Sygn. akt III Ca 583/08

POSTANOWIENIE

Dnia 27 stycznia 2009 r.

Sąd Okręgowy w Nowym Sączu, Wydział III Cywilny Odwoławczy
w składzie następującym:

Przewodniczący - Sędzia SO Ewa Adamczyk

Sędzia SO Zofia Klisiewicz (sprawozdawca)
Sędzia SR del. Tomasz Miazga

Protokolant:    sekr. sąd. Barbara Boszowska

po rozpoznaniu w dniu 27 stycznia 2009 r. w Nowym Sączu

sprawy

ze skargi „Firmy Haller” S.A. w Katowicach

przeciwko Zamawiającemu Związkowi Gmin Jeziora Rożnowskiego w Gródku nad
Dunajcem

od postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych w Warszawie - w przedmiocie odrzucenia odwołania „Firmy Haller” S.A.
w Katowicach

z dnia 10 września 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 892/08

postanawia:

I.    zmienić zaskarżone postanowienie w ten sposób, że nadać mu treść:

-    „1. uwzględnić odwołanie i nakazać Zamawiającemu powtórzenie
czynności oceny oferty nr 5 „Firmy Haller” S.A. w Katowicach;

-    2. kosztami postępowania obciążyć Związek Gmin Jeziora Rożnowskiego
Gródek nad Dunajcem i nakazać:

-    zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064
zł z kwoty wpisu uiszczonego przez „Firmę Haller” S.A. w Katowicach,

-    dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł na rzecz ‘Firmy Haller” S.A. w Katowicach,
poniesionej z tytułu kosztów postępowania odwoławczego zaliczonych z
kwoty wpisu od odwołania,

-    dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł z rachunku dochodów Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz „Firmy Haller” S.A. w Katowicach.”;

II.    w pozostałej części skargę oddalić.

Sygn. akt III Ca 583/08

UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia 10.09.2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej KIO)
odrzuciła odwołanie Firmy Haller SA ul. Obroki w Katowicach od rozstrzygnięcia
protestu z dnia 8.08.2008 r. przez Zamawiającego - Związek Gmin Jeziora
Rożnowskiego w Gródku nad Dunajcem (pkt 1), kosztami postępowania obciążyła
Firmę Haller i nakazała zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty
w wysokości 4 064 zł z kwoty wpisu uiszczonego przez Firmę Haller oraz dokonać
zwrotu kwoty 15 936 zł z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Firmy
Haller (pkt 2 ppkt 1 i 4).

Powyższe postanowienie zapadło na tle następujących ustaleń faktycznych:

Zamawiający - Związek Gmin Jeziora Rożnowskiego z siedzibą w Gródku nad
Dunajcem wszczął w dniu 18.04.2008 r. w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane -
Rekultywację Zbiorników Czchów - Rożnów w miejscowości Bartkowa ETAP II.
Termin składania ofert upływał z dniem 16.05.2008 r. Po przeprowadzeniu
postępowania wywołanego protestami oraz postępowania wywołanego odwołaniami
m.in. Firmy Haller, wyrokiem z dnia 10.07.2008 r. sygn. akt KIO/UZP 645/08 i 660/08,
KIO uwzględniła odwołania i nakazała dokonanie czynności ponownego badania
i oceny ofert. Zdaniem KIO oferent Firma Haller SA została wykluczona z udziału
w postępowaniu z powodu nie spełnienia warunku w zakresie potencjału kadrowego
wymaganego załącznikiem nr 3 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej SIWZ) - bezpodstawnie.

W wyniku ponownego badania ofert Zamawiający odrzucił wszystkie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej Pzp) oraz
unieważnił postępowanie z powodu braku ofert nie podlegających odrzuceniu na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Powodem odrzucenia wszystkich ofert było
to, iż w załączniku nr 3 tabela C do SIWZ, zostały podane podmioty, które będą
wykonywać zamówienie pomimo, iż Zamawiający nie dopuszczał powierzenia
podwykonawcom wykonania robót - rozdział II pkt 5 SIWZ. O odrzuceniu wszystkich
ofert Firma Haller SA (dalej Odwołujący) dowiedziała się w dniu 1.08.2008 r.,
a w dniu 8.08.2008 r. złożyła protest podnosząc zarzuty w stosunku do czynności
Zamawiającego, polegających na odrzuceniu jego oferty oraz unieważnieniu
postępowania, zaniechaniu podjęcia przez Zamawiającego czynności, do których był
zobowiązany na podstawie wyroku KIO z dnia 10.07.2008 r. sygn. KIO/UZP 645/08
i 660/08, ustawy Pzp, poprzez nie dokonanie czynności bezprawnie zaniechanych po
ostatecznym rozstrzygnięciu protestu - art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, tj. wezwania
go do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
i wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Protestujący kwestionował potraktowanie
wskazanego przez siebie dostawcę, jako podwykonawcę, co było objęte zakazem
SIWZ i w konsekwencji błędne uznanie, iż jego oferta jest niezgodna ze SIWZ.
Powoływał się również na rozróżnienie pojęcia dostawcy i podwykonawcy w wyroku
KIO z dnia 11.07.2008 r., sygn. KIO/UZP 644/08, wydanym wprawdzie w innym
postępowaniu, ale dotyczącym tego samego Zamawiającego i tego samego rodzaju
zadań.

W dniu 14.08.2008 r. Zamawiający oddalił protest podając, że nie był
zobowiązany do wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, ponieważ
mimo ewentualnego uzupełnienia oferty i tak podlegałaby ona odrzuceniu. Zdaniem
Zamawiającego zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 10.07.2008 r., był on zobowiązany
tylko do ponownego badania i oceny ofert, co też uczynił i po dokonaniu tych
czynności był uprawniony do odrzucenia wszystkich ofert.

W związku z rozstrzygnięciem Zamawiającego, Protestujący złożył odwołanie,
w którym powtórzył zarzuty, żądania oraz argumentację zawartą w proteście.

W ocenie KIO odwołanie Firmy Haller SA podlegało odrzuceniu na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp. Zdaniem KIO, Zamawiający dokładnie odczytał
i wykonał zalecenia składu orzekającego Izby wynikające z uzasadnienia wyroku
z dnia 10.07.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 645/08 i 660/08, zaś konsekwencją
odrzucenia wszystkich ofert było unieważnienie postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym nie było też potrzeby uzupełniania
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Uznała KIO, że nie może się odnieść
merytorycznie do zarzutów Odwołującego, które były rozpatrzone już przez inny
skład orzekający Izby.

Powyższe postanowienie zaskarżyła Firma Haller SA ul. Obroki w Katowicach
(dalej Skarżący) skargą, w której zarzuciła:

- naruszenie przepisów prawa przez błędną ich wykładnię i niewłaściwe
zastosowanie, a w szczególności art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp oraz art. 647¹ kc,

poprzez uznanie i stwierdzenie, że złamała ona zakaz podwykonawstwa,
a w efekcie, że wniesione przez nią odwołanie dotyczy czynności, które
Zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, tj. zgodnie
z wyrokiem KIO z dnia 10.07.2008 r. i odrzucenie na tej podstawie odwołania bez
merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy,

- sprzeczność istotnych ustaleń KIO z treścią zebranego w sprawie materiału,
a w konsekwencji naruszenie przepisów ustawy Pzp, tj. art. 188 ust. 1, 3 i 7, art.
180 ust. 2, art. 192 ust. 2 oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 2.10.2007 r. w sprawie Regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań, tj. § 17 uęt. 1 i § 28 ust. 1 pkt 4, a nadto przepisu art. 647¹ kc - przez
błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji nie
rozpatrzenie zarzutów i żądań podniesionych w proteście i odwołaniu i brak ich
oceny.

Wskazując na powyższe zarzuty, Skarżący wnosił o zmianę zaskarżonego
postanowienia przez merytoryczne rozpoznanie odwołania i jego uwzględnienie
w zakresie wszystkich zarzutów i żądań, a nadto zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżący na wstępie podnosił okoliczność, iż czynności jakie Zamawiający
wykonał po wydaniu wyroku z dnia 10.07.2008 r., podlegają na tych samych
zasadach co poprzednio, najpierw oprotestowaniu, a następnie odwołaniu,
w związku z czym nie rozpatrzenie jego odwołania merytorycznie, narusza treść
przepisów ustawy Pzp.

Skarżący wywodził, iż przy rozpoznaniu poprzedniego odwołania, co do
którego rozstrzygnięcie zapadło w wyroku z dnia 10.07.2008 r., KIO nie dopatrzyła
się naruszenia treści SIWZ, zwłaszcza w zakresie załącznika nr 3 tabela C, czemu
dała wyraz w uzasadnieniu w/w wyroku. Zarzucał nadto, że wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, nie złamał zakazu powierzenia podwykonawcom wykonania robót,
wywodząc, iż nie powierzył w żadnej części wykonania robót podwykonawcom,
natomiast wskazując w stosownej rubryce podmiot gospodarczy, który będzie miał za
zadanie dostarczyć wybrane materiały, wskazał go jako dostawcę, co nie jest
jednoznaczne z podwykonawcą. Odwoływał się również do treści definicji zawartej
w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 11.07.2008 r., sygn. KIO/UZP 644/08, odnośnie
podwykonawcy i dostawcy. Wskazywał na okoliczność, że podmiot, który ma
realizować dostawę, nie realizuje przedmiotu zamówienia w żadnej części, a zatem
nie jest podwykonawcą.

W postępowaniu apelacyjnym Sąd Okręgowy zapoznał się z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz treścią oferty złożonej przez
wykonawcę Firmę Haller SA w Katowicach, dotyczącą zamówienia - Bartkowa
ETAP II.

Na podstawie SIWZ Sąd Okręgowy ustalił, że w rozdziale II - Opis przedmiotu
zamówienia, w pkt 5, Zamawiający nie dopuszczał powierzenia podwykonawcom
wykonania robót (str. 5 SIWZ).

Na podstawie treści oferty Firmy Haller SA na zamówienie Bartkowa ETAP II
w dziale Potencjał Kadrowy załącznik C - wykaz podmiotów, które będą wykonywać
zamówienie, wskazano Ekohall Sp. z o.o. w Katowicach ul. Obroki 133,
a w proponowanym zakresie do wykonania, wskazano dostawę materiałów do robót
hydrotechnicznych, siatki do koszy i materacy.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga okazała się uzasadniona w przeważającej części.

Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.09.2008 r. jest błędne.

Stosownie do treści art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie
na posiedzeniu niejawnym, jeżeli stwierdzi, że odwołanie wniesione przez
wykonawcę wnoszącego protest dotyczy czynności, których Zamawiający dokonał
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.

W doktrynie przeważa pogląd, iż odrzucenie odwołania na podstawie art. 187
ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp następuje wtedy, gdy Zamawiający podjął czynność, którą
miał obowiązek wykonać zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu,
a czynność ta była skonkretyzowana, np. nakazująca unieważnienie postępowania.
Nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, co nastąpiło w wyroku KIO
z 10.07.2008 r., nie stanowiło wykonania skonkretyzowanej czynności, która
ostatecznie mogłaby zakończyć postępowanie wywołane zamówieniem. Zamknięcie
możliwości kontroli wyniku badania i oceny ofert, który jest następstwem czynności
Zamawiającego, jest niezgodne z intencją przepisów ustawy Pzp. Gdyby przyjąć
rozumowanie KIO, iż Zamawiający wykonał zalecenia składu orzekającego Izby,
a mianowicie powtórzył czynność ponownego badania i oceny ofert, to poza kontrolą
KIO, a następnie ewentualnie Sądu, byłby zawsze wynik tego ponownego badania
i oceny ofert. Zamawiający w wyniku takiego powtórnego badania i oceny ofert,
będąc poza kontrolą, mógłby wybierać wykonawcę nie spełniającego SIWZ, bądź
odrzucać oferty takich wykonawców, którzy spełnialiby obowiązki wynikające z SIWZ,
a przecież nie taki jest cel ustawy przepisów Pzp. Art. 1 ustawy Pzp stanowi, że
ustawa określa zasady i tryb udzielania zamówień publicznych, środki ochrony
prawnej, kontrole udzielania zamówień publicznych oraz organy właściwe
w sprawach uregulowanych w ustawie. Przepis ten nie wyłącza kontroli udzielania
zamówień publicznych w wyniku powtórnego badania i oceny ofert.

Mając na względzie treść powyższych rozważań, Sąd Okręgowy, uznał, iż
odwołanie Skarżącego należało rozpoznać merytorycznie.

Odnosząc się do .merytorycznych zarzutów stwierdzić należy, że 'czynność
Zamawiającego dotycząca odrzucenia oferty nr 5 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, a w konsekwencji unieważnienia postępowania na zasadzie art. 93 ust.
3 pkt 1 ustawy Pzp była bezzasadna, a co najmniej przedwczesna.

W uzasadnieniu zawiadomienia o odrzuceniu oferty nr 5 i unieważnieniu
postępowania z dnia 1.08.2008 r. podano, że jego przyczyną było to, że treść
załącznika nr 3 w tabeli oznaczonej literą C do oferty Firmy Haller SA w Katowicach,
zostało podanych trzech podmiotów, które będą wykonywać zamówienie, pomimo, iż
z treści ogłoszenia oraz postanowienia rozdziału II pkt 5 SIWZ jednoznacznie
wynikało, że Zamawiający nie dopuszcza powierzenia podwykonawcom wykonania
robót.

Tymczasem wbrew twierdzeniom Zamawiającego, z treści oferty Skarżącego
- Potencjał Kadrowy załącznik 3C wynika, że w wykazie podmiotów nie wskazano
żadnego podwykonawcy do wykonania zamówienia - roboty budowlane. W wykazie
tym wskazano jedynie dostawcę niektórych materiałów, który ma świadczyć usługi na
rzecz wykonawcy, a nie Zamawiającego. Jest to Firma Ekohall Sp. z o.o. Katowice
ul. Obroki 133 (adres tożsamy z adresem skarżącego. W treści SIWZ rozdział II pkt 5
zawarto sformułowanie „Zamawiający nie dopuszcza powierzenie podwykonawcom
wykonanie robót”.

W art. 2 pkt 2, 8, 11 ustawy Pzp zdefiniowano pojęcie dostawy, robót
budowlanych i wykonawcy. Pojęcia te oczywiście nie są tożsame i dotyczą innych
sfer działalności gospodarczej. Jeżeli przedmiotem zamówienia były roboty
budowlane, co wynika zarówno z treści SIWZ jak i zamówienia z dnia 18.04.2008 r.,
to określenia dotyczące wykonawców i podwykonawców mogą odnosić się tylko do
robót budowlanych. Rozróżnienie pojęcia pomiędzy wykonawcą, podwykonawcą,
a dostawcą, wynika również z przepisów Kodeksu cywilnego. Pojęcia podwykonawcy
używa się tylko w przepisach dotyczących umowy o roboty budowlane - art. 647¹ kc,
gdzie określono kiedy wykonawca może wykonywać roboty za pomocą
podwykonawców. Związane jest to w szczególności z tym, że pomiędzy inwestorem
(Zamawiającym), a podwykonawcą powstaje pewien stosunek zobowiązaniowy -
np. art. 647¹ § 5 kc. W przypadku umów dostawy stosunek zobowiązaniowy powstaje
tylko pomiędzy dostawcą, a odbiorcą (wykonawcą) - art. 605 kc.

W świetle powyższych rozważań wskazanie w załączniku nr 3 pkt C -
Potencjał Kadrowy przez Skarżącego dostawcy niektórych materiałów na rzecz
wykonawcy - potrzebnych do wykonania zamówienia, Zamawiający w świetle treści
SIWZ, winien potraktować tylko jako informację, a nie jako podmiot wskazany do
wykonania części zamówienia. To na wykonawcy będzie ciążyło wykonanie
zamówienia o roboty budowlane, a nie na dostawcy czy sprzedawcy materiałów
budowlanych, czy innych potrzebnych do wykonania zamówienia na rzecz inwestora.
Zamawiający w treści SIWZ nie zawarł zakazu korzystania przez wykonawcę przy
wykonaniu zamówienia z usług sprzedawcy czy dostawcy.

Mając na względzie powyższe Sąd Okręgowy uznał, że przyczyna, którą
wskazano w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Skarżącego, nie istnieje, w związku
z czym, zmieniając postanowienie KIO z dnia 10.09.2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 892/08, uwzględnił odwołanie i nakazał Zamawiającemu powtórzenie
czynności oceny oferty Skarżącego.

Sąd Okręgowy nie podzielił żądań Skarżącego, dotyczących wyboru jego
oferty jako najkorzystniejszej, bowiem żądanie to jest co najmniej przedwczesne.
Z treści uzasadnienia wyroku KIO z dnia 10.07.2008 r. sygn. akt KIO/UZP 645/08
i 660/08 i rozstrzygnięcia protestu Skarżącego z dnia 12.06.2008 r., zdaje się
wynikać, że Zamawiający przed rozstrzygnięciem w sprawie jego oferty, winien
w stosunku do Skarżącego zastosować przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Orzeczenie powyższe Sąd Okręgowy wydał w częściowym uwzględnieniu
skargi, orzekając na podstawie art. 198 ust. 2 ustawy Pzp, zaś o kosztach
postępowania orzekł na podstawie art. 198 ust. 5 ustawy Pzp.

Na oryginale właściwe podpisy
za zgodność: T

Urszula Laburda i

starszy sekretarz sądoU