Sygn. akt III Ca 454/08

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 września 2008 r.

Sąd Okręgowy w Nowym Sączu Wydział III Cywilny Odwoławczy
w składzie następującym:

Przewodniczący: Sędzia SO Urszula Kapustka (sprawozdawca)

Sędzia SO Ewa Adamczyk
Sędzia SR del. Tomasz Miazga

Protokolant: sekr. sąd. Barbara Boszowska
po rozpoznaniu w dniu 30 września 2008 r. w Nowym Sączu

na rozprawie

sprawy ze skargi „Firmy Haller” S.A. w Katowicach

przy udziale zamawiającego Związku Gmin Jeziora Rożnowskiego Gródek
n/Dunajcem i wykonawców Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwa Budownictwa
Wodnego S.A. w Warszawie, Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego
i Mostowego Energopol S.A. w Katowicach

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień Publicznych
z dnia 11 lipca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 644/08

1.    oddala skargę;

2.    zasądza od skarżącego „Firmy Haller” S.A. w Katowicach na rzecz
wykonawców Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego S.A.
w Warszawie, Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego
Energopol S.A. w Katowicach kwotę 4114,60 zł oraz na rzecz zamawiającego
Związku Gmin Jeziora Rożnowskiego Gródek n/Dunajcem kwotę 3600 zł
tytułem kosztów postępowania.

mgr Anna Burnagie!
sekrelari sodowy

Sygn. akt III Ca 454/08

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 11 lipca 2008 r. (sygn. KIO/UZP 644/08) Krajowa Izba
Odwoławcza przy Urzędzie Zamówień Publicznych (dalej: Izba) uwzględniła
odwołanie wniesione przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwa Budownictwa
Wodnego w Warszawie S.A. oraz Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego
i Mostowego ENERGOPOL S.A. w Katowicach (dalej: Konsorcjum) i nakazała
ponowne badanie i ocenę ofert; kosztami postępowania obciążyła Związek Gmin
Jeziora Rożnowskiego i nakazała zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych
koszty w wysokości 4.064 złote z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum;
nakazała dokonać wpłaty kwoty 7.664 złote przez Związek Gmin Jeziora
Rożnowskiego na rzecz Konsorcjum, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego; nakazała dokonać zwrotu
kwoty 15.936 złotych z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych
na rzecz Konsorcjum.

Powyższy wyrok zapadł na tle następujących ustaleń faktycznych:

Związek Gmin Jeziora Rożnowskiego z siedzibą w Gródku nad Dunajcem
(dalej: zamawiający) wszczął, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „Rekultywację Zbiorników - Czchów -
Rożnów w miejscowości Wytrzyszczka Etap III”. Pismem z dnia 5 czerwca 2008 r.
zamawiający poinformował Konsorcjum o wykluczeniu z postępowania, a tym samym
odrzuceniu jego oferty. Decyzję tę uzasadniono brakiem wskazania przez
Konsorcjum, w dokumencie załącznika nr 3 w pkt „C”, podmiotu, który będzie
wykonywał dokumentację wykonawczą i geodezyjną.

Konsorcjum wniosło protest wobec czynności badania i oceny ofert, czynności
wykluczenia oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Do postępowania
wywołanego protestem przystąpiła spółka Firma Haller S.A. z siedzibą w Katowicach
(skarżąca w niniejszej sprawie). Po oddaleniu protestu Konsorcjum wywiodło
odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 10
oraz art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (dalej: u.p.z.p.), poprzez bezzasadne wykluczenie z postępowania oraz
naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 powyższej ustawy poprzez zaniechanie wezwania
od uzupełnienia oświadczeń w przypadku uznania, że nie spełniają one warunków
udziału w postępowaniu. Do postępowania wywołanego odwołaniem przystąpiła
spółka Firma Haller S.A., po stronie zamawiającego.

W tak ustalonym stanie faktycznym Izba poczyniła następujące ustalenia
prawne:

Odwołanie uznano za zasadne. Zgodnie z przepisem art. 36 ust. 5 u.p.z.p.
zamawiający ma możliwość wskazania w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, których prac wykonawca nie może powierzyć podwykonawcom, z czego
zamawiający w niniejszej sprawie skorzystał. W specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zamawiający zawarł postanowienie, iż nie dopuszcza powierzenia robót
podwykonawcom. Powyższe potwierdził też pismem z dnia 2 maja 2008 r., w którym
skreślił § 6 pkt 7 i 8 z projektu umowy czym wskazał, iż niedopuszczalne jest
powierzenie robót podwykonawcom. Skoro w ten sposób ustalono warunki
zamówienia nieprawidłowa była zmiana stanowiska na etapie badania ofert
i wymaganie od oferentów wskazania podmiotów, które będą podwykonawcami
(np. sporządzającymi dokumentację). Ani w treści specyfikacji ani w treści ogłoszenia
nie określono warunku okazania się uprawnieniami do wykonania dokumentacji
wykonawczej lub wskazania podwykonawcy w tym zakresie. Nie można więc
uznawać, że wykonawca, który nie zamieścił tego typu informacji uchybił swoim
obowiązkom. Odrzucenie oferty odwołującego naruszało przepisy art. 24 ust. 1 pkt
10 oraz art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Od powyższego wyroku skargę wniosła spółka Firma Haller S.A. z siedzibą
w Katowicach, wnosząc o jego zmianę poprzez nieuwzględnienie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum, uwzględnienie zarzutów i żądań wniesionych przez
skarżącą oraz zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1)    sprzeczność istotnych ustaleń Izby z treścią zebranego w sprawie
materiału, a w konsekwencji naruszenie przepisów art. 188 ust. 1, 3 i 7, art. 190 ust.
2, art. 192 ust. 2 u.p.z.p. oraz przepisów § 25 ust. 1 i § 28 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, wobec ich błędnej wykładni
i niewłaściwego zastosowania, a to poprzez nierozpatrzenie i brak oceny zarzutów
i żądań podniesionych przez skarżącą jako przystępującą do postępowania
odwoławczego, dotyczących braku aktualności odpisu z KRS załączonego przez
odwołującego oraz faktu zaakceptowania przez odwołującego projektu umowy nie
odpowiadającego treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
nierozpatrzenie i brak oceny dowodu z przesłuchania skarżącej jako przystępującej
do postępowania odwoławczego na powyższą okoliczność;

2)    naruszenie obowiązujących przepisów prawa przez błędną ich wykładnię
i niewłaściwe zastosowanie, a w szczególności art. 25 u.p.z.p. oraz § 1 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
dokumenty te mogą być składane, a to przez przyjęcie, że odpis z rejestru załączony
do oferty odwołującego spełnia wymagania wynikające z obowiązujących przepisów
prawa;

3)    naruszenie przepisów art. 2 pkt 13, art. 14, art. 23 ust. 4, art. 36 ust. 1 pkt
16, art. 38, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p. oraz art. 65 § 1 i art. 66 § 1 ustawy kodeks
cywilny, a to poprzez przyjęcie, że parafowanie projektu umowy stanowiącego
integralną część specyfikacji istotnych warunków zamówienia w wersji
nieuwzględniajacej modyfikacji dokonanych przez zamawiającego nie ma znaczenia
z punktu widzenia oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty.

Sad Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 194 ust. 1 u.p.z.p. na orzeczenie Izby stronom oraz
uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu. Zgodnie
z ust. 2 wspomnianego artykułu, w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia
skargi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks
postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią
inaczej.

Spółka Firma Haller S.A. brała udział w postępowaniu odwoławczym, stąd też,
zgodnie z zacytowaną regulacją, przysługuje jej prawo do złożenia skargi. Skarżąca
na etapie postępowania przed Izbą nie występowała jako odwołujący, lecz jako
uczestnik, działając po stronie zamawiającego. Zgodnie z art. 184 ust. 4 skarżąca
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego, wskazując swój interes
prawny w przystąpieniu i stronę, do której przystępuje, to jest zamawiającego.
Czynności przystępującego w postępowaniu odwoławczym, nie mogą pozostawać
w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił (art. 184
ust 5 u.p.z.p.). Skoro celem skargi, podobnie jak apelacji, jest ponowne
merytoryczne rozpoznanie sprawy w zakresie żądań zgłoszonych w odwołaniu (zob.
M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, LEX, 2007, wyd. III.) to zasada związania skarżącej granicami
przystąpienia jest aktualna także w postępowaniu przed Sądem Okręgowym.

W postępowaniu odwoławczym zarówno zamawiający, jak i skarżąca, zgodnie
wnosili o oddalenie odwołania. Uzasadniając to stanowisko skarżąca zaprezentowała
jednak szereg argumentów, których zamawiający nie podnosił. Zamawiający
konsekwentnie wskazywał, że przyczyną wykluczenia oferty Konsorcjum był
wyłącznie brak wypełnienia dokumentu załącznika nr 3 w pkt „C”, to jest w zakresie
wskazania podmiotu wykonującego dokumentację. Skarżąca wskazywała nadto inne
okoliczności, które jej zdaniem świadczą o wadliwości oferty złożonej przez
odwołującego.

W ocenie Sądu Okręgowego Izba słusznie uwzględniła odwołanie złożone
przez Konsorcjum wykazując, iż wymaganie od odwołującego wskazania nazwy
podwykonawcy stałoby w sprzeczności z postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Sąd Okręgowy w pełni podziela pogląd Izby, że
niedopuszczalna jest zmiana stanowiska zamawiającego na etapie badania i oceny
ofert. Modyfikacja specyfikacji dopuszczalna jest jedynie przed upływem terminu
składania ofert (art. 38 ust. 4 u.p.z.p.). Dokonywanie modyfikacji po upływie tego
terminu naruszałoby zasady uczciwej konkurencji (zob. M. Stachowiak,
J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX,
2007, wyd. III.).

Odnosząc się do zarzutów stawianych zaskarżonemu wyrokowi wskazać
trzeba, że stanowią one w istocie powtórzenie zarzutów formułowanych przez
skarżącą na etapie postępowania odwoławczego. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzuca
się nierozpoznanie i brak oceny zarzutów i żądań, jakie skarżąca wyraziła w toku
postępowania przed Izbą.

Uzasadnienie zaskarżonego wyroku rzeczywiście nie odnosi się do
sformułowanych przez skarżącą zarzutów, koncentrując się na okolicznościach, jakie
stanowiły podstawę wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.

W ocenie Sądu Okręgowego zaskarżony wyrok, mimo skrótowości
uzasadnienia, odpowiada prawu.

Nie ma racji skarżąca twierdząc, iż przedłożone przez Konsorcjum odpisy
z Krajowego Rejestru Sądowego, nie były odpisami aktualnymi.

Zgodnie z przepisem § 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
z 2006 r., nr 87, poz. 605), zamawiający może wymagać od wykonawcy aktualnego
odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru,
wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
składania ofert.

Wymóg przedstawienia odpisu z rejestru wystawionego nie wcześniej niż
6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków został przez Konsorcjum
spełniony. Przedstawione zostały odpisy z Krajowego Rejestru Sądowego dotyczące
obu spółek tworzących Konsorcjum, wystawione w wymaganym prawem terminie
(odpisy wystawione na dzień 4 stycznia 2008 r. oraz 28 lutego 2008 r.; termin
składania ofert upływał 16 maja 2008 r.).

Sformułowany przez wspomniane rozporządzenie wymóg „aktualności” odpisu
nie jest zdefiniowany na gruncie prawa zamówień publicznych. Nawiązuje jednak
pojęciowo do przepisów regulujących ustrój Krajowego Rejestru Sądowego, które to
dzielą odpisy z rejestru na „pełne” i „aktualne” (§ 5 rozporządzenia Ministra
Sprawiedliwości z dnia 19 grudnia 2006 r. w sprawie ustroju i organizacji Centralnej
Informacji Krajowego Rejestru Sądowego oraz szczegółowych zasad udzielania
informacji z Rejestru i udostępniania kopii dokumentów z katalogu - Dz. U. z 2006 r.
nr 247, poz. 1811 ze zm.). Odpis pełny zawiera treść wszystkich wpisów w rejestrze
pod danym numerem KRS, dokonanych od chwili pierwszego wpisu, z wyjątkiem
wpisów niepodlegających ujawnieniu. Odpis aktualny zawiera natomiast aktualną
treść wpisów w rejestrze pod danym numerem (§ 6 powołanego rozporządzenia).
Odpisy załączone przez Konsorcjum były odpisami aktualnymi w powyższym
rozumieniu.

Załączenie przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A.
dodatkowych dokumentów (odpisów wniosków o zmianę w rejestrze, protokołów
zgromadzeń organów spółki, odpisów podjętych uchwał) świadczy o chęci ujawnienia
także informacji o zmianach, jakie zaszły po sporządzeniu załączonego odpisu.
Biorąc pod uwagę, że dokonanie wpisu w Krajowym Rejestrze Sądowym następuje
nierzadko po upływie pewnego okresu czasu, praktykę tę ocenić trzeba nie tylko jako
prawidłową, ale - niekiedy - jedyną możliwą (zob. analogiczne rozważania w uchwale
SN z dnia 8 listopada 2007 r., sygn. III CZP 92/07. LEX 316105).

Załączenie odpisu z rejestru do oferty składanej w ramach postępowania
o zamówienia publiczne ma znaczenie o tyleż pomocnicze, że na etapie badania
ofert możliwa jest zawsze weryfikacja zawartych w nim informacji. Krajowy Rejestr
Sądowy jest rejestrem jawnym, dostępnym dla każdego, bez potrzeby wykazywania
szczególnych uprawnień, czy też interesu prawnego w uzyskaniu dostępu do
objętych nim danych (art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym
Rejestrze Sądowym - Dz. U. z 2007 r., nr 168, poz. 1186 ze zm.).

Niesłuszne są zarzuty skarżącej jakoby pomiędzy dokumentami załączonymi
do wniosku Konsorcjum zachodziła dyskwalifikująca je niezgodność czasowa.
Powołanie prokurenta w Przedsiębiorstwie Budownictwa Wodnego w Warszawie
S.A. miało miejsce w dniu 25 kwietnia 2008 r. (zob. odpis uchwały zarządu spółki
z dnia 25 kwietnia 2008 r.). Data, z jaką podpisano wniosek o zarejestrowanie
zmiany w rejestrze, czy też data złożenia wzoru podpisu, nie mają znaczenia dla
skuteczności ustanowienia prokurenta i jego działań. Wpis osoby prokurenta do
rejestru ma znaczenie wyłącznie deklaratoryjne (zob. M. Wyrwiński, Komentarz do
niektórych przepisów kddeksu cywilnego, zmienionych ustawą z dnia 14 lutego 2003
r. o zmianie ustawy - Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw; LEX/el 2003;
a także J. Szwaja, [w:] S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy.
Komentarz, Warszawa 1997,1.1).

Nie jest również trafny zarzut skarżącej odnoszący się do treści projektu
umowy parafowanej przez Konsorcjum. Wskazać należy, że skarżąca nie precyzuje
na czym polega niezgodność parafowanego projektu umowy z treścią projektu
umowy stanowiącej element specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zgodnie z przepisem art. 38 ust. 4 u.p.z.p., w szczególnie uzasadnionych
przypadkach zamawiający może w każdym czasie, przed upływem terminu składania
ofert, zmodyfikować treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W niniejszej
sprawie doszło do modyfikacji treści specyfikacji, także w zakresie treści projektu
umowy, co przyznaje sam skarżący.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia odgrywa dla postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego kluczową rolę, wyznaczając nie tylko przedmiot
zamówienia, ale także wszystkie istotne warunki udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Z uwagi na treść i charakter prawny specyfikacji
w literaturze przedmiotu porównuję się ją z warunkami przetargu w rozumieniu
przepisów kodeksu cywilnego (zob. M. Stachowiak [w:] M. Stachowiak,
J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX,
2007, wyd. III). Warunki uwidocznione w specyfikacji są wiążące zarówno dla
zamawiającego, jak i dla wykonawców biorących udział w postępowaniu. Skoro
ustalone zostało, iż zamawiający w niniejszym postępowaniu dokonał skutecznie
modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie ma podstaw do
poddawania w wątpliwość faktu związania Konsorcjum treścią zmienionej
specyfikacji. W tym kontekście podzielić należy pogląd Izby wyrażony
w uzasadnieniu wyroku z dnia 10 lipca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP,-659/08, iż
załączenie projektu umowy do oferty nie miało żadnego znaczenia dla oceny
zgłoszonej oferty.

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 385 k.p.c. w związku
z art. 198 ust. 2 u.p.z.p., Sąd Okręgowy skargę oddalił.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c., art. 99
k.p.c. w związku z § 6 pkt 7 i § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra
Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie
oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej
udzielonej z urzędu (Dz. U. nr 163, poz. 1348 ze zm.) oraz § 6 pkt 7 i § 12 ust. 1 pkt
1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie
opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów
pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U.
nr 163, poz. 1349 ze zm.). Za uzasadnione wydatki pełnomocnika Konsorcjum Sąd
Okręgowy uznał wskazane przez niego w spisie (k.76 i 77) koszty przejazdu na
rozprawę oraz koszt noclegu.

5