Sygn. akt II Ca 757/12

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 6 grudnia 2012 roku

Sąd Okręgowy w Piotrkowie Tryb. Wydział II Cywilny Odwoławczy
w składzie:

Przewodniczący SSA Grzegorz Ślęzak
Sędziowie    SSA    Arkadiusz Lisiecki (spr.)

SSR del. Dorota Krawczyk
Protokolant sekr. sądowy Justyna Dolata

po rozpoznaniu w dniu 29 listopada 2012 roku w Piotrkowie Trybunalskim
na rozprawie sprawy z odwołania Konsorcjum: General Electric International
Inc. z siedzibą w Shelton, Connecticut, Abener Energia S.A. z siedzibą w
Sewilli, Hiszpania

przeciwko zamawiającemu: PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A.
w Bełchatowie

przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

na skutek skargi Konsorcjum: MCE Berlin GmbH z siedzibą w Berlinie,
Niemcy, BHR Hochdruck - Rohrleitungsbau GmbH z siedzibą w Essen,
Niemcy, Babcook Borsig Steinmuller GmbH z siedzibą w Oberhausen, Niemcy
przeciwko Konsorcjum: General Electric International Inc z siedzibą w Shelton,
Connecticut, Abener Energia S.A. z siedzibą w Sewilli, Hiszpania

przy udziale zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna
S.A. w Bełchatowie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 sierpnia 2012 r.,

sygn. akt KIO 1563/12

1.    zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że oddala odwołanie Konsorcjum:
General Electric International Inc, Abener Energia S.A.

2.    zasądza od Konsorcjum: General Electric International Inc, Abener Energia

S.A. na rzecz skarżącego Konsorcjum: MCE Berlin GmbH, BHR Hochdruck -

Rohrleitungsbau GmbH, Babcook Borsig Steinmuller GmbH kwotę 103.017 zł

( sto trzy tysjącetsię^emnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania

skargowego. _;;    ..    . ,

'    Na oryginale    .. _t

II CA 757/12

UZASADNIENIE

PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S,A. w Bełchatowie
zwany dalej „Zamawiającym", prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „ Budowę gazowo-parowego bloku
kogeneracyjnego w PGE GiEK S.A. Oddział Zespól Elektrowni Dolna Odra -
Elektrownia Pomorzany", prowadzonego na podstawie ogłoszenia o
zamówieniu o numerze 2011/S 250-408721 opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 grudnia 2011 r. - dalej jako
„Ogłoszenie".

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 7 sierpnia 2012 r. Krajowa Izba
Odwoławcza (zwana dalej KIO) w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2012 r. przez Odwołującego -
Konsorcjum: General Electric International, Inc., Abener Energia S.A. od
czynności Zamawiającego z dnia 13 lipca 2012 roku w postaci
przedstawienia wykonawcom pisemnej informacji o wynikach oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu:

-    uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie
czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
dokonanie ponownej oceny złożonych przez wykonawców wniosków
z uwzględnieniem zasady, że wykonawcy mogą skorzystać z
zasobów podmiotów trzecich tylko w zakresie służącym do
spełnienia warunków udziału w postępowaniu;

-    orzekła o kosztach postępowania, obciążając nimi wykonawców

zgłaszających sprzeciw po stronie Zamawiającego.

W uzasadnieniu KIO wskazała, że Zamawiający prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „ Budowę gazowo-
parowego bloku kogeneracyjnego w PGE GiEK S.A. Oddział Zespól
Elektrowni Dolna Odra - Elektrownia Pomorzany", prowadzonego na
podstawie ogłoszenia o zamówieniu o numerze 2011/S    250-408721

opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29
grudnia 2011 r.

Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpiło 5
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania po stronie
Zamawiającego poz. „a - d" i po stronie Odwołującego wykonawca w poz. „e"

a)    Konsorcjum: MCE Berlin GmbH, BHR Hochdruck-Rohrleitungsbau
GmbH, Babcock Borsig Steinmuller GmbH, Landsberger Allee 366, 12681
Berlin,

b)    Konsorcjum: PBG S.A. w upadłości układowej, HYUNDAI Engineering Co.
Ltd., Dmmm International Corporation, Wysogotowo, Przeźmierowo,

c)    RAFAKO S.A., Racibórz,

d)    Konsorcjum: SNC-Lavalin Polska Sp. z o.o., SNC Lavalin INC, uWarszawa,

e)    Konsorcjum: Iberdrola Engineering and Construction Poland Sp. z o.o.,
Iberdrola Ingenieria y Construccion S.A.U., Warszawa.

W dniu 13 lipca 2012 r., Zamawiający poinformował wykonawców
o dokonanej ocenie złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. W wyniku tej oceny wykonawcy konsorcjum firm General
Electric International, Inc. (lider konsorcjum) mm Abener Energia S.A.
(członek konsorcjum) (łącznie dalej zwane „Odwołującym") zostali
poinformowani o nie zakwalifikowaniu się do kolejnego etapu postępowania.
Wykonawcy ci pismem z dnia 23 lipca 2012 r. wnieśli odwołanie od tej
czynności Zamawiającego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

We wniesionym odwołaniu zarzucili Zamawiającemu naruszenie przepisów
ustawy Pzp polegających na nieprawidłowej ocenie punktowej wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonych wykonawców biorących
udział w Postępowaniu, w szczególności:

1/ dokonanie przez Zamawiającego nieprawidłowej punktacji w odniesieniu
wykonawców z tytułu spełniania warunku udziału w Postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej poprzez przyjęcie, iż wiedza i doświadczenie
podmiotów trzecich, udostępnione w trybie art. 26 ust. 2b PZP, podlega
punktacji w celu podwyższenia miejsca w rankingu wykonawców.

2/ dokonanie przez Zamawiającego nieprawidłowej punktacji z tytułu

spełniania warunku zdolności technicznej (wiedzy i doświadczenia) poprzez
przyjęcie, iż doświadczeniem podmiotów trzecich, udostępnionym w trybie
art. 26 ust. 2b PZP, można się wykazywać w zakresie wykraczającym poza
zakres minimalny;

3/ zaniechanie zakwalifikowania Odwołującego do dalszego etapu
Postępowania oraz nie zaproszenie Odwołującego do złożenia oferty na
skutek błędnej oceny spełniania warunku zdolności technicznej przez innych
wykonawców.

Mając na uwadze powyższe zarzuty, zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 57 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny punktacji wniosków złożonych
w Postępowaniu przez Konsorcjum MCE, Mostostal, Konsorcjum PBG,
Konsorcjum POL-AOUA, Rafako, Konsorcjum SNC, ALSTOM, Iberdrola,
Controł Process, Stalbud oraz nieprawidłowym przyjęciu, iż wskazani
wykonawcy mogą korzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotów trzecich
(udostępnionych w trybie art. 26 ust. 2b Pzp), w celu uzyskania
korzystniejszej pozycji w klasyfikacji wniosków.

Wskazując na powyższe wniósł o: uwzględnienie Odwołania oraz
o:

1.    nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny spełniania
warunków udziału w Postępowaniu;

2.    nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny wniosków o dopuszczenie
do udziału w Postępowaniu z uwzględnieniem zasady, iż zasoby podmiotów
trzecich udostępnionych w trybie art. 26 ust. 2b PZP nie podlegają punktacji
lub ewentualnie,

podlegają punktacji jedynie w zakresie minimalnym, tj. w zakresie służącym
do wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu;

3.    nakazanie Zamawiającemu zwrotu na rzecz Konsorcjum kosztów
spowodowanych wniesieniem niniejszego Odwołania, w tym w szczególności
kosztów wpisu od Odwołania.

Zamawiający na posiedzeniu oświadczył, że po zapoznaniu się z
treścią zarzutów oraz przedstawioną argumentacją uznaje odwołanie w
całości.

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut Przystępującego
Konsorcjum PBG i Rafko o odrzucenie odwołania na etapie posiedzenia..

Z uwagi na uznanie odwołania przez Zamawiającego wszyscy
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosili sprzeciw. W ich ocenie zarzut naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 26 ust.2b i art. 57 Pzp jest bezzasadny.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie uznała,
że zasługuje na uwzględnienie.

Za podstawę orzekania w zakresie objętym treścią zarzutów, KIO
przyjęła stan faktyczny sprawy ustalony w oparciu o dokumentacje i
stanowiska stron i Przystępujących w przedmiotowemu postępowania.

Zdaniem KIO zgodzić należy się ze stanowiskiem Odwołującego, że
ocena wniosków w zakresie przyznania dodatkowej punktacji, o której mowa
w art. 51 PZP, jest osobnym etapem postępowania w stosunku do oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Celem oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu jest
dokonanie badania, czy dany wykonawca może w ogóle zostać dopuszczony
do wzięcia udziału w postępowaniu. Natomiast celem oceny punktowej jest
dokonanie klasyfikacji wniosków od najlepszego do najgorszego oraz
wskazanie, którzy z wykonawców mogą zostać dopuszczeni do dalszego
etapu postępowania.

Odnosząc się do możliwości przyznawania wykonawcom punktów
już na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, KIO
wskazuje, że możliwość dokonywania punktacji na tym etapie została przez
Zamawiającego przewidziana w SIWZ. Zamawiający ma prawo dokonywania
odpowiedniego wartościowania wykazanego przez wykonawców spełniania
warunku udziału w postępowaniu i przyznawaniu za spełnienie warunku w
stopniu wyższym lub niższym odpowiednio różnej ilości punktów.

Jednakże nie ulega wątpliwości zdaniem KIO, że punktowanie
spełniania warunku udziału w postępowaniu, w zakresie zasobów
udostępnionych przez podmioty trzecie, może mieć miejsce w stanie
faktycznym tego postępowania, tylko w zakresie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu umożliwiającego danemu wykonawcy wzięcie w nim udziału.

W niniejszym postępowaniu gdzie Zamawiający w SIWZ wymagał
jako warunku umożliwiającego wzięcie udziału w postępowaniu, aby
wykonawcy wykazali się zgodnie z wymogiem określonym w Sekcji III.2.3)
wykonaniem przynajmniej 3 zadań w zakresie budowy bloku gazowo-
parowego w formule pod klucz, w zakresie dostawy i serwisowania turbin
oraz wykonaniem zadań w zakresie serwisu turbiny .

Za każde spełniania warunku zdolności technicznej opisane w
Sekcji VI.3 pkt 2 zamawiający przyznawał wykonawcom - za realizację
budowy bloku gazowo-parowego w formule pod klucz - 2 punkty, za
wykonanie dostawy i serwisowania turbin- 1 punkt oraz za potwierdzenie
warunku serwisu turbiny - 1 punkt

Dodatkowo Zamawiający postanowił iż w przypadku, gdy
wskazane zamówienie zostało realizowane przez wykonawcę (lub jednego z
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie samodzielnie lub
wspólnie z innymi wykonawcami, powyższe liczby punktów zostaną
przemnożone przez 3, jednak nie więcej niż wskazane maksymalne limity.

Stanowisko takie zdaniem KIO jest zasadne, gdyż umożliwia
Zamawiającemu ustalenie kolejności na liście rankingowej również tych
wykonawców, którzy warunek udziału spełnili tylko w zakresie minimalnym.
Według tych zasad inną liczbę punktów otrzyma wykonawca, który wykaże
się w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu tylko zasobami
podmiotu trzeciego, inną gdy wykaże się doświadczeniem podmiotu trzeciego
i własnym lub tylko własnym.

Tym samym gdyby ilość wykonawców, którzy samodzielnie
spełniają warunek udziału była mniejsza niż ilość wykonawców, którą
Zamawiający zamierza zaprosić do składania ofert, to do dalszego etapu
postępowania zostaną zaproszeni również wykonawcy, spełniający tylko
warunek udziału w postępowaniu przy wykorzystaniu zasobu podmiotu
trzeciego w kolejności ilości przyznanych punktów według ww. zasad.

W ocenie KIO przyznawanie przez Zamawiającego punktów w
oparciu o zasoby „pożyczone", jak to miało miejsce w przedmiotowym
postępowaniu prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż
utrudniać może dostęp do dalszego etapu postępowania wykonawcom, którzy
nie korzystają z zasobów podmiotów trzecich lecz legitymują się
doświadczeniem własnym. Zaproszeni do składania ofert powinni być ci
wykonawcy, którzy spełniają warunki w największym, najlepszym stopniu, a
więc otrzymali największą ilość punktów, posiadają największe
doświadczenie w realizacji wskazanych w ogłoszeniu jako warunek udziału,
zamówień.

W ocenie KIO nie sposób uznać iż wykonawca, który w ogóle nie
posiada własnego doświadczenia lub posiada go w stopniu
niewystarczającym, daje lepszą rękojmię należytego wykonania zamówienia
niż wykonawca posiadający doświadczenie własne. Brak jest racjonalnych
przesłanek by uznać, że zasób udostępniony gwarantuje Zamawiającemu
lepsze wykonanie zamówienia przez takiego wykonawcę niż wiedza i
doświadczenie jaką nabył wykonawca w trakcie bezpośredniego
wykonywania zamówień.

Umożliwianie wykonawcom w przetargach dwuetapowych
korzystania w nieograniczonym zakresie z zasobów podmiotów trzecich może
powodować sytuacje, Im niektórzy wykonawcy, którzy nigdy nie uczestniczyli
w dużych projektach zostają zaproszeni do złożenia oferty, gdyż uzyskują
niejako na cudzym doświadczeniu punktację lepszą od wykonawców
posługujących się, na potrzeby punktacji, wyłącznie własnym
doświadczeniom W efekcie prowadzić doprowadzić to może do sytuacji
skrajnych, że zaproszenie do złożenia oferty uzyska wykonawca, który nie ma
żadnego własnego doświadczenia.

W ocenie KIO taka hipotetyczna sytuacja wskazywania często przy
dokonywaniu wykładni przepisu art. 26 ust. 2 b ustawy P.z.p., ziściła się w
tym postępowaniu. W wyniku pierwszej kwalifikacji wniosków do dalszego
etapu zostało kwalifikowanych czterech wykonawców, którzy korzystali z
zasobów podmiotów Siemens i GE , a wykonawcy udostępniający te zasoby
nie zostali zakwalifikowani do realizacji przedmiotowego zamówienia.

Tym samym stwierdzić należy zdaniem KIO, że doszło do
paradoksalnej sytuacji w której GE i Simens posiadając własne
doświadczenie, nie zmieścili się w pierwszej piątce na liście rankingowej
wykonawców, a znaleźli się tam na pierwszych czterech miejscach

wykonawcy, którzy nie mieli własnego doświadczenia, a posiadali natomiast
doświadczenie udostępnione przez tych wykonawców.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i sytuacje wykonawców
GE i Simens KIO stoi na stanowisku, że powoływanie się przez wykonawcę
na potencjał podmiotu trzeciego jedynie w celu zwiększenia swoich szans na
zakwalifikowanie się do kolejnego etapu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia nie mieści się w dyspozycji przepisu art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p.

Nie ma bowiem podstaw do premiowania takich wykonawców,
którzy pozyskując zasoby innych wykonawców, mogą otrzymać realizację
zamówienia, kosztem tych wykonawców którzy posiadane doświadczenie
nabyli w wyniku samodzielnego wykonywania zamówień.

Mając powyższe na uwadze KIO na podstawie przepisów art. 190
ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.l ustawy P.z.p. uwzględniła odwołanie i
orzekła z mocy art. 192 ust. 9 i 10 P.z.p. \o kosztach postępowania
odwoławczego .

Skargę na wyrok wniosło Konsorcjum MCE Berlin GmbH w Berlinie, BHR
Hochdruck-Rohrleitungsbau GmbH w Essen i Babcock Borsing Steinmuller
GmbH w Oberhausen (zwane dalej Skarżącym) zarzucając:

1 / naruszenie prawa materialnego:

-    art. 26 ust. 2 b P.z.p. poprzez jego błędną wykładnię oraz
niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji uznanie, że przepis
ten uprawnia wykonawcę do polegania na wymienionych w nim
zasobach należących do podmiotu trzeciego wyłącznie w celu
wykazania spełnienia minimalnego warunku udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego;

-    art. 57 ust. 1-3 w zw. z art. 26 ust. 2 b P.z.p. poprzez ich błędną
wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji
uznanie, że Zamawiający dokonał wadliwej oceny spełnienia przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu, w wyniku
przyznania wykonawcom punktów za wykazanie się wykonaniem

robót budowlanych przez podmioty trzecie udostępniające swoje
zasoby;

-    art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców i uznanie, że wykonawcy,
którzy polegają na zasobach i wiedzy należących do podmiotu
trzeciego mogą wykazać tylko spełnienie warunku minimalnego
udziału w postępowaniu (przejść etap kwalifikacji), co
uniemożliwia im realnie ubieganie się o przejście do dalszego
etapu i uzyskanie zamówienia publicznego;

-    art. 26 ust. 2 b P.z.p. w zw. z art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3
dyrektywy 2004/ 18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usług (
Dz.Urz. UE L 134 z 30.04.2004 oraz art. 54 ust. 5 i 6 dyrektywy
2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca
2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez
podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,
transportu i usług pocztowych ( Dz.Urz. UE L 134/1 30.04.2004r)
poprzez nieuwzględnienie celów i podstaw wdrożenia powołanych
dyrektyw do krajowego porządku prawnego przy wykładni art. 26
ust. 2 b P.z.p. i w konsekwencji uznanie, że wykonawca nie może
polegać na zasobach innych podmiotów przy wykazaniu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie służącym realnemu
uzyskaniu zamówienia publicznego;

2/ naruszenie prawa procesowego art. 191 ust. 2 P.z.p. poprzez
sprzeczność istotnych ustaleń z treścią zebranego w sprawie materiału
dowodowego, w szczególności treści ogłoszenia o zamówieniu.

Wskazując na powyższe zarzuty Skarżący wniósł o uchylenie
zaskarżonego orzeczenia KIO z dnia 7.08.2012 r., sygn. akt KIO1563/12 i
orzeczenie co do istoty sprawy poprzez oddalenie odwołania oraz zasądzenia
kosztów postępowania według norm właściwych.

Przeciwnik skargi Konsorcjum firm: General Electric International,
Inc., w Shelton, Connecticut, USA; Abener Energia S.A. w Sewilli, Hiszpania
wniosło o oddalenie skargi i zasądzenie kosztów postępowania.

Zamawiający PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. w
Bełchatowie wniósł o oddalenie skargi.

Sąd Okręgowy ustalił i zważył, co następuje: skarga jest zasadna.

Z poczynionych przez KIO niespornych ustaleń faktycznych wynika, że
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie negocjacji pod nazwą „ Budowa gazowo-parowego bloku
kogeneracyjnego w PGE GiEK S.A. Oddział Zespól Elektrowni Dolna Odra -
Elektrownia Pomorzany". Zakres zamówienia obejmował roboty budowlane,
polegające na budowie bloku gazowo-parowego w formule „pod klucz".
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w Sekcji III.2.3 określało warunki techniczne udziału w
wykonawców w postępowaniu. O udzielenie zamówienia mogli ubiegać się
wykonawcy, którzy wykażą się należytym wykonaniem przynajmniej 3 zadań
w zakresie budowy bloku gazowo-parowego w formule „pod klucz", w
zakresie dostawy i serwisowania turbin oraz wykonaniem zadań w zakresie
serwisu turbiny. Za każde spełnianie warunku zdolności technicznej opisane
w Sekcji VI. 3 pkt 2 Zamawiający przyznawał wykonawcom: za realizację
budowy bloku gazowo-parowego w formule pod klucz - 2 punkty, za
wykonanie dostawy i serwisowania turbin - 1 punkt oraz za potwierdzenie
warunku serwisu turbiny - 1 punkt. Dodatkowo Zamawiający postanowił,
że w przypadku gdy zamówienie zostało zrealizowane przez wykonawcę (lub
jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie)
samodzielnie lub wspólnie z innymi wykonawcami, powyższe liczby punktów
zostaną przemnożone przez 3, jednak nie więcej niż wskazane maksymalne
limity. Ponadto postanowiono, że w celu potwierdzenia spełnienia tego
warunku zgodnie z art. 26 ust. 2 b P.z.p. wykonawca może polegać na
odpowiednich zasobach innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączącego go z nimi stosunków prawnych. Wykonawca w takiej

sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.

Na tle tak określonych warunków powstał w sprawie spór w kwestii
skorzystania stosownie do treści art. 26 ust.2b P.z.p. z zasobów osób
trzecich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika z
uzasadnienia zaskarżonego wyroku, to w ocenie KIO posłużenie się zasobami
osób trzecich w rozumieniu art. 26 ust.2b P.z.p. może mieć miejsce jedynie
dla wykazania spełniania „minimalnych” warunków uczestnictwa w
postępowaniu. Powoływanie się zatem na potencjał osoby trzeciej jedynie w
celu zwiększenia swoich szans na zakwalifikowanie się do kolejnego etapu o
udzielenie zamówienia nie mieści się w dyspozycji przepisu art. 26 ust.2b
P.z.p. Nie ma bowiem podstaw do premiowania wykonawców, którzy
pozyskując zasoby innych wykonawców, mogą otrzymać zamówienia,
kosztem tych wykonawców, którzy posiadane doświadczenie nabyli w wyniku
samodzielnego realizowania zamówień.

W związku z powyższym obowiązkiem Sądu w rozpoznawaniu skargi
było dokonanie wykładni art. 26 ust. 2 b P.z.p.

Strony niniejszego sporu na potwierdzenie słuszności swych racji
wskazały szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, które to wskazują na
występowanie dwóch rozbieżnych linii orzecznictwa oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach w sprawie XIX Ga461/12.

Sąd Okręgowy w składzie rozpoznającym niniejszą skargę przychyla się
do prezentowanego stanowiska tej linii orzecznictwa KIO oraz Sądu
Okręgowego w Katowicach, iż z treści art. 26 ust 2b P.z.p. wynika, że
zarówno zasoby, którymi wykonawca dysponuje bezpośrednio, jak i zasoby
osób trzecich udostępnione wykonawcy powinny być jednakowo brane pod
uwagę zarówno na etapie spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak
i przy najwyższej ocenie stopnia spełniania tych warunków.

Zgodzić się należy z autorem skargi, że KIO w zaskarżonym wyroku
dokonała interpretacji przepisu art. 26 ust.2b P.z.p. z naruszeniem wykładni
językowej.

Jak stwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20 czerwca 2007 r. w
sprawie III CZP 50/07, Legalis, z utrwalonych w orzecznictwie zasad
interpretacji przepisów prawa, podstawowe znaczenie ma wykładnia
językowa, a dopiero gdy ta zawodzi, prowadząc do wyników niedających się
pogodzić z racjonalnym działaniem ustawodawcy i celem jaki ma realizować
dana norma, należy sięgać do dyrektyw wykładni systemowej i
funkcjonalnej. Zatem odstępstwo od jasnego i oczywistego sensu przepisu
wyznaczonego jego jednoznacznym brzmieniem mogą uzasadniać tylko
szczególnie istotne i doniosłe racje prawne, społeczne lub ekonomiczne, a
jeśli takie nie zachodzą, to interpretator powinien oprzeć się na wykładni
językowej.

Przepis art. 26 ust. 2 b P.z.p. stanowi, ze wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

Zdaniem Sądu Okręgowego ustawodawca wprowadzając możliwość
posługiwania się przez wykonawcę zasobami osoby trzeciej tj. jego wiedzą,
doświadczeniem, potencjałem technicznym, osobowym oraz finansowym
przy wykazywaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie
wprowadził w tym zakresie żadnego ograniczenia. Ustawodawca nie wskazał,
że uprawnienie wykonawcy jest ograniczone jedynie na potrzeby wykazania
tzw. „minimalnych" warunków udziału w postępowaniu i nie jest uprawniony
do posługiwania się potencjałem osoby trzeciej w celu wykazania spełnienia
dalszych „punktowanych” warunków, po spełnieniu których może dojść do
następnego etapu postępowania.

Trafnie zauważa autor skargi, że ustawodawca w art. 26 ust. 2b P.z.p.
nie odnosi się do możliwości polegania na zasobach podmiotu trzeciego tylko
w zakresie warunków minimalnych udziału w postępowaniu. Tak istotne dla
udziału w zamówieniach publicznych ograniczenie dopuszczalności
posługiwania się zasobami podmiotów trzecich, gdyby było intencją

ustawodawcy, znalazłoby odzwierciedlenie w treści tego przepisu, jak również
w innych ustępach art. 26 oraz przepisów art. 22 i 57 P.z.p.

Ustawa P.z.p. w żadnym bowiem przepisie nie posługuje się terminem
„warunki minimalne". Przy wykładni językowej należy brać pod uwagę całą
treść aktu prawnego. W tym kontekście należy podnieść, że ustawodawca w
całej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych po-
sługuje się wyłącznie jednym pojęciem „warunki udziału w postępowaniu"
bez rozróżnienia na warunki minimalne i dalsze warunki punktowane.
Oznacza powyższe, że nie ma racji KIO, kiedy w zaskarżonym uzasadnieniu
podnosi, iż takie ograniczenie znajduje się w zdaniu, drugim tego przepisu,
który mówi o „zasobach niezbędnych", co w jego ocenie sugeruje, że chodzi o
minimalne wymogi uczestnictwa w postępowaniu przetargowym. Jak
słusznie podnosi Sąd Okręgowy w Katowicach w cytowanej wyżej sprawie
przymiotnik „niezbędny" nie jest synonimem przymiotnika „minimalny". To
drugie oznacza najmniejszą wartość czegoś, a na gruncie analizowanego
przepisu oznaczałoby spełnienie warunków uczestnictwa w postępowaniu
według najniżej dopuszczalnych granic określonych przez wykonawcę, bez
spełnienia których następuje skutek wynikający z art. 24 ust. 2 pkt 4 P.z.p.
Słowo „niezbędny" oznacza natomiast koniecznie potrzebny, konieczny,
nieodzowny ( por. Mały słownik języka polskiego pod redakcją S. Skorupki,
H. Anderskiej, Z. Łempickiej, PWN, Warszawa 1968 r., s.454). Znaczenie
zatem pojęciowe obu wyrazów jest różne. Wykładnia językowa zdania
drugiego daje podstawę do twierdzenia, że nie chodzi o spełnienie warunków
granicznych, minimalnych, których przekroczenie in minus powoduje
wykluczenie wykonawcy z postępowania przetargowego, ale o udowodnienie,
że wykonawca będzie dysponował potencjałem podmiotów trzecich do
realizacji określonego zadania - w razie, gdy zostanie wybrana przez
zamawiającego jego oferta. W ramach postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający winien dokonać czynności sprawdzających, czy dzięki tym
zasobom wykonawca zdoła wykonać zamówienie. Z tego powodu
ustawodawca w tym zdaniu zawarł wymóg przedłożenia pisemnego
zobowiązania tych podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu

zamówienia. Zatem brak jest podstaw do formułowania tezy, ze wykonawcy
wolno korzystać z potencjału podmiotu trzeciego w celu jedynie wykazania
spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, a już nie dla
uzyskania punktów w wyniku oceny spełniania warunku, który jest ustalony
jako graniczny. Z wykładni językowej wypływa wniosek, że wykonawca może
posłużyć się zasobami osoby trzeciej nie tylko dla wykazania warunków
minimalnych, ale i uzyskania lepszej pozycji w rankingu wniosków (por.
wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2011 w sprawie KIO 2816/10, KIO14/11, Lex
nr 717467 ).

W tym miejscu wspomnieć należy, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy
P.z.p., został wprowadzony w dniu 22 grudnia 2009 r. kiedy to weszła w
życie nowelizacja z dnia 5 listopada 2009 r. ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591). Nowelizacja ta w sposób zasadniczy
wprowadziła zmiany w zakresie wymagań stawianych wykonawcom
zainteresowanym realizacją zamówień publicznych, sposobu oceny ich
spełniania oraz zasad wykazywania przez wykonawców spełniania tych
wymagań. Dokonane zmiany miały na celu rozszerzenie możliwości
uczestnictwa w realizacji zamówień publicznych przez przedsiębiorców
wykorzystujących wspólną wiedze i doświadczenie. Wprowadzone zmiany
realizują podstawowy cel przepisów Prawa zamówień publicznych, a
mianowicie zapewnienia przedsiębiorcom dostępu do zamówień publicznych
na zasadach niedyskryminacyjnych. Uczestnictwo to odbywa się w różnej
formule przede wszystkim jako bezpośrednie wykonawstwo, ale również jako
podwykonawstwo.

Przepis art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p., stanowi transpozycję do prawa
krajowego postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w
sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134/ 114 z 30.04.2004 r., ze zm.)
- tzw. Dyrektywy Klasycznej. Celem wprowadzenia tego przepisu, jak wynika
z uzasadnienia ustawy było wdrożenie postanowień dyrektywy oraz
zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia przez
umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełnienia warunków

udziału w postępowaniu przez oparcie się przy wykazywaniu spełniania
warunków na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków.

Przepisowi art. 47 ust 2 Dyrektywy klasycznej odpowiada regulacja art.
53 ust 4 Dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez
podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i
usług pocztowych (Dz.U. L 134 z 30.04.2004 r.) - tzw. Dyrektywa sektorowa.
Przepis art. 53 ust. 4 Dyrektywy sektorowej wskazuje, że jeżeli kryteria i
zasady kwalifikacji, o których mowa w art. 53 ust 2 tej Dyrektywy, obejmują
wymagania dotyczące możliwości gospodarczych i finansowych wykonawcy,
wówczas w uzasadnionych przypadkach wykonawca taki może zdać się na
możliwości innych podmiotów, niezależnie od rodzaju powiązań pomiędzy
nim a tymi podmiotami. Wykonawca musi wtedy udowodnić podmiotowi
zamawiającemu, ze będzie miał dostęp do tych zasobów przez cały okres
ważności systemu kwalifikowania, przedstawiając odpowiednie zobowiązanie
tych podmiotów. Obie dyrektywy zatem dopuszczają możliwość posłużenia
się podmiotami trzecimi w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
konkretnym postępowaniu, pod warunkiem udowodnienia zamawiającemu
dysponowania niezbędnymi zasobami przez podmiot trzeci.

Skoro przyjęto postanowienia dyrektywy i nie wprowadzono w art. 26
ust 2b P.z.p. żadnych ograniczeń co do zakresu powoływania się przez
wykonawców na zasoby podmiotów trzecich w każdym z postępowań
przetargowych objętych prawem zamówień publicznych, to nieuprawnione
jest wprowadzanie dodatkowych, niewyrażonych w powołanym przepisie ani
w Ogłoszeniu o zamówieniu ograniczeń uprawnień wykonawcy, jak tego
dokonała KIO w zaskarżonym wyroku.

Zasadnie podnosi skarżący, że interpretacja przepisu art. 26 ust.2b
P.z.p. przez KIO w zaskarżonym wyroku prowadzi do ewidentnego ograni-
czenia konkurencyjności podmiotów w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, bowiem przyjęte ograniczenie prawa wykonawców do
korzystania z zasobów osób trzecich tylko do wykazania minimalnych
warunków udziału w postępowaniu oznacza, iż żaden z takich wykonawców

nie ma realnej możliwości przystąpienia do konkurencji punktowej i przejście
do następnego etapu tj. złożenia oferty wstępnej. Zaprezentowane w
zaskarżonym wyroku stanowisko KIO praktycznie eliminuje z rynku
zamówień publicznych mniejszych wykonawców, którzy muszą korzystać z
udostępnionych im przez podmioty trzecie zasobów wiedzy i doświadczenia.

Stanowisko KIO zawarte w zaskarżonym uzasadnieniu narusza także
przepis art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Zasady wskazane w art. 7 P.z.p. sprowadzają się
do zapewnienia jak najszerszego dostępu wykonawców do ubiegania się o
udzielenie zamówienia. Oznacza powyższe, że zamawiający przygotowując i
prowadząc postępowanie, powinien dążyć do udzielenia zamówienia,
unikając działań mogących skutkować ograniczeniem dostępu do
postępowania. Zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji znajduje potwierdzenie w art. 10 Dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej
procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach go-
spodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych ( Dyrektywa
sektorowa), który stanowi, iż podmioty zamawiające traktują wykonawców
jednakowo i w sposób niedyskryminujący oraz postępują w sposób
przejrzysty.

Obowiązek przestrzegania zasady równego traktowania odpowiada
samej istocie dyrektyw Parlamentu Europejskiego ( tj. klasycznej i
sektorowej) co oznacza, że wykonawcy muszą być traktowani na równi tak w
chwili przygotowania ofert, jak i wówczas, gdy oferty te są oceniane.
Powyższe zasady obowiązują na wszystkich etapach prowadzonego
postępowania i odnoszą się w równym stopniu do obowiązku wyznaczania
kryteriów oceny ofert na jego początku, jak i dokonywania badania i oceny
złożonych ofert.

Zasada równego traktowania wykonawców oznacza również jednakowe
traktowanie wszystkich wykonawców bez podziału na korzystających z
własnych i korzystających z udostępnionych zasobów, na każdym etapie
postępowania, a także zakaz stosowania środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości.

Przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. stanowi, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę
i doświadczenie. Przepis ten zawiera ogólną normę dotyczącą warunków
udziału w postępowaniu, wymagającą doprecyzowania w opisie sposobu
spełniania warunku dokonanym przez zamawiającego w danym
postępowaniu. Zatem warunki udziału w postępowaniu podlegają
konkretyzacji w ramach każdego z postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego tak, aby były adekwatne do przedmiotu zamówienia tzn. pozo-
stały z nim w związku na tyle ścisłym, aby spełniający je wykonawca był w
stanie wykonać je z należytą starannością. Oderwanie postawionych przez
zamawiającego warunków od przedmiotu zamówienia i okoliczności
towarzyszących jego realizacji narusza wprost normę wyrażoną w art. 7 ust.
1 ustawy P.z.p.

Zasadnie autor skargi podnosi, że Zamawiający w niniejszym postępo-
waniu w Ogłoszeniu o zamówieniu powtórzył zasadę, że wykonawcy mogą
polegać na wiedzy, doświadczeniu i potencjale technicznym itd. podmiotów
trzecich tj. zgodnie z art. 26 ust. 2b P.z.p., ale również wskazał sposób
punktacji wniosków. Ze wskazanego sposobu punktacji wynika, że
Zamawiający dokonał rozróżnienia sposobu punktowania doświadczenia
własnego wykonawców i doświadczenia udostępnionego przez osoby trzecie.
Doświadczenie własne wykonawców zostało bowiem uprzywilejowane,
ponieważ uzyskane punkty były przemnożone przez 3.

Oznacza powyższe, iż skoro Zamawiający zdecydował się na takie
rozwiązanie w prowadzonym zamówieniu, to uznać należy, że wszystkie
zasoby niezależnie od źródła pochodzenia ( czy własne, czy też podmiotu
trzeciego ) mają dla niego jednakowe znaczenie. Podlegają uwzględnieniu nie
tylko w celu spełnienia warunków minimalnych, ale w celu uzyskania lepszej
pozycji na liście rankingowej.

Dodatkowo podkreślić należy, że z naruszeniem uczciwej konkurencji
mamy do czynienia w sytuacji, gdy postawione warunki udziału w
postępowaniu prowadzą do wyłączenia określonej grupy wykonawców z
postępowania bez uzasadnionej przyczyny. W niniejszym postępowaniu
doszło do takiego przypadku, albowiem zaskarżony wyrok wykonawców,

którzy zgodnie z art. 26 ust. 2b P.z.p. korzystają z zasobów podmiotów
trzecich eliminuje z udziału w realizacji przedmiotu zamówienia. Zachowanie
uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
trzeba badać pod kątem kręgu podmiotów mogących wziąć udział w danym
postępowaniu. Powyższe wskazała także KIO w wyroku z dnia 14 stycznia
2008 r. w sprawie sygn. akt: KIO/UZP 62/07, stwierdzając, iż: „Ocenę za-
sadności takiego warunku i jego zgodności z zasadą uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców należy rozpatrywać w kontekście jego
adekwatności do przedmiotu zamówienia, tj. warunek musi zagwarantować
należyte wykonanie zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu
niedyskryminującego charakteru, winien mieć na celu ustalenie zdolności
określonego podmiotu do wykonania zamówienia, a nadto nie może
prowadzić do faworyzowania jednych i tym samym dyskryminacji innych
wykonawców.

Zdaniem Sądu Okręgowego powołanie się przez Skarżącego na wiedzę i
doświadczenie podmiotów trzecich tj. GE i Simensa (zasoby podmiotów
posiadających niekwestionowane doświadczenie w realizacji zamówień obję-
tych niniejszym postępowaniem) jest potwierdzeniem zdolności Skarżącego
zgodnie z art. 26 ust. 2b P.z.p. do realizacji zamówienia także w zakresie
warunków udziału w postępowaniu za które Zamawiający, zgodnie z
Ogłoszeniem, przyznaje punkty.

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy uznał, że zaskarżony wyrok
KIO został wydany z naruszeniem art. 57 ust. 1 - 3 w związku z art. 26 ust.
2 b P.z.p. oraz art. art. 7 ust. 1 P.z.p. W sprawie niniejszej nie ma podstaw
aby nakazywać Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz dokonanie ponownej oceny
złożonych wniosków z uwzględnieniem zasady iż wykonawcy mogą
skorzystać z zasobów podmiotów trzecich tylko w zakresie spełniania
warunku udziału w postępowaniu.

Ogłoszenie Zamawiającego o zamówieniu publicznym nie narusza
obowiązujących przepisów P.z.p. co do kryteriów oceny wniosków.
Zamawiający w granicach swych kompetencji ustalił warunki Ogłoszenia,
które powinny być respektowane. Z tego powodu odwołanie Konsorcjum:

General Electric International, Inc., Abener Energia S.A., powinno ulec
oddalaniu.

O powyższym orzeczono na podstawie art. 198f ust. 2 zd. 2 w zw. z art.
198a ust. 2 P.z.p. oraz art. 386 § 1 k.p.c. i art. 98 § 1 i 3 k.p.c.

18