Sygn. aktll Ca 680/12

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Kalisz, dnia 21 lutego 2013

Sąd Okręgowy w Kaliszu II Wydział Cywilny Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Janusz Roszewski (spr.)

Sędziowie: SSO Marian Raszewski

SSO Barbara Mokras
Protokolant: st. sekr. sąd. Jolanta Bąk

po rozpoznaniu w dniu 07/02/2013r. w Kaliszu

na rozprawie

sprawy ze skargi Miasta i Gminy Mikstat

przy udziale Firmy Budowlanej "KUBOT" spółki jawnej Antoniego i
Małgorzaty Kubot oraz Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowo-Usługowego
" PROJNAD" sp. z o.o. w Sieradzu

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 listopada 2012r. sygn. akt
KIO/2514/12; KIO 2518/12

oddala skargę;

zasądza od skarżącego Miasta i Gminy Mikstat na rzecz Firm^

Budowlanej „KUBOT” spółka jawna Antoni i Małgorzata Kubot w
Mianowicach kwotę 3.600 ( trzy tysiące sześćset) złotych tytułem
kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu skargowym;

III. zasądza od skarżącego Miasta i Gminy Mikstat na rzecz Przedsiębiorstwa
Produkcyjno Handlowo Usługowego PROJNAD Sp. z o.o. w Sieradzu
kwotę 3.600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów zastępstwa
procesowego w postępowaniu skargowym.

/Sygn. akt II Ca 680/12

Uzasadnienie

Zamawiający - Miasto i Gmina Mikstat wszczęła postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie
zadania p.n. „Budowa Sali Gimnastycznej w Mikstacie”.

W toku prowadzonego postępowania zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty Firmy Budowlanej MIKSTBUD Sp. z o.o. w Mikstacie oraz
wykluczyłwykonawcęFirmy Budowlanej KUBOT spółka jawna Antoni i Małgorzata Kubot w
Mianowicach

i wykonawcy PPHU „PROJNAD" sp. z o.o. w Sieradzu i odrzucił ich oferty.Jako podstawę
wykluczenia Firmy Budowlanej KUBOT spółka jawna Antoni i Małgorzata Kubot
w Mianowicach zamawiający wskazał dołączenie do oferty kosztorysów dla branży
budowlanej i zagospodarowania terenu, sanitarnej, drogowej oraz elektrycznej w formie
aneksu, sporządzonych niezgodnie z dołączonym do siwz wzorem oraz, jako także podstawę
wykluczenia z postępowania przetargowego i odrzucenia ofertyPPHU „PROJNAD" sp. z o.o.
w Sieradzu, wskazał nie wykazanieprzez obu wykonawców spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie braku podstaw do wykluczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 4-8,
10, 11 pzp, ze względu na złożenie informacji Krajowego Rejestru Karnego wystawionych
przed wejściem w życie ustawy z dnia 15.06.2012 r. o skutkach powierzania wykonywania
pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, która znowelizowała ustawę pzp poprzez rozszerzenie katalogu przypadków
wymienionych w art. 24 ust. 1.

Na skutek wniesionego przez wykonawców Firmę Budowlaną KUBOT spółka jawna
Antoni i Małgorzata Kubot w Mianowicach i PPHU „PROJNAD" sp. z o.o. w
Sieradzuodwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza
wyrokiem

z dnia 27 listopada 2012 r.uwzględniła odwołania i nakazała zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia
i odrzucenia ofert złożonych przez Firmę Budowlaną KUBOT sp. j. Antoni i Małgorzata
Kubot z siedzibą w Mianowicach oraz przez wykonawcę P.P.H.U. PROJNAD sp. z o.o.
z siedzibą w Sieradzu oraz nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z uwzględnieniem ofert złożonych
przez wyżej wskazanych wykonawców oraz obciążyła kosztami postępowania Miasto
i Gminę Mikstat.

Odnosząc się do podniesionych zarzutów w obydwu odwołaniach dotyczących
podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawców z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy oraz przepisami
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów /.../ Izba
stwierdziła, że do ofert odwołujących się wykonawców została załączona aktualna na dzień
składania ofert informacja z Krajowego Rejestru Karnego, wystawiona nie wcześniej niż
6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Przepis ten o treści obowiązującej
w chwili składania oferty nie wymagał złożenia informacji z KRK w zakresie określonym

w art. 24 ust. 1 pkt lOill ustawy Pzp a obowiązujące przepisy prawa będące podstawą ocęny\
spełniania przez wykonawców opisanych ustawowo warunków udziału w postępowania,'U
przewidujące zamknięty katalog dokumentów podmiotowych, na podstawie których może^^
dochodzić do tej weryfikacji, nie uprawniały do wymagania od wykonawcy przedłożenia
w tym zakresie dodatkowych dokumentów, nieprzewidzianych w tych przepisach.

W ocenie Izby informacja z KRK zawierająca adnotację: „NIE FIGURUJE” nie
dawała podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, także w okolicznościach,
o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11. Takie też adnotacje urzędowe były przedstawione
przez odwołujących się wykonawców.Izba wskazała, że drugim istotnym dokumentem były
także oświadczenia złożone przez wykonawców w ofercie o braku podstaw do wykluczenia
z postępowania, które potwierdza, iż wykonawca ten nie podlega wykluczeniu, także
w związku z brzmieniem art. 24 ust. 1 pkt lOill ustawy Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba uznała zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp w zakresie
art. 24 ust. 1 za uzasadnione, a naruszenie przepisu za mające istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.

Odnośnie zarzutu Firmy Budowlana KUBOT spółka jawna Antoni i Małgorzata Kubot
naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, Izba uznała go również za
uzasadniony. Izba ustaliła, że Firma Budowlana KUBOT spółka jawna Antoni i Małgorzata
Kubot wraz z ofertą złożył kosztorysy ofertowe sporządzone zgodnie z edytowalnym wzorem
w formacie pliku ath dla programu przeznaczonego do kosztorysowania „Norma"
przedstawionym przez zamawiającego jako załącznik do siwz, pobranym ze strony
internetowej zamawiającego. Dla niektórych branż zamawiający wymagał złożenia pełnych
kosztorysów przedmiarowych wg wzorów zamieszczonych na jego stronie internetowej.
Ponadto na pytanie 3 z dnia 17 października 2012 r. o treści: „Do oferty należy załączyć
kosztorysy przedmiarowe ofertowe, czy w związku z tym, że zamieszczone przez Państwo
kosztorysy zgodnie z siwz są kosztorysami pomocniczymi Oferent ma prawo zmienić w nich
przedmiar lub dopisać pozycję?" zamawiający udzielił odpowiedzi: „Oferent nie ma prawa
zmieniać przedmiaru i dopisywać pozycji."

Przedkładając kosztorysy uproszczone wykonawca Firma Budowlana KUBOT nie
dopisywał żadnych dodatkowych pozycji, lecz przedstawił je właśnie w formule
uproszczonej, nie wyodrębniając dla poszczególnych pozycji czynników cenotwórczych
takich jak robocizna, materiały i sprzęt. W takim zakresie właśnie zakresie wykonawca
dokonał zmian w swoim kosztorysie w stosunku do przedmiaru, jednakże nie pominął żadnej
wymaganej pozycji. W ocenie Izby, o ile takie wątpliwości istotnie powstały, zamawiający
mógł w toku postępowania żądać od wykonawcy wyjaśnień co do treści złożonej oferty.
Jednak, zdaniem Izby że są wątpliwości jedynie w sferze domniemań, jako że wykonawca
przedstawił w ofercie wymagane ceny jednostkowe poszczególnych elementów robót, co jest
wystarczające do dokonania kalkulacji zadań także w poszczególnych częściach.

Biorąc powyższe pod uwagę Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że czynność
odrzucenia oferty odwołującego nastąpiła z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp
wobec nie wykazania niezgodności treści tej oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a wskazane przez zamawiającego niezgodności kosztorysu ofertowego
z kosztorysem przedmiarowym odnoszą się do formy (sposobu) sporządzenia kosztorysu.

V

I

/Uwźględniając obydwa odwołania orzekła, jak w sentencji zaskarżonego wyroku z dnia
27 listopada 2012r.

Na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej złożył do Sądu Okręgowego w Kaliszu skargę
z dnia 11 grudnia 2012 r. (data wpływu do KIO 14 grudnia 2012 r.) zamawiający Miasto
i Gmina Mikstat zaskarżając wyrok ten w całości. Wyrokowi temu skarżący zarzucił:

1. naruszenie przepisów postępowania sprzeczność istotnych ustaleń Izby z treścią
zebranego w sprawie materiału dowodowego, a tow zakresie w jakim Izba ustaliła, że:

-    dołączony do oferty wykonawcy kosztorys ofertowy nie wpływa na treść oferty tego
wykonawcy,

-    że wykonawcy: Firma Budowlana "Kubot" - spółka jawna Antoni i Małgorzata
Kubot oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "Projnad" spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego a ich oferta nie podlega odrzuceniu,

2. naruszenie prawa materialnego przez jego niewłaściwą wykładnię tj. art. 89 ust. 1
pkt. 2 pzp poprzez uznanie, że oferta wykonawcy Firmy Budowlanej "Kubot" - spółka jawna
Antoni i Małgorzata Kubot jest zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, oraz uznanie, że oferta wykonawcy Firmy Budowlanej "Kubot" - spółka jawna
Antoni i Małgorzata Kubot oraz Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowo-Usługowego
"Projnad" sp. z o.o. jest zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i nie
podlega wykluczeniu z postępowania.

W oparciu o podniesione zarzuty skarżący Miasto i Gmina Mikstat wniósł o zmianę
zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie obu odwołań oraz zasądzenie od przeciwników
skargi kosztów postępowania skargowego, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku
w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, z uwzględnieniem kosztów
postępowania skargowego.

W pisemnych odpowiedziach na skargę z dnia 28 grudnia 2012 r. Firmy Budowlanej
"Kubot" - spółka jawna Antoni i Małgorzata Kubot w Mianowicach oraz z dniu 30 stycznia
2013r. Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "Projnad" sp.z o.o. w Sieradzu,
wnieśli ojej oddalenie oraz zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania w tym kosztów
zastępstwa procesowego.

Sąd Okręgowy rozważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Żaden z podniesionych zarzutów nie jest trafny.
Za całkiem chybiony należy uznać pierwszy z podniesionych zarzutów formułowany na

gruncie prawa cywilnego procesowego, naruszenia jego przepisów w zakresie sprzeczności
ustaleń faktycznych z zebranym materiałem dowodowym co do ustalenia, że dołączony do
oferty wykonawcy kosztorys ofertowy nie wpływa na treść oferty tego wykonawcy, podczas
gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego a w szczególności ofert wykonawców wynika
że kosztorysy ofertowe wpływają na treść i zakres świadczenia tego wykonawcy, oraz
ustalenia, że obaj wykonawcy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego a ich oferta nie podlega odrzuceniu, podczas gdy analiza
załączonych zaświadczeń o niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego nie pozwala ustalić
z przyczyn obiektywnych związanych głównie z datą wejścia w życie przepisów ustawy
karnej że oferta w/w wykonawców nie podlega wykluczeniu z przyczyn określonych w art.
24ust. 1 pkt. lOill ustawy pzp.

z

✓    X*

15, *

Zarzut sprzeczności ustaleń faktycznych z zebranym materiałem dowodowym należy    '

sfery gromadzenia materiału dowodowego i oceny jakiej dowody te zostały poddanej
w zakresie ich mocy dowodowej, tj zdolności wykazywania faktów, z którymi wiąże się
podstawa faktyczna rozstrzygania ( art. 190 ust. 7 pzp) Ponieważ nie wszystkie kwestie
postępowania zostały uregulowane w ustawie, zatem uznaje się jako celowy zabieg
interpretacyjny sięgnięcie per analogiam do utrwalonych w tradycji prawniczej instytucji
procedury cywilnej. Należy zatem przyjąć, że w oparciu o powyższe upoważnienie, tak jak w
postępowaniu cywilnym (art. 233 §1 kpc), organ procesowy ocenia wyniki postępowania
dowodowego według własnego przekonania, opartego na zasadach logiki i doświadczenia
życiowego. Zatem stawiając zarzut naruszenia tego przepisu, polegający na przekroczeniu
granic swobodnej oceny dowodów, którego skutkiem jest sprzeczność ustaleń z ich treścią
dowodów, musi opierać się na kryteriach pozwalających sprawdzić prawidłowość zarzutu
wadliwości tej oceny w stosunku do konkretnego dowodu lub grupy dowodów, a więc opierać
się na naruszeniu zasad jurydycznych, logicznych czy doświadczenia życiowego.
Bezskuteczne zatem pozostaje podważenie tej oceny polegające jedynie na wyprowadzeniu
przez skarżącego własnych wniosków co do faktów podlegających ocenie prawnej.

Tymczasem skarżący wywodząc, że załączone zaświadczenia o niekaralności
z Krajowego Rejestru Karnego nie pozwalają ustalić z przyczyn obiektywnych związanych
głównie z datą wejścia w życie przepisów ustawy karnej że oferta w/w wykonawców nie
podlega wykluczeniu z przyczyn określonych w art. 24 ust. 1 pkt. 10 i 11 ustawy pzp.,
w istocie nie kwestionuje faktu złożenia przez obu wykonawców dokumentów stanowiących
informacje Krajowego Rejestru Karnego, czy też że został on wystawiony w terminie
6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wskazanym w obowiązującym w dniu orzekania
składania oferty rozporządzeniem Prezesa RM z dnia 30 grudnia 2009 r; w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane[ Dz.U. 2009r. Nr 226, poz.1817] ( uchylonym z dniem
20.12.2013r.), czy wreszcie ze z treści tych dokumentów wynika stwierdzenie, ze osoby
w nich wymienione nie figurują w rejestrze osób skazanych, co wyklucza ich z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz w ramach tego zarzutu podważa
wyłącznie ocenę prawna treści tych dokumentów ze względu na zmianę stanu prawnego
obowiązującego po ich złożeniu, a przed dniem otwarcia ofert.

Jest to zatem zarzut w ramach drugiej podstawy tj naruszenia prawa materialnego, tj
w zakresie oceny czy po złożeniu przez wykonawców w toku zamówienia publicznego
dokumentu stanowiącego informację z Krajowego Rejestru Skazanych, gdy nastąpiła zmiana
stanu prawnego rozszerzającego katalog przestępstw, za których skazanie stanowi aktualną
podstawę do wykluczenia, zamawiający może wzywać wykonawcę do złożenia aktualnej
informacji czy ewentualnie do złożenia wyjaśnień wątpliwości związanych ze skazaniem
wykonawców za popełnienie tych przestępstw.

Z ogłoszenia o zamówieniu skarżącego wynika, że zostało ono zamieszczone
w Biuletynie Zamówień Publicznych, na tablicy ogłoszeń w siedzibie zamawiającego przy ul.
Krakowskiej 17, 63-510 Mikstat oraz na stronie internetowej zamawiającego w
dniu28.09.2012r. Informacje dotyczące zapytania o karalności osób działających obu
spółkach zostały udzielone w miesiącu czerwcu 2012r. i złożone wraz z ofertami w miesiącu
październiku 2012r. Natomiast ustawą z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania
wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, która weszła w życie z dniem 21 lipca 2012 r., ustawodawca
znowelizował katalog przesłanek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, dodając dwie dodatkowe okoliczności skutkujące
wykluczeniem z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie
z art. 24 ust. 1 pkt lOill wykluczeniem z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego skutkuje skazanie wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia
prawomocnym wyrokiem za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub 10 ustawy z dnia
15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom
przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przez okres
1 roku od dnia uprawomocnienia się wyroku. Wykluczeniu podlegają również spółki jawne,
spółki partnerskie, spółki komandytowe, spółki komandytowo-akcyjne lub osoby prawne,
których odpowiednio wspólnika, partnera, członka zarządu, komplementariusza lub
urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za wymienione
przestępstwa.

Uwzględniając na charakter informacji o treści kartoteki karnej Krajowego Rejestru
Karnego pochodzącej od organu państwowego jakim jest Minister Sprawiedliwości jest ona
dokumentem urzędowym, który zgodnie z §2 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa RM z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów [...] nie traci swojej aktualności, jeżeli
wystawione zostało nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert,
stanowiąc domniemanie zgodności treści w niej zawartych z rzeczywistym stanem prawnym,
w tym wypadku dotyczącym karalności wykonawcy za przestępstwa wymienione w art. 24
ust. 1 w brzmieniu obwiązującym na dzień udzielania informacji.

Wprawdzie art. 26 ust. 3 pzp dopuszcza, aby zamawiający wezwał wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, co obejmuje także sytuację, w której wykonawca przedłoży wprawdzie
wymagane przez zamawiającego dokumenty, jednak z ich treści nie wynika, iż wykonawca
opisany warunek udziału spełnia (lub wynika, że nie spełnia). Dotyczy to również sytuacji,
gdy dokument został wprawdzie złożony i nie zawiera błędów, ale z jego treści nie wynika
spełnianie warunku udziału w postępowaniu, a zatem nie można w sposób niebudzący
wątpliwości uznać, że wykonawca przedłożył dokument potwierdzający spełnianie tego
warunku.

W rozpoznawanej sprawie informacje z Krajowego Rejestru Karnego obejmowały okres
do końca grudnia 2012r., a zatem były aktualne i ze względu na treść ( niekaralność)
względem obu wykonawców spełniały formalny wymóg dopuszczenia do udziału w przetargu
na dzień otwarcia ofert, który miał miejsce w dniu 9 listopada 2012r. Zatem wzywanie przez
zamawiającego do uzupełnienia złożonych dokumentów urzędowych, w celu weryfikacji ich
treści, która nie budziła wątpliwości, było pozbawione zarówno podstaw faktycznych, jak
i prawnych.

Odnosząc się z kolei do zarzutu skarżącego naruszenie prawa materialnego przez jego
niewłaściwą wykładnię tj. art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp poprzez uznanie, że oferta wykonawcy
Firmy Budowlanej "Kubot" - spółka jawna Antoni i Małgorzata Kubot jest zgodna z treścią

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, oraz uznanie, że oferta wykonawcy Fifrfi^,
Budowlanej "Kubot" - spółka jawna Antoni i Małgorzata Kubot oraz Przedsiębiorstw¹
Produkcyjno-Handlowo-Usługowego "Projnad" sp. z o.o. jest zgodna z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia i nie podlega wykluczeniu z postępowania, to stwierdzić
należy, że jest on wadliwie sformułowany, bowiem podstawąuwzględnienia odwołania
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowo-Usługowego "Projnad" sp. z o.o.w Sieradzu, nie
stanowi uznanie, że oferta tego wykonawcy jest zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, w szczególności, że nie stanowiła ono podstawy odrzucenia jego
oferty. Zarzut ten jedynie może zostać rozpatrywany w ramach uwzględnionego przez KIO
odwołania wykonawcy Firmy Budowlanej "Kubot" - spółka jawna Antoni i Małgorzata Kubot
w Mianowicach.

Sąd Okręgowy nie podziela również zarzutu naruszenie przepisów postępowania
polegającej na sprzeczności istotnych ustaleń Krajowej Izby Odwoławczej z treścią zebranego
w sprawie materiału dowodowego, a to w zakresie w jakim Izba ustaliła, że dołączony do
oferty wykonawcy kosztorys ofertowy nie wpływa na treść oferty tego wykonawcy. Aktualne
pozostają wcześniejsze uwagi Sądu Okręgowego dotyczące nieskuteczności podważania
przez skarżącego stanu faktycznego dokonanego przez KIO. Sąd Okręgowy w całości
aprobuje ustalenia faktyczne dokonane w tym zakresie przed organem odwoławczym
i przyjmuje do dalszych rozważań za własne, tym bardziej że ocena żadnego z dowodów nie
została skutecznie podważona, argumentacja uzasadniająca postawiony zarzut
naruszeniaprawa procesowego dotyczy wyłącznie merytorycznej oceny zgodności oferty tego
wykonawcy z SIWZ wskazanej jako podstawa zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.

Zatem przechodząc do rozpatrzenia tego zarzutu nie można zgodzić się ze skarżącym,
że oferta nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z tej przyczyny,
że wykonawca dołączył do oferty kosztorysy dla branży budowlanej i zagospodarowania
terenu, sanitarnej, drogowej oraz elektrycznej - aneks, sporządzone niezgodnie z za
załączonym do SIWZ wzorem.

Z niespornych miedzy stronami okoliczności sprawy wynika, że wykonawca Firma
Budowlana KUBOT spółka jawna Antoni i Małgorzata Kubot wraz z ofertą złożył kosztorysy
ofertowe sporządzone zgodnie z edytowalnym wzorem w formacie pliku ath dla programu
przeznaczonego do kosztorysowania „Norma" przedstawionym przez zamawiającego jako
załącznik do siwz, pobranym ze strony internetowej zamawiającego. Tymczasem dla
niektórych branż zamawiający wymagał złożenia pełnych kosztorysów przedmiarowych wg
wzorów zamieszczonych na jego stronie internetowej. Ponadto na pytanie 3 z dnia 17
października 2012 r. o treści: „Do oferty należy załączyć kosztorysy przedmiarowe ofertowe,
czy w związku z tym, że zamieszczone przez Państwo kosztorysy zgodnie z SIWZ są
kosztorysami pomocniczymi Oferent ma prawo zmienić w nich przedmiar lub dopisać
pozycję?" zamawiający udzielił odpowiedzi: „Oferent nie ma prawa zmieniać przedmiaru
i dopisywać pozycji." Przedkładając kosztorysy uproszczone wykonawca nie dopisywał
żadnych dodatkowych pozycji, lecz przedstawił je właśnie w formule uproszczonej, nie
wyodrębniając dla poszczególnych pozycji czynników cenotwórczych takich jak robocizna,
materiały i sprzęt. W toku postępowania o zamówienie skarżący nie zanegował ceny
zaoferowanej przez wykonawcę i w rzeczywistości neguje nie treść oferty i jej zawartość lecz
formę kosztorysu ofertowego odmienną od przedmiarowego.

Przyczyny odrzucenia oferty zostały enumeratywnie wymienione w przepisie art. 89
pzp. Sposób sformułowania treści tego przepisu nie pozostawia miejsca na żadną dowolność
ani też nie wzbudza żadnych wątpliwości. Nie można odrzucić oferty z przyczyn innych, niż
wymienione w tym przepisie.( por. Wyrok SO w Warszawie z 3.09.2004 r., V Ca 1738/04.)

Zważyć należy, że skoro zgodnie z dyspozycja art. z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp podstawą
odrzucenia oferty jest niezgodność jej treści z treścią SIWZ, to a contrario za sprzeczne
z ustawą należy uznać odrzucenie oferty z powodu niespełnienia ustalonych przez
zamawiającego wymogów dotyczących jej formy.

Skoro zamawiający zarzucił ofercie odwołującego tylko uchybienia formalne, należy
uznać, iż jej treść zgodna jest z SIWZ. Za niezgodność z treścią SIWZ nie może być bowiem
uznane prezentowanie treści w ofercie w sposób inny niż oczekiwany przez zamawiającego,
jeżeli są to wyłącznie różnice w formie oferty w stosunku do oczekiwań zamawiającego.

Uznać zatem należy, że jeżeli cena za przedmiot zamówienia ma być ceną ryczałtową,
a zamawiający w specyfikacji wyraźnie domagał się dołączenia do oferty także kosztorysu
ofertowego, to jedynie w tej sytuacji złożenie oferty z pominięciem kosztorysu powoduje, iż
nie odpowiada ona treści specyfikacji, nie zaś gdy złożony kosztorys nie odpowiada
oczekiwanej formie.

Gdyby nawet przedstawiona uproszczona forma kosztorysu wpływała na niejasność
złożonej oferty w zakresie użytych sformułowań dotyczących zastosowanych do kalkulacji
ceny materiałów lub robocizny, to po pierwsze nie mają one wpływu na treść zawartej
umowy, albowiem przedmiotem oferty wykonawcy w tym postępowaniu jest jedynie element
umowy odnoszący się do zryczałtowanej ceny, zaś pozostałe wiążące strony warunki
wynikają z ze sporządzonej dokumentacji projektowej i technicznej, po drugie zaś odrzucając
ofertę z powodu braków w zakresie zastosowanej formy, zamawiający winien zażądać
wyjaśnienia wątpliwości co treści oferty w trybie art. 87 pzp.

Zważyć należy, że ewentualna kontrola zamawiającego co do jakości i ilości
wykonanych robót budowlanych podlega przepisom prawa cywilnego art. 647-658
dotyczących umowy o roboty budowlane oraz przepisom prawa budowlanego i przepisów
wykonawczych dotyczących warunków technicznych wykonywanych robót budowlanych.
W przypadku zatem wyboru oferty na podstawie ceny stanowiącej umówione z góry
zryczałtowane wynagrodzenie, żądanie kosztorysu ofertowego służy wyłącznie do zbadania
realności oferowanej ceny. Inaczej, gdy wynagrodzenie jest kosztorysowe (art. 629 k.c.)
określane na podstawie planowanych prac i przewidywanych kosztów i z tego względu, aż do
czasu wykonania całości umówionych robót, nie ma charakteru ostatecznego.

Mając powyższe na uwadze podniesione w skardze zarzuty okazały się nietrafne. Nie
zachodzą więc okoliczności, które by dyskwalifikowały zaskarżone orzeczenie.

Z tych powodów na podstawie art. 198f ust. 2 p.z.p. Sąd Okręgowy oddalił skargę
orzekając o kosztach postępowania po myśli art. 98 i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 198f ust. 5
p.z.p.