Sygn. akt II Ca 992/09

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 grud niu 2009 r.

Sąd Okręgowy w Szcztcinie Wydział II Cywilny Odwoławczy

w składzie:

Przewodnic/acy: SSC Vioktra Osińska (spr.)

Sędziowie: SSO Dorota tiainrat — Kuheuzuk

SSU Murzenna Ernest

Protokolant: sekr. sądowy Elżbieta Szlachta
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 gjudnia 2009 r. w Szczecinie
oprawy? odwołania Roofoc Diagności^ Polska Spółki z OŁjrimiezonąoijpowied^iaiiiościa w
Warszawie

przy udziale zaniuwiiijąęego Regionalnego Centrum Krwiodawstwu i Krwiolecznictwu
SuTnudzielnege Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Szczecinie
o zamówienie publiczne

na sk'i.nek skargi wniesionej przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa
Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Szczecinie
od orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych w
Warszawie ?. dnia 26 sierpniu 2009 r.₇sygn. akt KID/UZP 1042/09

1.    oddala skargę;

2.    zasądza od Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwio lecznic lwa
Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Szczecinie
na rzecz Rochc Diagnostics Polska Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 3617 zł {trzy tysiące sześćset

.... siedemnaście złotych) tytułem kosztów zastępstwa procesowego w

II Ca 992,119

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2009 r,, wydanym w sprawie KfO/LJZ!³ ]042/09.
Krajowa izba Odwolawc/a w^r Warszawie przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych w
punkcie 1. uwzględniła odwołanie wniesione przez Rocbc IJiagnn.ętics Polska Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Regionalne Centrom Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa S.P.Z.O.Z. w Szczecinie protestu z
dnia 6 lipca 2009 r. i nakazała Zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu i
modyfikację specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób następujący:

1)    zastąpienie obecnej treści punktu ILI. 1) ogłoszenia o zamówieniu oraz punktu 3.Ul.
specyfikacji istotnych warunków' zamówienia następującą treścią: „Przedmiotem zamówienia
jesl dosiada odczynników pozwalających na równoczesne wykrycie materiału genetycznego
trzech wirusów RNA HIV. RNA HCV, DNA IMW wraz z wymaganymi koutrolanu.
materiałami zuży walnym i i eksploatacyjnymi oraz dzierżawą urządzeń koniecznych do
wykonania badań metodami biologii molekularnej - dla 50 (ł00 donacji.".

2)    zastąpienie obecnej treści punktu 111. 1.41.1 ogłoszenia o zamówieniu i punku 3,1.1.1.1
specyfikacji istotnych warunków' zamówienia następującą treścią. ..Ilość zamawianych
odczynników powinna wystarczyć uu wykonanie badań zwalniających 50 00(t donacji, po
uwzględnieniu wymaganych kontroli kalibratorów itp. np. puwtórek. Pierwsza dostawa w
miesiącu wrześniu 2009 r., następne sukcesywnie do pot rżeli zgłaszanych pisemnie.”.

3j zmianę formularza oferly. stanowiącego załącznik nr 3 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, poprzez zastąpienie wyrażenia ,.dlą 50 (HJÓ badali¹', wyrażeniem "dla badań
zwalniających 50.000 donacji"

otłiz dostosowanie pozostałych postanowień ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia do powyższych zmian.

W punkcie 2. Krajowa Izba Odwoławcza kosztami postępowania obciążyła Regionalne
Centrum Krwiodawstwa i Krwi n lecznictwu S.P.Z.O.Z, w Szczecinie i nakazała:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty' w^p wysokości 4 574 zt z kwoty
wpisu uiszczonego przez Rnche Diagnostic e Polska Spółkę zogranic/orią odpowiedzialnością
w Warszawie,

2)    dókonać wpłaty kwoty S 174 zł przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i
Kjw mlecznie Lwa S.P.ZrO.Z. w Szczęcinic na rzecz IśocJie Diagnostics Polska Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie. stanowiącej uzi-jsyUnione koszty strony
poniesione z iyi.ulu ko-szLów' postępowania odwoławczego, w tym wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika,

3)    dokonać zwrotu kwoty 11)426 zł z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Rcchc Diagnostics Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w_ Warszawie.

W uzasadnieniu wyroku wskazano, iż odwołujący się Wykonawca posiada interes
prawny w żądiiniu modyfikacji zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia
bo wiem    wobec wymagań Zamawiającego, do tyczących pr«dmiv(u zamówienia,

naruszających zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; nie jest
możliwy ciekły wny udział w postępowaniu, a tym samym ■ udzielenie mu zamówieniu.

Krajowa izba Odwoławcza podniosła, iż Zamawiający pierwotnie opisu) przed miot
zamówienia, wskazując nu wymóg ..pojedynczej donacji’¹, a odczynniki miały być
dostarczone dla 5(1 000 dojtacji. Następnie w^p dniu 30.00,2009 r. zmieni) przedmiot umowy na
następujący: „Dostawa odczynników py/.wuląiącycb na równoczesne wykrycie materiału
geodycznego 1 rzęch w i rasów RN A Lii V-KN.\ HCY-DNA HBV obejmująca wymagane
kontrole z dostawą materiałów zuży walnych i eksploatacyjnych, oraz dziejżawa urządzeń
konieczny cli dn wykonania badań metodami biologii molekularnej - dla 50 000 badań." W
kontekście okoliczności wykazanych przez odwołującego w^r toku poprzedniego
postępowania odwoławczego , określenie liczby badań, a nic ilości donacji, w sposób
oczywisty preferuje wykonawcę oferującego metodę badania w pojedynczej donacji (przy
założeniu, że w tej metodzie 1 badanie = 1 donacja). Ponadto pojęcie „badanie” a nie pojęcie
„donacja'¹ jest pojęciem niejednoznacznym. Trzy tak ogólnym rozumieniu słowa „badanie"
można tym pojęciem określić nawet pełny proces przebadania puli fi donacji az do wykrycia,
w której próbce znalazł się wirus, i ewentualnie jaki. Natomiast wątpliwości Lakich nie
budziło pojęcie „donacja" , które odpowiada pojedynczej próbce pobranej od konkretnej
osoby (przy- czym nic ma znaczeń La_; czy jest to „pacjent", czy „dawca¹¹). Z tych przyczyn,
użycie w pierwotnym cpisic przedmiotu zamówienia określenia ..50 000 donacji¹' , KIO
uznała zti prawidłowe, zrozumiałe i pozwalające na złożjcnie porównywalnych ofert,
natomiast określenie w ogłoszeniu i SIWZ po zmianie .,50 000 badan" w jęj ocenie
powoduje, że przedmiot zamówienia jest opisany w sposób niejednoznaczny, a oferty⁷ złożone
na „badania" byłyby nieporównywalne. fstotą przedmiotu zamówienia w posiępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego jes-t przeprowadzenie badań określonej Jiczby donacji, w
celu ustaleniu, c/y uje znajduje się w nich jeden z tr?ech wirusów (tzw. zwolnienie donacji), u
nic samo przeprowadzanie badań.

W przedmiocie kosztów postępowania Krajową izba Ocbwoławcza otzekla na
podstawie art. 191 ust. ó i 7 ustawy Prawu zamówień publicznych .

Skargę od powyższego wyroku wywiódł Zamawiający. który zaskarży! go w całości i
wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie protestu w całości i zasądzenie od
Rychc Diagaojtios Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba, w Warszawie
na rzecz skarżącego kosztów postępowania. w^ptym kosztów zastępstwa procesowego.

Skarżący zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu. iż użycie w
przedmiocie zamówienia pojęcia „badania" zamiast pierwotnego pojęcia „donacje" w" sposób
oczywisty preferuje wykonawcę oferującego metodę badania w pojedynczej donacji - podczas
gdy użycie pr/ęz Zamawiającego w przedmiocie zamówienia pojęcia „badania" ma na celu
takie określenie przedmiotu zamówienia, które pozwoli na uniknięcie nierównego,
niekonkurencyjnego traktowania potencjalnych wykonawców, to jwl pozwoli na uniknięcie
zur/iUu pretero wani u wyko n awcy posługuj ącego :-.i ę metodą badania w poj edynczej do naej i
w stosunku do wykonawców korzystających z metody badania w^p puiacli; błąd w^r ustaleniach
faktycznych polegający na przyjęciu, wbrew stanowiaku Zamawiającego, iż pojęcie „donacja"
jest pojęciem precyzyjnym, w przeciwieństwie do wdelozimcznego pojęcia ,.badanie", pojęcie
„donacja'¹ jest niewątpliwej odpowiada pojedynczej próbce pobranej olE konkretnej osoby, a w
konsekwencji, błąd w^r ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, iż określenie w
ogłoszeniu i SIWZ po zmianie „50.000 baduń" powoduje, że przedmiot zamówienia jest
opisany w sposób niejednoznaczny, a oferty złozoue przez różnych wykonawców na te
..badania" byłyby nieporównywalne; błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu,
iż wyrażenie zawarte w formularzu oferty „dla 50.000 badań¹' może zostać zastąpione formułą
„dla badań zwalniających 50.00(1 donacji", stanowiący wynik błędnego zrozumienia pojęcia
,,7.wn I n ien i e donacj i".

W uzasadnieniu skargi podniósł, iż Prólcślująćy posługuje się pojęciem „zwolnienie
donacji" w niewłaściwy sposób. Dci zwolnienia donacji potrzebne są następujące wyniki
badań; HBsAg, anly-HCV, anty-1 f'l'V L/2 (wykonane metodami inimunosciologicznynń).
DNA HBV, RNA HCV, RN A r-trv (wykonane metodami biologii molekularnej) Lesiu
kilowego i przeciwciał odporności owych do wszystkich układów grupowych krwinki. W
związku z puwyżs/yni, uzyskanie jedynie wyników badań mclodami biologii molekularnej,
nie skutkuje zwolnieniem donacji.

Sąd Okrgguwy zważył, co następuję;

Skarga Zamawiąiącęgo nic zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż ocena wiary godności i mocy dowodów
nie wykracza poza oclirorme ramy <tri. 138 ust. 7 ustawy dnją 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych it. jedn. Uz.L,. z 2007r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.k zgodnie z którym
Izba ocenia wiary godność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie
wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Sad Okręgowy w niniejszej sprawie nie
dostrzegł zaś by Izba uchybiła zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia
życiowego i zawodowego , co jedynie mogłoby być przeciwstawione uprawnieniu do
dokonywania swobodnej oceny dowodów na podstawie wszechnirrinncgo rozważenia
zebranego materiału .

NatorTsias| Zamawiający wykazuje w kolejnych postępowaniach prowadzonych
niemalże w tym samym przedmiocie brak konsekwencji w swoich działaniach i
wypowiedziach. Dostrzec należy, iż w pierwotnej treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z dnia 29 listopada ZOflfj r. zamawiający wielokrotnie: określał jako przedmiot
/amówienia dostawę odczynników „dia 50.000 donacji¹’ (podkr. - 30). Wskazywał także, iż
„ilość żarna wkutych odczynników powinna wystarczyć na wykonanie badań zwalniających
50.000 donacji, a lak że, iż „olcrowEinc odczynniki i urządzenia konieczne do wykonywania
badań powinny umożliwiać (...) zwolnienie ok. 300 donacji dziennic” (podkr. - SO). Tym
samym, zarówno pojęcie „donacji" jak i ,.zwolnienia donacji” były w popizednim
puslępowaniu przed Krajowa Izbą Odwoławczą jak i przed Sądem Okręgowym w Szczecinie
w sprawie li Cu 1 ?7d)9 rozumiane jednoznacznie, nic budziły kontrowersji, ani tym
bardziej sporu między stronami. Zakres zmian nakazanych wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2009 r. i podtrzymanych wyrokiem Sądu Okręgowego w
Szczecinie z dnia 17 kwietnia 2009 r. nic ingerował w powyższe Iragmcnty ogłoszenia oraz
s.i.w.z., a zatem brak było potrzeby i podstaw do ich zmiany po ngkiszenu: zamówienia.
Tymczasem Zamawiający, oprócz uwzględnienia zmian koniecznych z punktu widzenia w.
orzeczeń, bez wykazania w niniejszym postępowaniu jakiejkolwiek ku ternu koniec/ności,
dodatkowo z:j.h i ąpil dolychczasuwą terminologię dotyczącą przedmiotu zamówienia, innymi
slormulowŁimami, czym ponownie, po usunięciu poprzednich usterek, wywołał wątpliwość co
do zgodności lozpisanegn zamówienia z regulacjami ustawowymi , a Lym .samym naruszył
dyspojycję art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie skarżący
szczegółowo opijał, dlaczego -jego zdaniem- pojęcie „donacji’" jest nieprecyzyjne, u
„zwolnienie donacji" wręcz nieprawidłowe, pomimo użycia tych sformułowań przez siebie w
poprzednim brzmieniu dokumentów zamówienia, la jnekonsekwencja. powodująca jedynie
przewlekanie procedury zzutiówienifi, w sposób uzasadniony może wywołać podejrzenia u
prolosnijąccgo, iż podmiot zamawiający jest zainteresowany w kontynuowaniu zamówień z
wolnej ręki u potencjalnego ko nkurenl u o lerl owego.

Rozważając zarzuty skarżącego z punktu widzenia merytorycznego, nie sposób uznać
ich za shjH/.ue. Jak wykazał protestujący, określenie przedmiolu zamówienia j siku dostawy
odczynników koniecznych dla wykrycia materiału genetycznego wirusów dla określonej
ilości donacji jest powszechnie stosowane w procedurach przeprowadzanych przez
Regionalne Conlra Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa na terenie Fobki, Cu więcej,
powyższą lermbiologią posługiwał się także skarżący zawierając poprzednio umowę dostawy
odczynników z dnia 20 grudnia 200Ó r. Można Lym samym dojść do przekonania, iż
nazewnictwo w | armie „donacja” oraz „zwolnienie donacji” prawidłowo funkcjonuje w
obrocie prawnym, co istotne, w branży krwiodawstwa, w której działają zamawiający i
protestujący. Natomiast zastosowana przez .skarżącego terminologia ilości _;,bada/T jest nie
tylko wieloznaczna, ale wręcz, jak to dostrzegła Krajowa Izba Odwoławcza, o1 warcie
dyskryminuje protestującego, którego metoda badawcza polega co do zasady na
jednoczesnym zwolnieniu ń próbek krwi w trakcie jednego badania. Brak jcsl zatem
porównywalności pomiędzy potencjalnymi ofertami, jeżeli przeciwnik ofertowy dysponuje
technologią zwalniającą jedną próbkę krwi w trakcie pojedynczego badania. Tym samym
ilość 50.000 „biidań” może zwolnić u protestującego nawet 300.000 donacji, zaś u
ewentualnego przeciwnika, jedynie 50.000. Badanie w lym sensie należy uznać za
równoważne terminowi ..Luaf" używanemu m-in. we wzorze umowy, stanowiącym załącznik
nr 4 do s.i.w.z. z dnia 25 czerwca 2009 r. Stosownie zaś do treści urt. 29 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tymczasem
skaiżącv. mając wićd/.ę co do dwóch obecnych na rynku mc Lud badawczych, co wynika
chnciażlw z przebiegu poprzedniego po si ęppwarńa odwoławczego, sformułował wjirunk i
zamówieniu z poaninięciem tej podstawowej okoliczności, mającej istotny wpływ na
przygotowanie oferty i możliwość jej porównania z ofertą przyjmującą inna metodę, /.godnie
zaś /. nsi- 2 powołanego artykułu 29 , przedmiotu zamówienia nie moZJia opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jak się powszechnie przyjmuje w⁷
orzecznictwie organów odwoławczych, po stronie wykonawcy wystarczy j city nie
uprawdopodobnienie, że dokonany opis przedmiotu zamówieniu mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję (tak m.in. wyrok KTO z dnia 24 kwietnia 2009 r. KIO/UZP 4óó/O9j KlOdJZP
4&Ó/09}. Po stronie wykonawcy, leży tym samym obowiązek jedynie uprawdopodobnienia, iż
warunki udziału stwarzają nierówne reguły konkurencji, nie zaś ścisłego udowodnienia Lego
faktu. tym kontekście podkięślić po raz koJejuy ozeba, iż pojęcia użyte pr/e* Aurżącego
dia sformułowania przedmiotu zamó wierna nie tyle utrudniają, co eliminują porównywalność
ofert a tym sam\m notcncjahią konkurencję pomiędzy oferentami. Ztjmuwiąjąey poproszony
przez, protestującego o wyjaśnienie treści speey libacji istotnych warunków zamówienia,
udzielił odpowiedzi wymijającej, nie odnoszącej się do sedna zapytania.

Co prawda, obowiązek przestrzegania reguł opisywania przedmiotu zamówienia nic
stoi w sprzeczności z określaniem przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający
potrzeby zamawiającego. Nie jest także konieczne zapewnienie zdolności realizacji
zjunówierja przez wszystkie podmioty działające nft rynku w^r danej branży (por. Paweł
Ciraneckiz Prawa zamówień publicznych. Kuma warz, wyd. C.H. Beck 2009, s. 136-' ?7).
Kwestionjowuny opis przedmiotu zamówienia musi znajdować jednakże uzasadnienie w
wykazanych potrzebach zamawiającego. Tymczasem argumentacja przedstawiona przez
skarżącego w niniejszym postępowaniu nie jest przekonywująca, ogruiiezując się do poiemiki
terminologicznej. Wskazanie, iż Protestujący posługuje się dwoma znaczeniami słowa
„donacja¹' jest bez znaczenia, skoro z użycia słowa w kontekście wypowiedzi jednoznacznie
wynika, które ze znaczeń ma zastosowanie. Jednocześnie skarżący⁷ podniósł, iż zdarza sic
przeprowadzanie badan bez związku z donacją, np. badań weryfikacyjnych u dawcy.
Podkreślić jednak nałcży, iż sposób określenia dc liielo jedynie ilościowego rozmiaru
zamówienia, Lym wypadku na 50.000 donacji, nie ogranicza w^r żaden sposób celów, w
jakich wykorzystane będą dostarczone materiały i urządzenia. Istotne j es i, tiki Zamawiającego
oraz Oferentów, że ich ilość wystarczyć musi potencjalnie nu przebadanie 50.000 donacji.
Czy całość odczynników zostanie w ten sposób wykorzystajia zależy⁷ już od Zamawiającego,
związanego określonymi przepisami i zasadami postępowania. Niejesl lo jednak okoliczność
isiolna dla oferentów i z tego względu pcutadszenie tegoż argumentu w ninicjs/yin
postępowaniu jest bc^/asudne.

Skarżący ^kwestionował także użycie w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej
terminu „zwolnienie donacji" podnosząc, iż UTyskanie jedynie wyników badań metodami
biologii molekularnej, nie skutkuje zwolnieniem donacji, gdyż konieczne jest
przeprowadzenie także innych badań metodami immunoscrologieznymi. Pomijając juz
omówioną wyżej okoliczność, iż pojęcie „zwolnienia donacji" jest powszechnie stosowane w
zamówieniach udzielanych przez Centra Krwiodawstwa, a także posługiwał $ię non sam
Zamawiający w poprzedniej wersji dokumentów zamówienia zważyć trzeba, iż logiczne
rozumienie „zwolnienia donacji"¹ jeżeli badanie zostało przeprowadzone jedynie metodą
biologii molekularnej w zakresie RNA-IICV, RNA-HIV i DK'A’HBV oznaczać musi
zwolnienie donacji jedynie w tym zakresie. Powyższa inlcrprelaeju użylych w sentencji
zaskarżonego wyroku sformułowali pówinna być oczywista nawet dla rozsądnie
rozumującego laika, a tym bardziej dla podmiotów działających w branży krwiodawstwa-
Tym samym w ocenie Sądu Okręgowego, brak było potrzeby doprecyzowania pod tym
względem sentencji kwestionowanego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Tym bardziej
nie może zasługiwać na aprobatę Sądu zadanie Zamawiającego, który' zarzucając orzeczeniu
KJO. iż jest niewystarczająco drobiazgowe, pragnie uchylenia zaskarżonego wyroku i
pozostawienia w dokumentach zamówienia zapisów rażąco niejednoznacznych,
wywołujących oczywiste wątpliwości co do uczciwego przebiegu procedur wyłonienia
wykonawcy.

Mając powyższe rozważania lta uwadze, Sąd Okręgowy w Szczecinie w punkcie 1.
seutEitcj i wyroku oddalił skargę lut Tnoęy art. 19H ust. 2 zdanie pierwsze ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

W przedmiocie kesztów postępowania orzekł na podstawie art. 98 k.p.c. w zw. z
art. 108 § l k_p,c. i art. 194 ust. 2 i ark. 3 98 ust. ć ustawy Prawo zamówień publicznych
mając na uwndze, iż na koszty postępowania należne przeciwnikowi od zamawiającego
złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie j.óOO zł oraz 17 zł opłaly m-
pełnomocnictwa. Wysokość wynagrodzenia Sad Okręgowy ustalił na podstawie § 6 pkt 7 w
zw. z § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r.
sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów
pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego ? urzędu (Dz. U. Kr 163.
jioz. 1349 zc zm.).