W P Ł. Y N Ę Ł O

Dnia 13 lipca 2012r.

Sąd Okręgowy w Bydgoszczy II Wydział Cywilny Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący - Sędzia SO Barbara Jankowska-Kocon

SO Irena Dobosiewicz (spr.)
SO Wojciech Borodziuk
Danuta Iwanusek

po rozpoznaniu w dniu 5 lipca 2012r. w Bydgoszczy

na rozprawie

sprawy ze skargi : Mostostal Warszawa Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie

z udziałem - odwołującego : Konsorcjum Firm : PBG Spółki Akcyjnej z siedzibą w
Wysogotowie, PBG Energia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Wysogotowie, Constructions Industrielles de la Mediterranee Spółki Akcyjnej CNIM
z siedzibą w Paryżu, Rafko Spółki Akcyjnej z siedzibą w Raciborzu

- zmawiającego : Międzygminnego Kompleksu Unieszkodliwiania Odpadów
ProNatura Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy

o : zamówienie publiczne

na skutek skargi Mostostalu Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 27 kwietnia 2012r.    sygn. akt. KIO 698/12

postanawia:

1.    umorzyć postępowanie wywołane skargą;

2.    zasądzić od skarżącego na rzecz odwołującego kwotę 3.600,- (trzy tysiące
sześćset) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania skargowego.

(na oryginale właściwe podpisy)

Sygn. akt II Ca 570/12

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 27 kwietnia 2012r. w sprawie KIO 698/12 Krajowa Izba
Odwoławcza, po rozpoznaniu odwołania wniesionego w dniu 10 kwietnia
2012r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego tj. Konsorcjum Firm :
PBG Spółka Akcyjna z siedzibą w Wysogotowie, PBG Energia spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysogotowie, Rafako Spółka
Akcyjna z siedzibą w Raciborzu, Constructions Industrielles de la Mediterranee
Spółka Akcyjna CN1M z siedzibą w Paryżu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego : Międzygminny
Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Bydgoszczy, przy udziale wykonawcy Mostostal
Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, który zgłosił swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzekła w ten sposób, że uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym nakazała odrzucenie oferty wykonawcy
Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej nadto rozstrzygnęła o kosztach postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że potwierdziły się podniesione w
odwołaniu zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004r. /Dz. U. Nr 1 13, poz. 759 z
2010r. ze zm/ przez zamawiającego przez zaniechanie odrzucenia oferty
Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie pomimo jej niezgodności z s.i.w.z. w

części dotyczącej wskazanego w wykazie kosztów eksploatacji składowiska
odpadów dła składowania żużli i pyłów poprocesowych /tzw. odpadów o kodzie
19 03 05/ oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. przez nierówne traktowanie
wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami.

Od tego wyroku wniósł skargę Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna w
Warszawie, zarzucając wyrokowi naruszenie przepisów postępowania, które
miało wpływ na wynik sprawy tj. naruszenie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p.
przez zaniechanie jego zastosowania prowadzące do zaniechania odrzucenia
odwołania i sprzeczność istotnych ustaleń z treścią zebranego w sprawie
materiału, prowadzącą do błędnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. a
polegającego na uznaniu, iż oferta skarżącego podlegała odrzuceniu z uwagi na
jej sprzeczność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.).

Wniósł skarżący o uchylenie zaskarżonego wyroku i odrzucenie
odwołania ewentualnie zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie odwołania
oraz obciążenie odwołującego kosztami postępowania przed Krajową Izbą
Odwoławczą i kosztami niniejszego postępowania.

Odwołujący wniósł w odpowiedzi na skargę o jej oddalenie w całości i
zasądzenie od skarżącej na swoją rzecz zwrotu kosztów postępowania w tym
kosztów zastępstwa procesowego w/g norm przepisanych.

Dodatkowo odwołujący podniósł, że zamawiający w dniu 16 maja 2012r.
dokonał unieważnienia postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą < Kontrakt nr 1 „Budowa Zakładu
Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych dla Bydgosko -
Toruńskiego Obszaru Metropolitalnego” - nr ref:    MKUO

ProNatura/ZP/NO/04/11 i ogłosił kolejne postępowanie o udzielenie tego
zamówienia publicznego. Wobec tego skarga wniesiona jest bezcelowa.

Do odpowiedzi na skargę dołączył zawiadomienie o wykonaniu przez
zamawiającego wyroku KIO z dnia 27 kwietnia 2012r. sygn. akt KIO 698/12

oraz o unieważnieniu postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p.

Skarżąca w swoim piśmie z dnia 5 lipca 2012r. wskazała na niezasadność
twierdzeń odwołującego w przedmiocie bezcelowości skargi z uwagi na
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Z kolei odwołujący złożył w swoim piśmie z dnia 4 lipca 2012r. formalny
wniosek o umorzenie postępowania wywołanego skargą. Jako główny argument
wskazał, że wyrok KIO z dnia 27 kwietnia 2012r. sygn. akt KIO 698/12 został
wydany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. Kontrakt nr 1 „Budowa Zakładu Termicznego
Przekształcania Odpadów Komunalnych dla Bydgosko - Toruńskiego Obszaru
Metropolitalnego - nr ref. MKUO ProNatura/ZP/NO/04/11 prowadzonym przez
zamawiającego. Skoro przedmiotowe postępowanie zostało unieważnione, o
czym zamawiający zawiadomił wykonawców pismem z dnia 16 maja 2012r., to
postępowanie wywołane skargą winno być umorzone.

Na rozprawie apelacyjnej w dniu 5 lipca 20l2r. skarżąca i odwołujący
podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.

Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania ewentualnie o oddalenie
skargi.

Skarżąca wniosła o oddalenie wniosku o umorzenie przedmiotowego
postępowania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje :

Skarga wykonawcy Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna w Warszawie
nie mogła zostać rozpoznana merytorycznie.

W przedmiotowej sprawie, co nie było kwestionowane przez żadną ze
stron niniejszego postępowania, zamawiający podjął w dniu 16 maja 2012r.
uchwałę nr 49/2012 w sprawie unieważnienia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Kontrakt nr l
dla projektu pn. „Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów
Komunalnych dla Bydgosko - Toruńskiego Obszaru Matropolitalnego” nr ref.
MKUO ProNatura/ZP/NO/04/11, wskazując na przepis art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy p.z.p.

Czynności tej nie zaskarżył protestem ani odwołujący ani skarżąca
(okoliczność bezsporna).

Jednocześnie zamawiający w dniu 30 maja 2012r. ogłosił nowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych z dostawcą urządzeń i ich uruchomieniem na
Kontrakt nr 1 „Budowa Zakładu Termicznego Przekształcenia Odpadów
Komunalnych dla Bydgosko - Toruńskiego Obszaru Metropolitalnego” nr
zamówienia 16132-2010-PL (okoliczność bezsporna).

W ocenie Sądu Okręgowego nie ma racji skarżący domagając się w tym
stanie faktycznym i prawnym merytorycznego rozpoznania skargi.

Dokonane bowiem przez zamawiającego unieważnienie postępowania nr
ref. MKUO ProNatura/ZP/NO/04/11 prowadzi w efekcie do zakończenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bez uzyskania tego
zamówienia. Co więcej, takie unieważnienie prowadzi w swoich skutkach do
uchylenia wszystkich czynności zamawiającego podjętych w takim
postępowaniu. W tej sytuacji rozstrzygnięcie o zasadności skargi jednego z
wykonawców wniesionej na niekorzystne dla niego orzeczenie KIO (tu : wyrok)
stało się, w ocenie Sądu Odwoławczego bezprzedmiotowe.

Sąd Odwoławczy wskazuje na bezcelowość rozstrzygnięcia w
przedmiocie naruszenia przepisów przez Krajową Izbę Odwoławczą w
skarżonym wyroku. Tak bowiem skarżony wyrok jak i skarga dotyczą
postępowania, które zostało unieważnione. Co więcej, czynność zamawiającego
w postaci unieważnienia postępowania nie została zaskarżona przez
wykonawców tego postępowania (tu : odwołującego).

W wyroku z dnia 1 września 201 lr. sygn. KIO 1792/11 Krajowa Izba
Odwoławcza wyraziła pogląd, że czynność w postaci unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego niweczy wszystkie skutki
prawne i faktyczne związane z tym postępowaniem.

Nie sposób zgodzić się ze skarżącą, że unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w przypadku wyroku uwzględniającego
wniesioną skargą staje się bezprzedmiotowe i ważne wówczas byłoby pierwsze
zamówienie.

Sąd Okręgowy postrzega to inaczej. Otóż, aby móc rozpoznać skargę
merytorycznie, musiałoby dojść do sytuacji odwołania się od czynności
zamawiającego w postaci unieważnienia postępowania i w jego następstwie - do
unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania o
udzieleniu zamówienia publicznego.

Tymczasem czynność zamawiającego z dnia 16 maja 2012r. nie została
zaskarżona.

Konsekwencją powyższych ustaleń i rozważań jest umorzenie
postępowania wywołanego skargą, a to wobec treści art. 355 § 1 k.p.c. w zw. z
art. 198a ust. 2 ustawy p.z.p., który stanowi, że w postępowaniu toczącym się
wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17
listopada 1964r. - Kodeks postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli przepisy
niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej.

O kosztach postępowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł na mocy art.
198f ust. 5 p.z.p. w zw. z art. 98 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. i w zw. z § 6 pkt 7 i §
12 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28.09.2002r. w
sprawie opłat za czynności radców prawnych (,..)(Dz. U. nr 163, poz. 1349 z
2002r.ze zm.).

/<\    —p^Wginale właściwe podpisy)

(rt/ ' <3 vAra TnnrinosĆ