Publicznych z dnia 28.01.2005 r., UZP/ZO/0-121/05, LEX nr 168190; wyrok KIO
z dnia 23.01.2012 r„ KIO 51/12, LEX nr 1109093).

Zamawiający Województwo Podlaskie Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Białymstoku w punkcie V.4.1 SIWZ określając warunki udziału w postępowaniu wskazał, iż
w zakresie warunku polegającego na dysponowaniu osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, kierownik zespołu nadzorującego - Inspektor nadzoru robót drogowych,
powinien między innymi wykazać pełnienie funkcji inspektora nadzoru/kiero wnika
budowy/kierownika robót - na wykonanym i rozliczonym min. 1 zadaniu polegającym na
budowie/rozbudowie/przebudowie dróg publicznych klasy min. Z o wartości min. 20.000.000
PLN (brutto). Na obecnym etapie postępowania sporny pozostaje sposób interpretacji tego
warunku, a w szczególności wykładnia zwrotu „pełnienie funkcji”. Zamawiający opiera
bowiem skargę na argumentacji, iż przyczyną wykluczenia odwołującego z postępowania był
brak potwierdzenia wykazania rzeczywistego pełnienia funkcji inspektora nadzoru
(rzeczywistej pracy), co było przedmiotem postawionego warunku. Skarżący wywodził, iż
osoba wyznaczona do pełnienia funkcji inspektora nadzoru (Sławomir Bieroza) w
rzeczywistości nie podjęła w okresie realizacji zadania żadnych czynności przypisanych do jej
funkcji, a tylko formalnie podjęła się jej sprawowania, wobec czego warunek określony jako
„wykazanie pełnienia funkcji” nie został spełniony. Sąd Okręgowy nie podziela wykładni
warunku dokonanej przez zamawiającego. W ocenie Sądu Okręgowego taka interpretacja
punktu V.4.1. SIWZ stanowi w rzeczywistości niedopuszczalną zmianę treści specyfikacji.

Nie budzi wątpliwości Sądu Okręgowego, iż zamawiający powinien oceniać
spełnienie warunków wyłącznie w oparciu o kryteria wskazane w SIWZ. Z treści V.4.1
podpunkt 2 SIWZ nie wynika zaś, by warunkiem koniecznym było faktyczne wykonywanie
czynności przypisanych do stanowiska inspektora nadzoru/kierownika budowy/kierownika
robót w czasie pełnienia tej funkcji. Sformułowanie „pełnienie funkcji” nie odwołuje się do
faktycznego wykonywania obowiązków przypisanych do tej funkcji, co prowadzi do
wniosku, że wystarczające dla spełnienia warunku jest formalne zajmowanie stanowiska.
SIWZ nie zawiera również wymogu wykazania, że osoba wskazana na stanowisko
kierownika zespołu nadzorującego - inspektora nadzoru robót drogowych ma doświadczenie
w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru/kierownika budowy/kierownika robót przez cały okres
realizacji inwestycji. SIWZ nie wskazuje na żaden wymagany okres, w jakim ta osoba ma
pełnić określoną funkcję, ani na faktyczne wykonywanie czynności w tym okresie. Taka wola
zamawiającego powinna była zostać wyrażona już w treści specyfikacji, zaś skoro do tego nie
doszło, to zamawiający nie może żądać, aby wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia wykazał, że zaproponowana przez niego osoba podczas realizacji zadania
faktycznie wykonywała przez określony okres czynności przewidziane w prawie budowlanym
dla inspektora nadzoru/kierownika budowy/kierownika robót.

Sąd Okręgowy podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, iż odwołujący
wykazał spełnienie powyższego warunku w taki sposób, jaki został określony w SIWZ.
Okoliczność, iż Sławomir Bieroza proponowany na kierownika zespołu nadzorującego -
inspektora nadzoru robót drogowych pełnił funkcję inspektora nadzoru na zadaniu, o
parametrach wskazanych przez zamawiającego, wynika dodatkowo z referencji z dnia 4 maja
2011 roku udzielonych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, w której
posiadaniu jest zamawiający.

Reasumując należy stwierdzić, iż zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. oraz art.
89 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w zw. z art. 24 ust. 4 p.z.p. nie potwierdził się, a w konsekwencji skarga
nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy oddalił wniosek zamawiającego o dopuszczenie dowodu z
dokumentów załączonych do pisma procesowego z dnia 15 maja 2013 roku złożonego na
rozprawie przed Sądem Okręgowym z uwagi na fakt, iż dokumenty te nie miały znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy.

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 198f ust. 2 p.z.p.,
jak w sentencji.

O kosztach zastępstwa procesowego w postępowaniu wywołanym skargą orzeczono w
oparciu o art. 198f ust. 5 p.z.p. oraz § 11 ust. 1 pkt 4 w zw. z § 2 ust. 1 i 2 rozporządzenia
Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności
adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej
udzielonej z urzędu (Dz.U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.).

upuwa^meriia

KIEROWNIKA SEKRETARIATU
Na oryginale właściwe podpisy

Za zgodność

STARSZY J3£KR^TARZJ£pOVVY
kra Birula