Sygn. akt III Ca 418/09

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 22 września 2009 r.

Sąd Okręgowy w Nowym Sączu, Wydział III Cywilny Odwoławczy w składzie
następującym:

Przewodniczący - Sędzia SO Katarzyna Kwilosz-Babiś (sprawozdawca)

Sędzia SO Ewa Adamczyk
Sędzia SO Urszula Kapustka

Protokolant:    st. sekr. sąd. Urszula Laburda

po rozpoznaniu w dniu 22 września 2009 r. w Nowym Sączu

na rozprawie

sprawy ze skargi Szpitala Specjalistycznego im. J. Śniadeckiego w Nowym Sączu
przy udziale Konsorcjum Firm: Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie i Jana
Skipirzepy prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Specjalistyczny
Zakład Ochrony Środowiska EKO-TOX w Nędzy

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia
10 lipca 2009 r„ sygn. akt KIO/UZP 805/09

I.    oddala skargę;

II.    zasądza od Szpitala Specjalistycznego im. J. Śniadeckiego w Nowym
Sączu na rzecz Konsorcjum Firm: Spółdzielni Inwalidów Naprzód
w Krakowie i Jana Skipirzepy prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Specjalistyczny Zakład Ochrony Środowiska EKO-TOX
w Nędzy kwotę 4 574,00 zł (cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt
cztery złote 00/1100) tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego objętych pkt 2 ppkt 2 wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 10 lipca 2009 r.

Sygn. akt III Ca 418/09

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 10.07.2009r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie
wniesione przez Konsorcjum firm: Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie, 31-
215 Kraków, ul. Żabiniec 46 i Jan Skipirzepa prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Specjalistyczny Zakład Ochrony Środowiska EKO-TOX, 47-400 Nędza,
ul. Krótka 3 od rozstrzygnięcia Zamawiającego tj. Szpitala Specjalistycznego im. J.
Śniadeckiego w Nowym Sączu i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania. W pkt. 2 wyroku Krajowa Izba Odwoławcza obciążyła
kosztami postępowania Zamawiającego. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku
ustalono, że zamawiający tj. Szpital Specjalistyczny im. J. Śniadeckiego w Nowym
Sączu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na usługę kompleksowego sprzątania obiektów oraz
zapewnienie transportu wewnętrznego. W dniu 14.05.2009r. Zamawiający
poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 6 ustawy z dnia 29.01.2004r. Prawo zamówień publicznych zwanej dalej
ustawą Pzp. Z decyzją Zamawiającego-fiie zgodził się wykonawca Spółdzielnia
Inwalidów Naprzód zwana dalej Odwołującym , która w dniu 21.05.2009r. wniosła
protest. Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 1.06.2009r. poprzez jego
oddalenie. Z rozstrzygnięciem tym nie zgodził się Odwołujący, który wniósł w dniu
10.06.2009r. odwołanie , zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, który polega na tym, że
unieważnienie postępowania pozbawia odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia. KIO podkreśliła, że unieważnienie postępowania jest decyzją
Zamawiającego, a zatem na nim spoczywa obowiązek udowodnienia zaistnienia
przesłanki, na którą się powołuje. W niniejszej sprawie winien był wykazać
rzeczywiste, kumulatywne zaistnienie podstaw z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp tj.
wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania
lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było
wcześniej przewidzieć. Zmiana okoliczności musi być znacząca i dla unieważnienia
postępowania nie wystarcza tylko możliwość zaistnienia zmiany. Dodatkowo musi
zaistnieć przesłanka braku możliwości przewidzenia zmiany okoliczności a ów brak
możliwości przewidzenia zmiany musi być zobiektywizowany.    Z wyjaśnień

Zamawiającego wynika, iż przesłanki zaistnienia interesu publicznego zamawiający
upatruje przede wszystkim w braku możliwości prawidłowego oszacowania wartości
zamówienia oraz oszczędnościach wynikających z różnicy pomiędzy kosztami jakie
ponosi zamawiający z tytułu samodzielnego realizowania zamówienia, a najniższą
spośród cen zaoferowanych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Zdaniem KIO stwierdzenia Zamawiającego, iż szacunkowa wartość
zamówienia jest nieadekwatna do rzeczywistych kosztów usługi, wynika, że
zamawiający nie dołożył należytej staranności przy ustalaniu szacunkowego
wynagrodzenia wykonawcy, do czego był zobowiązany na podstawie art. 32 ust. 1
ustawy Pzp. Zamawiający jako podmiot, który nie po raz pierwszy prowadzi
postępowanie na wykonywaniu usługi sprzątania powinien posiadać właściwe
rozeznanie co do jej kosztów , a poza tym KIO nie dostrzega przeszkód do zbadania
przez zamawiającego rynku w tym zakresie. Podkreślono, iż fakt przejęcia
pracowników od firmy Impel w związku z zakończeniem 3 - letniej umowy nie jest
okolicznością, której zamawiający nie mógł przewidzieć. KIO zwróciła również uwagę
,na nierzetelność analizy oszczędności dokonanej przez Zamawiającego, które nie
, uwzględniają m.in. części kosztów osobowych czy kosztów paliwa. Nadto zwrócono
uwagę, że z oświadczeń Zamawiającego złożonych na rozprawie jednoznacznie
wynika, iż cel postępowania , jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej i realizacja
zamówienia jest możliwy do osiągnięcia jednak nie ma woli ze strony Zamawiającego
do zawarcia umowy. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał na czym polega interes
publiczny wymagający unieważnienia postępowania. Nie wystąpiła również w
przedmiotowym stanie faktycznym przesłanka braku możliwości przewidzenia zmiany
okoliczności. Jako podstawę prawną wyroku powołano art. 191 ust. 1 , 1a i 2 pkt 2
oraz art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.

Na wyżej wymieniony wyrok złożył skargę__ Zamawiający tj. Szpital
Specjalistyczny im. J. Śniadeckiego w Nowym Sączu i zarzucając naruszenie art. 93
ust. 1 pkt 6 oraz art. 32 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, iż nie wystąpiły
przesłanki stanowiące podstawę do unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na usługę kompleksowego sprzątania obiektów oraz
zapewnienie transportu wewnętrznego oraz przyjęcie, że Zamawiający nie dołożył
należytej staranności przy ustalaniu szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy
wniósł o uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonego wyroku w całości,
unieważnienie postępowania na usługę kompleksowego sprzątania obiektów oraz
zapewnienie transportu wewnętrznego i zasądzenie od wykonawcy kosztów
postępowania, w tym kosztów przed KIO oraz kosztów przed Sądem, w tym kosztów
zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zarzuty w niej podniesione są
niezasadne. Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne i ocenę prawną
sprawy przedstawione przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu
zaskarżonego wyroku i przyjmuje je za własne. Odnosząc się do zarzutów skargi w
pierwszej kolejności należy podnieść, że całkowicie gołosłowne jest twierdzenie
autora skargi, że Zamawiający dokonał rzetelnej i z należytą starannością analizy
szacunkowego wynagrodzenia w trybie art. 32 ust.1 Pzp. Jak wynika z akt
Zamawiającego a konkretnie z treści pisma z dnia 10 lutego 2009r podpisanego
przez Kierownika Działu Administracyjnego Elżbietę Dara analiza wartości
szacunkowej zamówienia publicznego pt. „Kompleksowe sprzątanie obiektów oraz
zapewnienie transportu wewnętrznego dla Szpitala Specjalistycznego im. J.

Śniadeckiego w Nowym Sączu” ograniczyła się do prostej kalkulacji matematycznej
polegającej na powiększeniu wartości miesięcznej poprzedniego zamówienia o 50 %
średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w 2008r.
W przedmiotowym piśmie brak jakiegokolwiek uzasadnienia dla przyjętego sposobu
wyliczenia i brak jakichkolwiek innych wyliczeń np. według innej metody. W związku z
wywodami uzasadnienia skargi należy podkreślić, że skarżący nie przedstawił
jakiegokolwiek dowodu na to, że zwracał się do wykonawcy usługi lub innych firm
zajmujących się analogicznymi usługami jak te objęte ogłoszonym zamówieniem, o
udzielenie informacji co do aktualnej wysokości kosztów osobowych, stanowiącej
zasadniczy koszt zamówionej usługi i że omówiono udzielenia jakichkolwiek
informacji w tej kwestii. Zamawiający nie wykazał aby podejmował jakiekolwiek
działania w kierunku zbadania rynku w tym zakresie. Również w aktach
Zamawiającego brak jakichkolwiek śladów takich działań. W związku z powyższym
należy stwierdzić, że ocena Krajowej Izby Odwoławczej, iż Zamawiający nie
dochował należytej staranności przy ustalaniu wartości zamówienia jest prawidłowa.
Konsekwencją powyższej oceny jest wniosek, że Zamawiający nie wykazał, aby
zaistniała przesłanka braku możliwości przewidzenia zmiany okoliczności z art. 93
ust. 1 pkt. 6 Pzp.

Jeśli chodzi natomiast o twierdzenia skarżącego o możliwych oszczędnościach z
tytułu samodzielnego wykonania usługi to należy stwierdzić, że po pierwsze nie
zostały one w należyty sposób wykazane a po drugie możliwość zmniejszenia
wydatków przez Zamawiającego nie świadczy jeszcze o tym, że wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym. Nie można bowiem utożsamiać interesu
publicznego z interesem ekonomicznym Zamawiającego, nawet jeśli zamawiającym
jest podmiot świadczący usługi leczenia ludności. W kwestii interesu publicznego
Sąd Okręgowy w pełni podziela wywody Krajowej Izby Odwoławczej i zbędne jest ich
powtarzanie w tym miejscu. Odnośnie udokumentowania skali oszczędności należy
zauważyć, iż Zamawiający przedstawił uproszczony wykaz wydatków związanych z
usługą sprzątania bez jakiegokolwiek odniesienia się do wymogów stawianych
potencjalnym wykonawcom w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Powyższe uniemożliwia rzetelne porównanie ceny zaoferowanej przez Konsorcjum
firm: Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie, 31-215 Kraków, ul. Żabiniec 46 i
Jan Skipirzepa prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Specjalistyczny
Zakład Ochrony Środowiska EKO-TOX do kwot wyliczanych przez skarżącego jako
kosztów samodzielnego wykonania usługi. Jak słusznie zauważył Odwołujący się
zestawienie kosztów sporządzone przez skarżącego nie uwzględnia np. kosztów
utrzymania terenów zewnętrznych, oczyszczania chodników, ulic i placów, kosztów
zakupu maszyn, urządzeń, kosztów zastępstw urlopowych i chorobowych. Skarżący
nie bierze również pod uwagę np. tego, że tytułu dzierżawy pomieszczeń i mediów
otrzyma od wykonawcy zapłatę określoną w kalkulacji ceny Odwołującego się na
kwotę 170 001, 72 zł netto. Oczywistym również jest, że wykonawca kalkulując cenę
oferowaną w przetargu zakłada również swój zysk. Tego elementu brak przy
samodzielnym wykonywania usługi sprzątania przez szpital - co jest oczywiste, a
tym samym możliwe do przewidzenia. Rzetelność wyliczeń skarżącego budzi
wątpliwości również z tego względu, że skarżący przyznał, że poprzednim
wykonawcą usługi sprzątania jest ten sam podmiot, który uczestniczył w przetargu i
który zgłosił ofertę ceny wykonania zamawianej usługi znacznie wyższą od ceny
zaoferowanej przez Odwołującego się czyli Konsorcjum firm: Spółdzielnia Inwalidów
Naprzód w Krakowie, 31-215 Kraków, ul. Żabiniec 46 i Jan Skipirzepa prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Specjalistyczny Zakład Ochrony Środowiska
EKO-TOX. Oferta w/w Konsorcjum wynosiła bowiem 7 599 758,40 zł netto,
natomiast oferta Konsorcjum Impel Cleaning Spółki z o.o. Hospital Servises Spółki
z o.o. wynosiła bowiem 9 330 333, 84 zł netto. Jednocześnie skarżący twierdzi, że
przejął od poprzedniego wykonawcy pracowników na takich samych warunkach i w
związku z tym wynagrodzenia tych pracowników w chwili obecnej są takie same, a w
niektórych przypadkach nawet wyższe, od tych jakie pracpwnicy ci otrzymywali
będąc zatrudnionymi w firmie Impel. Skoro koszty osobowe są zasadniczym
składnikiem wartości usługi ( co jest niesporne) a oferta poprzedniego wykonawcy
usługi złożona w niniejszym przetargu jest znacznie wyższa niż oferta Odwołującego
się to znaczy, że poprzedni wykonawca w kalkulacji oferowanej ceny założył
znacznie wyższe koszty osobowe. Jeżeli zakładane przy kalkulacji ceny koszty
osobowe są zbliżone do tych jakie firma Impel ponosiła w ostatnim czasie wykonując
usługę, a szpital przejął pracowników od firmy Impel na takim samych warunkach to
twierdzenie skarżącego o oszczędnościach jest bardzo wątpliwe. Jednocześnie
nieprawdopodobnym jest aby firma Impel w związku z możliwością ponownego
nawiązania umowy na usługę sprzątania założyła znacznie wyższe koszty osobowe
dla pracowników niż te, które ponosiła bezpośrednio przed przystąpieniem do
przetargu, bo to w praktyce oznaczałoby znaczne podwyżki pensji dla pracowników -
bardzo wątpliwe w dobie kryzysu gospodarczego i dążenia firm do oszczędności.
Znamiennym jest i to, że w chwili obecnej skarżący twierdzi, że oferta odwołującego
się nie jest dla niego korzystna, ponieważ we własnym zakresie może wykonać
usługę sprzątania taniej, natomiast w toku postępowania oferta Konsorcjum firm:
Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie, 31-215 Kraków, ul. Żabiniec 46 i Jan
Skipirzepa prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Specjalistyczny Zakład
Ochrony Środowiska EKO-TOX wydawała się zamawiającemu rażąco niska, gdyż
pismem z dnia 6 kwietnia 2009r w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wzywał w/w Konsorcjum
do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny.

Mając powyższe na uwadze na zasadzie art. 198 ust. 2 zdanie pierwsze ustawy
Pzp Sąd Okręgowy orzekłjak w pkt. I. sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono w pkt. II. na zasadzie art. 198 ust. 5 w/w

4