WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 11 kwietnia 201 lr.

Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie Wydział IV Cywilny-
-Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący-Sędzia SO Grażyna Kramarska (spr.)

Sędzia SO Małgorzata Truskolaska- Żuczek
Sędzia SO Wojciech Szcząska
Protokolant apl. adw. Magdalena Świtaj ska

po rozpoznaniu w dniu 6 kwietnia 2011 r. w Warszawie
na rozprawie

sprawy z odwołania wniesionego przez Wykonawcę Konsorcjum: WARBUD S. A.
w Warszawie (Lider Konsorcjum), Gulermak Agir Sanayi Inęaat ve Taahhiit A.§. z
siedzibą w Ankarze w Turcji, Przedsiębiorstwo Tor- Kar-Sson Zbigniew Kargul w
Warszawie, Kolejowe Zakłady Automatyki Katowice S. A. w Katowicach, VINCI
_w Construction Grands Projets z siedzibą w Rueil- Malmaison we Francji i ETF-
Eurovia Travaux Ferroviaires z siedzibą w Beauchamp we Francji

z udziałem Zamawiającego: Miasto Łódź, Polskie Koleje Państwowe S. A. w
Warszawie, PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. w Warszawie (Zamawiający
upoważniony PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. w Warszawie) oraz
przystępujących do udziału w sprawie po stronie Zamawiającego: Konsorcjum
Metrostav a.s. z siedzibą w Pradze w Republice Czeskiej (Lider Konsorcjum),
Elektrizace żeleznic Praha a.s. z siedzibą w Pradze w Republice Czeskiej,
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty- Łódź” S. A. w Łodzi i SUDOP
PRAHA a.s. z siedzibą w Pradze w Republice Czeskiej, Konsorcjum Hydrobudowa
Polska S.A. w Wysogotowie, PBG S.A. w Wysogotowie, Arrivia S.A. w
Wysogotowie, Infra S.A. w Wysogotowie, Zakładu Usług Energetycznych i
Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A. w    ’    ~    ....    Robót

Na oryginała właściwe podpisy
VVa zgodnoścA

Górniczych Metro S.A. w Warszawie oraz Konsorcjum POL-AQUA S.
Piasecznie i Dragados S.A. w Madrycie,
o zamówienie publiczne

na skutek skargi Konsorcjum: WARBUD S. A. w Warszawie (Lider Konsorcjum),
Giilermak Agir Sanayi Inęaat ve Taahhiit A.§. z siedzibą w Ankarze w Turcji,
Przedsiębiorstwo Tor- Kar-Sson Zbigniew Kargul w Warszawie, Kolejowe
Zakłady Automatyki Katowice S. A. w Katowicach, VINCI Construction Grands
Projets z siedzibą w Rueil- Malmaison we Francji i ETF- Eurovia Travaux
Ferroviaires z siedzibą w Beauchamp we Francji

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych w Warszawie z dnia 22 grudnia 2010r. sygn. akt KIO/UZP 2627/10

I.    zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 1. w ten sposób, że uwzględnia w części ,
odwołanie wniesione przez Konsorcjum WARBUD S. A. w Warszawie (Lider
Konsorcjum), Giilermak Agir Sanayi Inęaat ve Taahhiit A.§. z siedzibą w Ankarze

w Turcji, Przedsiębiorstwo Tor- Kar-Sson Zbigniew Kargul w Warszawie,
Kolejowe Zakłady Automatyki Katowice S. A. w Katowicach, VINCI Construction
Grands Projets z siedzibą w Rueil- Malmaison we Francji i ETF- Eurovia Travaux
Ferroviaires z siedzibą w Beauchamp we Francji i nakazuje Zamawiającemu
Miasto Łódź, Polskie Koleje Państwowe S. A. w Warszawie, PKP Polskie Linie
Kolejowe S. A. w Warszawie wykluczenie Wykonawcy Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL- AQUA” S. A. w Piasecznie i
Dragados S. A. z siedzibą w Madrycie w Hiszpanii z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oraz w punkcie 3. 4) w ten sposób, że nakazuje
dokonać wpłaty kwoty 740 zł. 67 gr. (siedemset czterdzieści złotych sześćdziesiąt
siedem groszy) przez Zamawiającego Miasto Łódź, Polskie Koleje Państwowe S.

A. w Warszawie, PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. w Warszawie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w
Konsorcjum firm: WARBUD S. A. w Warszawie (Lider Konsorcjum), Giilermak
Agir Sanayi Inęaat ve Taahhiit A.§. z siedzibą w Ankarze w Turcji,
Przedsiębiorstwo Tor- Kar-Sson Zbigniew Kargul w Warszawie, Kolejowe
Zakłady Automatyki Katowice S. A. w Katowicach, VINCI Construction Grands
Projets z siedzibą w Rueil- Malmaison we Francji i ETF- Eurovia Travaux
Ferroviaires z siedzibą w Beauchamp we Francji stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu połowy wpisu od odwołania;

II.    w pozostałym zakresie oddala skargę;

III.    zasądza od Zamawiającego Miasto Łódź, Polskie Koleje Państwowe S. A. w
Warszawie, PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. w Warszawie na rzecz Wykonawcy
Konsorcjum firm: WARBUD S. A. w Warszawie (Lider Konsorcjum), Giilermak
Agir Sanayi Inęaat ve Taahhiit A.§. z siedzibą w Ankarze w Turcji,

Przedsiębiorstwo Tor- Kar-Sson Zbigniew Kargul w Warszawie, Kolejowe
Zakłady Automatyki Katowice S. A. w Katowicach, VINCI Construction Grands
Projets z siedzibą w Rueil- Malmaison we Francji i ETF- Eurovia Travaux
Ferroviaires z siedzibą w Beauchamp we Francji kwotę 50 000 zł. (pięćdziesiąt
tysięcy złotych) tytułem zwrotu kosztów połowy opłaty od skargi, znosząc
wzajemnie między stronami koszty zastępstwa prawnego w postępowaniu przed
Sądem Okręgowym;

IV. zasądza od Konsorcjum WARBUD S. A. w Warszawie (Lider Konsorcjum),
Gulermak Agir Sanayi Inęaat ve Taahhiit A.§. z siedzibą w Ankarze w Turcji,
Przedsiębiorstwo Tor- Kar-Sson Zbigniew Kargul w Warszawie, Kolejowe
Zakłady Automatyki Katowice S. A. w Katowicach, VINCI Construction Grands
Projets z siedzibą w Rueil- Malmaison we Francji i ETF- Eurovia Travaux
Ferroviaires z siedzibą w Beauchamp we Francji na rzecz Konsorcjum
Hydrobudowa Polska S.A. w Wysogotowie, PBG S.A. w Wysogotowie, Arrivia
S.A. w Wysogotowie, Infra S.A. w Wysogotowie, Zakładu Usług Energetycznych i
Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A. w Krakowie, Przedsiębiorstwo Robót
Górniczych Metro S.A. w Warszawie kwotę 600 zł. (sześćset złotych) tytułem
zwrotu kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu przed Sądem Okręgowym.

X J

gn. akt IVCa 142/11

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 22 grudnia 2010r. wydanym w połączonych sprawach o
sygn. KIO/UZP 2627/10, KIO/UZP 2628/10 i KIO/UZP 2629/10 Krajowa Izba
Odwoławcza oddaliła odwołania wniesione przez Wykonawców: Konsorcjum
firm: WARBUD S. A. w Warszawie (Lider Konsorcjum), Giilermak Agir
Sanayi In§aat ve Taahhut A.$. z siedzibą w Ankarze w Turcji, Przedsiębiorstwo
Tor- Kar-Sson Zbigniew Kargul w Warszawie, Kolejowe Zakłady Automatyki
Katowice S. A. w Katowicach, VINCI Construction Grands Projets z siedzibą w
Rueil- Malmaison we Francji i ETF- Eurovia Travaux Ferroviaires z siedzibą w
Beauchamp we Francji (zwanego dalej Konsorcjum Warbud) - w sprawie
KIO/UZP 2627/10 oraz Konsorcjum Metrostav a.s. z siedzibą w Pradze w
Republice Czeskiej (Lider Konsorcjum), Elektrizace żeleznic Praha a.s. z
siedzibą w Pradze w Republice Czeskiej, Przedsiębiorstwo Robót Mostowych
„Mosty- Łódź” S. A. w Łodzi i SUDOP PRAHA a.s. z siedzibą w Pradze w
Republice Czeskiej (zwanego dalej Konsorcjum Metrostav) - w sprawie
KIO/UZP 2628/10, od rozstrzygnięcia przez Zamawiającego: Miasto Łódź,
Polskie Koleje Państwowe S. A. w Warszawie i PKP Polskie Linie Kolejowe S.
A. w Warszawie protestów z dnia 12 listopada 2010r. Jednocześnie Krajowa
Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie od rozstrzygnięcia przez w.w.
Zamawiającego protestu wniesione w sprawie KIO/UZP 2629/10 przez
Konsorcjum firm: Hydrobudowa Polska S. A. w Wysogotowie, PBG S. A. w
Wysogotowie, Arrivia S. A. w Wysogotowie, Infra S. A. w Wysogotowie,
Zakład Usług Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa ZUE S. A. w
Krakowie, Przedsiębiorstwo Robót Górniczych Metro S. A. w Warszawie
(zwane dalej Konsorcjum Hydrobudowa) i nakazała Zamawiającemu dokonanie
ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Podstawą
uwzględnienia odwołania było stwierdzenie przez Izbę, że Zamawiający w
Ogłoszeniu o zamówieniu przewidział przyznawanie punktów jedynie za
budowę tunelu, o którym mowa w punkcie III. 2.3)a)l) (tunel kolejowy,
drogowy lub metra wykonany metodą odkrywkową o długości nie mniejszej niż
1 km wraz z infrastrukturą obejmującą co najmniej systemy wentylacyjne,
systemy odwadniające, systemy przeciwpożarowe). W związku z powyższym
nieuprawnione było przyznanie przez Zamawiającego punktów za wykonanie
odcinków tunelu krótszego niż 1 km lub nie posiadającego wymaganej
infrastruktury.

Wobec tego, że skarga od powyższego wyroku została skutecznie
wniesiona przez Wykonawcę Konsorcjum Warbud wyłącznie w części
oddalającej odwołanie tego Konsorcjum a dotyczącej zarzutów podniesionych w
sprawie KIO/UZP 2627/10 w odniesieniu do Wykonawców Konsorcjum
Hydrobudowa i Konsorcjum firm „POL- AQUA” S. A. w Piasecznie i Dragados

S. A. z siedzibą w Madrycie w Hiszpanii (zwanego dalej Konsorcjum Pol-;
Aqua), w dalszej części uzasadnienia zostaną przedstawione motywy
rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej odnoszące się tylko do tych
zarzutów.

Postępowanie dotyczyło udzielenia zamówienia publicznego na
modernizację linii kolejowej Warszawa- Łódź etap II Lot B2- odcinek Łódź
Widzew- Łódź Fabryczna ze stacją Łódź Fabryczna oraz budową części
podziemnej dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla odprawy i przyjęć
pociągów oraz obsługi podróżnych. Przebudowa układu drogowego i
infrastruktury wokół multimodalnego dworca Łódź Fabryczna - budowa
zintegrowanego węzła przesiadkowego nad i pod ulicą Węglową.

Pismem z dnia 23 listopada 2010r. Zamawiający rozstrzygnął protest
wniesiony przez Konsorcjum Warbud na czynność polegającą na jego
(protestującego) zdaniem niewłaściwej ocenie wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu złożonych przez wykonawców Konsorcjum
Hydrobudowa, Konsorcjum Metrostav, Konsorcjum Pol- Aqua i Konsorcjum
Strabag, w ten sposób, że oddalił zarzuty dotyczące Konsorcjum Hydrobudowa,
Konsorcjum Metrostav i Konsorcjum Strabag a uwzględnił protest w zakresie
dotyczącym zarzutów odnoszących się do Konsorcjum Pol- Aqua i stwierdził,
że dokona unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz wezwie Konsorcjum Pol- Aqua do złożenia w trybie art. 26
ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych
brakujących dokumentów potwierdzających posiadanie stosownych uprawnień,
zgodnie z wymaganiami, jakie zamawiający postawił w Ogłoszeniu o
zamówieniu w stosunku do osoby pełniącej funkcję Kierownika Budowy i
następnie dokona ponownej oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Odnosząc się do zarzutu protestu dotyczącego zawyżenia liczby
punktów przyznanych Konsorcjum Hydrobudowa za wykonanie tunelu o
długości 1108 metrów zamiast za tunel o długości 966 metrów Zamawiający
stwierdził, że Konsorcjum Hydrobudowa wykazało wykonanie tunelu o długości
1108 m, w skład którego wchodziła także stacja metra Młociny wraz z torami
odstawczymi. Obiekty te stanowią jeden ciąg tunelowy i były wykonane w
ramach jednego zadania, tym samym nie ma znaczenia fakt wydania dwóch
pozwoleń na budowę - osobno dla stacji Młociny i osobno dla tunelu
przesyłowego metra. Zgodnie z definicją tunelu zawartą w przepisie art. 3 ust.
14 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych przez tunel należy
rozumieć budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego
ciągu pieszego lub pieszo- rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko
żyjących lub innego rodzaju komunikacji przez przeszkodę terenową lub pod
nią w tym przejście podziemne. Z definicji tej wynika, że nawet sama stacja
podziemna metra, w której po przeciwległych stronach zlokalizowano wejście i
wyjście stanowi tunel. Długość zaś tunelu określa się od jego początku do końca
bez względu na to, jakie obiekty i urządzenia będą w nim zlokalizowane.

n

/ Uwzględniając protest w zakresie dotyczącym zarzutów postawionych ocenie

»'"'z    » _k

. (C* ^spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum Pol- Aqua
’— Zamawiający podniósł, że Konsorcjum to wskazując w uzupełnieniu wniosku z
dnia 9 lipca 2010r. na Kierownika Budowy inną osobę (Tadeusza Rogoż) niż
pierwotnie wskazana we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (Sławomir Chmarek), zobowiązane było przedłożyć
również dokumenty dotyczące tej osoby wymagane zgodnie z punktem III.2.3e)
Ogłoszenia o zamówieniu. W związku z tym, że Konsorcjum Pol- Aqua tego nie
uczyniło, Zamawiający podejmie stosowne czynności t.j. dokona unieważnienia
czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wezwie to
Konsorcjum w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia brakujących
dokumentów potwierdzających posiadanie stosownych uprawnień, zgodnie z
wymaganiami, jakie zamawiający postawił w Ogłoszeniu o zamówieniu w
stosunku do osoby pełniącej funkcję Kierownika Budowy i następnie dokona
ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
wskazał, że wprawdzie pismem z dnia 29 czerwca 2010r. wezwał Konsorcjum
Pol- Aqua do uzupełnienia złożonego wniosku, jednakże treść wezwania
ograniczył wyłącznie do wskazanej we wniosku osoby mającej pełnić funkcję
Kierownika Budowy t.j. Sławomira Chmarka i zakresu wykazania wymaganego
zgodnie z Ogłoszeniem o zamówieniu doświadczenia tej osoby. W związku z
tym nie ma przeszkód prawnych, aby Konsorcjum Pol- Aqua zostało ponownie
wezwane do uzupełnienia złożonego wniosku w nowowyznaczonym terminie,
przez dołączenie dokumentów innych niż określone pierwotnie w wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów z dnia 29 czerwca 2010r. Procedura wezwania do
złożenia dokumentów przewidziana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zezwala na
jednokrotne wzywanie wykonawcy do uzupełnienia jedynie tego samego

dokumentu.

W odwołaniu od rozstrzygnięcia protestu Konsorcjum Warbud
podtrzymało zarzuty, argumenty i wnioski wyrażone w proteście. Podniosło
dodatkowo, że Zamawiający nie jest uprawniony do tego, by wzywać
Konsorcjum Pol- Aqua do uzupełnienia dokumentów, ponieważ czynność ta
została już dokonana pismem z dnia 29 czerwca 2010r. Osoba Tadeusza Rogoż
jako Kierownika Budowy pojawiła się we wniosku na skutek uzupełniania
dokumentów, gdy Zamawiający w treści wezwania stwierdził, że wskazany
przez Konsorcjum Pol- Aqua jako Kierownik Budowy Sławomir Chmarek jest
osobą, której dokumenty dołączone do wniosku, nie potwierdzają posiadania
przez niego co najmniej 5 lat doświadczenia na stanowisku kierownika budowy.
Skoro w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum Pol- Aqua
wymieniło osobę Sławomira Chmarka na osobę Tadeusza Rogoża, to tym
samym wraz z informacją na temat posiadania przez niego doświadczenia
zobowiązane było złożyć także wszystkie dokumenty w zakresie warunków
postawionych Kierownikowi Budowy t.j. dokumenty potwierdzające jego
uprawnienia jak i potwierdzające jego aktualny wpis na listę właściwej

Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa. Z treści przepisu art. 26 ust. 3 \
ustawy Pzp wynika, że zamawiający wzywa tylko raz do uzupełnienia wniosku i -
że złożone na jego wezwanie oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Skoro treść
Ogłoszenia o zamówieniu była dla Wykonawcy Konsorcjum Pol- Aqua
zrozumiała, gdyż pierwotnie do wniosku dołączyło wszystkie wymagane
dokumenty dotyczące Sławomira Chmarka, to brak podstaw do ponownego
wzywania tego Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie
warunku, o którym mowa w pkt III.2.3) lit. b) pkt 2) Ogłoszenia oraz
dokumentów wskazanych w punkcie e).

Oddalając odwołanie Wykonawcy Konsorcjum Warbud w zakresie
dotyczącym Konsorcjum Pol- Aqua Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że
Konsorcjum Pol- Aqua zostało wezwane do uzupełnienia dokumentów w
zakresie doświadczenia osoby wskazanej z imienia i nazwiska t.j. Sławomira
Chmarka wymienionego we wniosku jako Kierownik Budowy. Wynikającą z
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zasadą jest jednorazowe wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, jednak dotyczące wezwania do uzupełnienia tego
samego dokumentu. Skoro w wezwaniu z dnia 29 czerwca 2010r. Zamawiający
żądał od Wykonawcy dokumentów potwierdzających doświadczenie Sławomira
Chmarka, brak jest podstaw do przyjęcia, że nie może żądać innych
dokumentów niż te, o których uzupełnienie już wzywał. Wykonawca nie może
być bowiem pozbawiony możliwości uzupełnienia dokumentów, jeżeli jego
uprawnienie do uzupełnienia wynika wprost z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Oddalając odwołanie Konsorcjum Warbud w zakresie dotyczącym Konsorcjum
Hydrobudowa Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła argumentację
Zamawiającego przedstawioną w rozstrzygnięciu protestu stwierdzając
dodatkowo, że ustawa Prawo budowlane w art. 3 pkt 3 nie definiuje pojęcia
„tunel”, zalicza jedynie tunel do budowli, czyli obiektu budowlanego nie
będącego budynkiem lub obiektem małej architektury. Wykonawcy mogą
odwoływać się do innych, powszechnie obowiązujących przepisów prawa w
celu ustalenia, co należy rozumieć pod danym pojęciem. Uprawnienie to byłoby
wyłączone, gdyby Zamawiający sam zdefiniował dane pojęcie lub wskazał akt
prawny, jakim należy się posługiwać definiując je. Taka sytuacja jednak nie
występuje w niniejszej sprawie, w związku z czym nie ma przeszkód, by
definiując pojęcie tunel posługiwać się przepisem ustawy o drogach publicznych
a tym samym by uznać, że podziemna stacja metra Młociny wchodzi w skład
tunelu i jej długość winna być przez Zamawiającego zaliczona do długości
tunelu wykazanego przez Konsorcjum Hydrobudowa.

W skardze Konsorcjum Warbud od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
wniesionej co do części oddalającej odwołanie tego Konsorcjum a dotyczącej
zarzutów podniesionych w sprawie KIO/UZP 2627/10 w odniesieniu do
Wykonawców Konsorcjum Hydrobudowa i Konsorcjum firm „POL- AQUA”

S. A. w Piasecznie i Dragados S. A. z siedzibą w Madrycie w Hiszpanii

/<<, cśkarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie jego
odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu poprzez zmianę ilości przydzielonych
Konsorcjum Hydrobudowa punktów w kryterium doświadczenie oraz nakazanie
wykluczenia z postępowania Konsorcjum Pol- Aqua. Skarżący powołał się na
istotne naruszenie prawa materialnego - art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych w
odniesieniu do Konsorcjum Hydrobudowa poprzez przyjęcie, że przy ocenie
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie III.2.3) lit. a) ppkt
1) należy w zakresie tunelu metra stosować definicję tunelu zawartą w art. 4 pkt
14 ustawy o drogach publicznych zaliczając tym samym długość stacji metra do
doświadczenia w zakresie realizacji „tunelu metra”. Zarzucił też naruszenie
przepisu art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp w odniesieniu do Konsorcjum Pol- Aqua w związku z decyzją
Zamawiającego wskazaną w treści rozstrzygnięcia protestu polegającą na
uznaniu, że możliwe jest wezwanie po raz kolejny do uzupełnienia dokumentów
na potwierdzenie warunku, o którym mowa w pkt III. 2. 3) pkt 2 ogłoszenia o
zamówieniu. Zdaniem skarżącego naruszone zostały też przepisy postępowania-
art. 188 ust. 4, ust. 6 i ust. 7 ustawy Pzp poprzez wydanie wyroku bez powołania
dowodu z opinii biegłego na okoliczności, które wymagały wiadomości
specjalnych. W uzasadnieniu zarzutów skargi Konsorcjum Warbud powtórzyło
argumentację przedstawioną uprzednio w proteście i odwołaniu.

Zamawiający wniósł o oddalenie skargi. Do postępowania wywołanego
wniesieniem skargi przez Konsorcjum Warbud po stronie Zamawiającego
przystąpiło Konsorcjum Hydrobudowa i Konsorcjum Pol- Aqua wnosząc o
oddalenie skargi.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga Konsorcjum Warbud zasługuje tylko na częściowe uwzględnienie,
th. Brak jest podstaw prawnych do jej uwzględnienia w zakresie dotyczącym

żądania nakazania Zamawiającemu dokonania ponownej oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu poprzez zmianę ilości przydzielonych
Konsorcjum Hydrobudowa punktów w kryterium doświadczenie. Należy
bowiem zauważyć, że w wyroku z dnia 22 grudnia 2010r. Krajowa Izba
Odwoławcza rozpoznając sprawę KIO/UZP 2629/10 już nakazała
Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Jakkolwiek u podstaw takiego rozstrzygnięcia legły inne względy
niż zarzuty podniesione w odwołaniu przez Konsorcjum Warbud, jednak
zdaniem Sądu Okręgowego dla oceny zasadności skargi Konsorcjum Warbud
istotna jest treść sentencji wyroku KIO a nie treść uzasadnienia tego wyroku.
Procedurze cywilnej nie jest bowiem znana apelacja (odpowiednio skarga) od
uzasadnienia wyroku, skarżona może być wyłącznie jego sentencja. Skoro KIO
w swym wyroku nakazała już Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie jest możliwe uwzględnienie

skargi zmierzającej do zmiany tego wyroku poprzez nakazanie Zamawiającemu '
dokonania tej samej czynności, która została już nakazana wyrokiem KICX \
Zdaniem Sądu Okręgowego brak jest też podstaw do nakazania Zamawiającemu
zmiany ilości przydzielonych Konsorcjum Hydrobudowa punktów w kryterium
doświadczenie. Wobec nakazania Zamawiającemu przez Krajową Izbę
Odwoławczą dokonania ponownie czynności oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu dotychczasowa ocena spełniania tych warunków (w
tym przyznana w ramach tej czynności poszczególnym Wykonawcom
punktacja) utraciła moc. Żądanie zmiany punktacji sformułowane w skardze
odwołuje się więc do nieistniejącej już punktacji. Skoro kwestionowana przez
Skarżącego punktacja przestała istnieć, nie jest możliwa obecnie jej zmiana.
Zamawiający zgodnie z wyrokiem KIO dokonać ma ponownej oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w tym ponownie ma przyznać
Wykonawcom punktację według zasad wskazanych w uzasadnieniu wyroku
Izby - odmiennych od zastosowanych uprzednio przez Zamawiającego. Liczba
punktów, jakie zostaną przyznane poszczególnym Wykonawcom (w tym
Konsorcjum Hydrobudowa), nie jest obecnie znana, nie można zatem ocenić,
czy będzie ona prawidłowa, czy też będzie wymagała korekty, jakiej domaga się
Skarżący. Od dokonanej ponownie oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu (w tym punktacji), w przypadku, gdyby naruszała przepisy prawa,
uczestnikom postępowania służyć będą środki ochrony prawnej na zwykłych
zasadach. Z powyższych względów bezprzedmiotowe jest też obecnie
rozstrzyganie przez Sąd Okręgowy spornej kwestii, czy prawidłowo
Zamawiający przy ocenie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w
punkcie IH.2.3) lit. a) ppkt 1) w zakresie tunelu metra stosował definicję tunelu
zawartą w art. 4 pkt 14 ustawy o drogach publicznych zaliczając tym samym
długość stacji metra do doświadczenia w zakresie realizacji „tunelu metra” (w
tym ewentualne zasięganie opinii biegłego), gdyż czynność taka nie jest
niezbędna dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Mając powyższe na względzie Sąd Okręgowy częściowo oddalił skargę na
podstawie art. 198 ust. 2 ustawy Pzp (w brzmieniu obowiązującym przed
zmianą dokonaną ustawą z dnia 2 grudnia 2009r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw).

Zasadne są natomiast zarzuty Skarżącego odnoszące się do
naruszenia przepisu 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do Konsorcjum Pol- Aqua. Zgodnie z treścią
przepisu art. 26 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu
żąda od wykonawcy m.in. dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ustawy Pzp, pod rygorem
wykluczenia z postępowania (vide art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w brzmieniu
obowiązującym do 22 grudnia 2009r., który znajduje zastosowanie w niniejszej
sprawie i art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w brzmieniu obowiązującym od dnia 22
grudnia 2009r.). Kompletne i pozbawione błędów dokumenty winny być

cżjożone co do zasady wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
■postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego (art. 50 ust. 1
ustawy Pzp). W celu uniknięcia sytuacji wykluczenia z powodów formalnych
(braki w zakresie żądanych dokumentów lub złożenie dokumentów
zawierających błędy) z postępowania wykonawców, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu, a zatem mogą wykonać zamówienie zgodnie z
ogłoszeniem, ustawodawca przewidział możliwość uzupełniania przez
wykonawców wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w trybie
określonym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Uprawnienie to ma jednak charakter
wyjątkowy, w związku tym przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp winien podlegać
ścisłej wykładni. W niniejszej sprawie Zamawiający w punkcie III.2.3)
ogłoszenia o zamówieniu określił m.in., jakie wymagania winien spełniać
Kierownik Budowy i jakie dokumenty winny być złożone na potwierdzenie
spełniania tych wymagań a tym samym na potwierdzenie spełniania przez
wykonawcę warunku udziału w postępowaniu wskazanego w art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp a polegającego na dysponowaniu osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia (wykaz nadzorowanych robót na potwierdzenie co najmniej 5 lat
doświadczenia na stanowisku kierownika budowy, dokumenty potwierdzające,
że Kierownik Budowy posiada wymagane odpowiednie uprawnienia do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie - do kierowania
robotami budowlanymi, dokumenty potwierdzające posiadanie wymaganego
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, dokumenty potwierdzające
aktualny wpis na listę członków właściwej Okręgowej Izby Inżynierów
Budownictwa). Z treści wezwania z dnia 29 czerwca 2010r. skierowanego przez
Zamawiającego do Wykonawcy Konsorcjum Pol- Aqua wynika, że Konsorcjum
Pol- Aqua złożyło wszystkie wymagane przez Zamawiającego dokumenty
mające potwierdzać spełnianie przez Kierownika Budowy wymogów
postawionych w Ogłoszeniu o zamówieniu. Treść jednego z nich jednak
świadczyła o tym, że osoba wskazana przez Konsorcjum Pol- Aqua na
stanowisko Kierownika Budowy nie posiada wymaganego doświadczenia (vide:
„dokumenty przedstawione we wniosku nie potwierdzają posiadania przez Pana
Sławomira Chmarek co najmniej pięciu lat doświadczenia na stanowisku
kierownika budowy”). Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający wezwał zatem Konsorcjum Pol- Aqua „do uzupełnienia wniosku
we wskazanym zakresie”. Zdaniem Sądu Okręgowego treść wezwania z dnia 29
czerwca 2010r. nie wskazuje na to, że Zamawiający wezwał (jak uznała
Krajowa Izba Odwoławcza) Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w
zakresie doświadczenia osoby wskazanej z imienia i nazwiska t.j. Sławomira
Chmarka. Gdyby tak wąsko interpretować wezwanie z dnia 29 czerwca 2010r.
(jako złożenie dokumentów dotyczących doświadczenia Sławomira Chmarka na
stanowisku kierownika budowy), to jednocześnie nie można byłoby uznać za
dopuszczalne uzupełnienie wniosku w odpowiedzi na to wezwanie poprzez
wskazanie innej osoby na Kierownika Budowy, gdyż takie działanie nie

stanowiłoby wykonania wezwania do uzupełnienia wniosku. Tak wąska'
interpretacja wezwania z dnia 29 czerwca 2010r. mogłaby skutkować tym, zę
Zamawiający być może uniemożliwiłby Konsorcjum Pol- Aqua w ogóle
wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdyby
Sławomir Chmarek nie posiadał wymaganego pięcioletniego doświadczenia na
stanowisku kierownika budowy a tym samym niewykonalne byłoby
uzupełnienie wniosku poprzez złożenie dokumentów potwierdzających jego
doświadczenie. W orzecznictwie KIO cytowanym w niniejszej sprawie przyjęta
została zasada, że w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wykonawca może wskazać inną osobę uczestniczącą w wykonywaniu
zamówienia, niż pierwotnie wymieniona we wniosku. Dopuszczenie takiej
możliwości opiera się jednak na założeniu, że wezwanie do uzupełnienia
wniosku - tak jak w niniejszej sprawie - odnosi się nie do wykazania
doświadczenia zawodowego Sławomira Chmarka (gdyż posiadanie przez
Sławomira Chmarka doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika
budowy nie jest warunkiem udziału w postępowaniu Konsorcjum Pol- Aqua)
tylko do wykazania, że Wykonawca - Konsorcjum Pol- Aqua dysponuje osobą
(wskazaną oczywiście z imienia i nazwiska) spełniającą wymogi postawione
przez Zamawiającego (w tym w zakresie doświadczenia na stanowisku
kierownika budowy) dla Kierownika Budowy. W odpowiedzi na takie wezwanie
Wykonawca może zatem albo złożyć brakujące dokumenty dotyczące osoby
pierwotnie wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy (tu:
potwierdzające ostatecznie posiadanie przez Sławomira Chmarka pięcioletniego
doświadczenia na stanowisku kierownika budowy - uzupełnienie wykazu prac
budowlanych, jakimi kierował), albo w miejsce jednej osoby wskazanej
pierwotnie na stanowisko Kierownika Budowy (tu: Sławomira Chmarka), co do
której nie może złożyć wymaganych dokumentów, wskazać inną osobę (tu:
Tadeusz Rogoż) składając żądane przez Zamawiającego w Ogłoszeniu
dokumenty dotyczące tej osoby. Zgodnie z treścią przepisu art. 26 ust. 3 zd. 2
ustawy Pzp złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty
powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu. Oznacza to, że po uzupełnieniu wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp nie powinny już występować braki wniosku w zakresie tego
warunku udziału w postępowaniu, który był przedmiotem wezwania.
Oczywiście wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji działania
zamawiającego, który nie dostrzegłszy jakiegoś braku wniosku wezwał
wykonawcę wyłącznie do złożenia konkretnego dokumentu, nie wzywając do
złożenia innego - także brakującego dokumentu, skutkiem czego wniosek nadal
dotknięty jest brakami. W takiej sytuacji możliwe jest kolejne wezwanie do
uzupełnienia wniosku poprzez złożenie innego dokumentu niż pierwotnie
żądany (na co wskazują orzeczenia KIO cytowane w uzasadnieniu odpowiedzi
na skargę wniesionej przez Zamawiającego k. 529- 530). W niniejszej sprawie

‘\

■jednak wezwanie nie dotyczyło złożenia konkretnego — określonego z nazwy
dokumentu. Przedmiotem wezwania z dnia 29 czerwca 2010r. było uzupełnienie
wniosku w zakresie dokumentów dotyczących osoby Kierownika Budowy z
uzasadnieniem, iż złożone dokumenty (a właściwie jeden z nich - wykaz osób z
informacją na temat doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia) nie
potwierdzają posiadania przez Sławomira Chmarek co najmniej 5 lat
doświadczenia na stanowisku kierownika budowy. Wykonując to wezwanie
Konsorcjum Pol- Aqua - jak wcześniej wskazano - mogło złożyć dokument
potwierdzający posiadanie wymaganego doświadczenia pierwotnie wskazanego
na stanowisko Kierownika Budowy Sławomira Chmarka (tym samym czyniąc
kompletnym wniosek w zakresie dokumentów wymaganych w punkcie III.2.3 c)
i e) w stosunku do osoby Kierownika Budowy), albo wskazując inną osobę na to
stanowisko - złożyć komplet dokumentów dotyczących tej osoby żądanych w
Ogłoszeniu o zamówieniu. Nie jest zdaniem Sądu Okręgowego dopuszczalna
sytuacja, w której po wykonaniu wezwania do uzupełnienia wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu poprzez złożenie dokumentów,
wniosek ten zostanie „zubożony” i dotknięty jest nadal brakami, nadto w
szerszym zakresie niż dotychczas. Taka sytuacja zaistniała zaś w niniejszej
sprawie, gdy po „wykonaniu” przez Konsorcjum Pol- Aqua wezwania z dnia 29
czerwca 2010r. wniosek tego Konsorcjum posiadał więcej braków niż w
pierwotnym kształcie. Pierwotnie bowiem Konsorcjum to złożyło wszystkie
wymagane dokumenty odnoszące się do osoby Kierownika Budowy (choć jeden
z nich nie potwierdzał spełniania przez osobę wskazaną na stanowisko
kierownika budowy jednego z wymogów postawionych przez Zamawiającego),
w tym: dokumenty potwierdzające, że Kierownik Budowy posiada wymagane
odpowiednie uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie - do kierowania robotami budowlanymi, dokumenty
potwierdzające posiadanie wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej, dokumenty potwierdzające aktualny wpis na listę członków właściwej
Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa. Po „uzupełnieniu” dokumentów
przez Konsorcjum Pol- Aqua Zamawiający dysponował wnioskiem tego
Konsorcjum zawierającym wyłącznie uzupełnienie wykazu osób
uczestniczących w wykonaniu zamówienia z informacją na temat wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i zakresu wykonywanych czynności,
dotyczącego „nowego” Kierownika Budowy, a pozbawionym dokumentów,
które wcześniej były już dołączone do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu (w odniesieniu do pierwotnie wskazanego Kierownika Budowy)
t.j. dokumentów potwierdzających, że Kierownik Budowy posiada wymagane
odpowiednie uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie - do kierowania robotami budowlanymi, dokumentów
potwierdzających posiadanie wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej i dokumentów potwierdzających aktualny wpis na listę członków
właściwej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa. Zdaniem Sądu

,4

:‘Q

i i*;

i

v

Okręgowego powyższych - spowodowanych nieprawidłowym działaniem
samego Wykonawcy Konsorcjum Pol- Aqua - braków wniosku w zakresie
dokumentów żądanych przez Zamawiającego na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu nie można już uzupełnić w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp. Dopuszczenie takiej możliwości pozostawałoby bowiem w
sprzeczności z wymogiem złożenia przez wykonawcę wraz z wnioskiem o
dopuszczenie do udziału w przetargu wszystkich oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i charakterem
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wprowadzającego jako wyjątek od tej zasady
możliwość złożenia brakujących dokumentów lub oświadczeń w dodatkowym
terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Nie sprzyjałoby także
zapewnieniu szybkości i sprawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego dopuszczenie do sytuacji, gdy w ramach uzupełnienia dokumentów
wykonawca składa „cząstkowo” poszczególne dokumenty, jednocześnie
powodując powstawanie braków w zakresie innych dokumentów i oczekując
kolejnego wezwania ze strony Zamawiającego do ich uzupełnienia. Tym samym
zdaniem Sądu Okręgowego Konsorcjum Pol- Aqua we wskazanym przez
Zamawiającego terminie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie złożyło
dokumentów potwierdzających spełnianie przez to Konsorcjum warunków
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą Kierownika Budowy
spełniającego wymogi określone w Ogłoszeniu o zamówieniu. Zgodnie zatem
z treścią przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 tej ustawy podlegało wykluczeniu z udziału
w postępowaniu.

Mając powyższe na względzie Sąd Okręgowy na podstawie art. 198 ust. 2
zd. 2 ustawy Pzp (w brzmieniu obowiązującym przed zmianą dokonaną ustawą
z dnia 2 grudnia 2009r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw) zmienił zaskarżony wyrok w punkcie 1. w ten sposób,
że uwzględniając częściowo odwołanie Konsorcjum Warbud nakazał
Zamawiającemu wykluczenie Wykonawcy Konsorcjum Pol- Aqua S. A. w
Piasecznie i Dragados S. A. w Madrycie w Hiszpanii z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec uwzględnienia w części
odwołania należało na podstawie art. 198 ust. 5 ustawy Pzp w związku z art. 98
k.p.c. zmienić także orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego zawarte
w punkcie 3.4) wyroku w ten sposób, by Zamawiający zwrócił Konsorcjum
Warbud kwotę 740 zł. 67 gr. stanowiącą połowę poniesionych przez to
Konsorcjum kosztów z tytułu wpisu od odwołania. Koszty wynagrodzenia
pełnomocnika w tym postępowaniu winny być wzajemnie zniesione. Częściowe
uwzględnienie skargi skutkować zaś winno zasądzeniem od Zamawiającego na
rzecz Skarżącego Konsorcjum Warbud połowy poniesionych przez to
Konsorcjum kosztów opłaty od skargi uiszczonej w kwocie 100 000 zł. t.j.
kwoty 50 000 zł. i wzajemnym zniesieniem kosztów zastępstwa prawnego w
postępowaniu przed Sądem Okręgowym między stronami na podstawie art. 198
ust. 5 ustawy Pzp w związku z art. 100 k.p.c. Na rzecz przystępującego do

udziału w postępowaniu po stronie Zamawiającego Konsorcjum Hydrobudowa
należało zaś zasądzić od Skarżącego koszty zastępstwa prawnego w
postępowaniu przed Sądem Okręgowym, gdyż w zakresie zarzutów dotyczących
Konsorcjum Hydrobudowa skarga została oddalona. Wysokość kosztów z tego
tytułu została określona na podstawie przepisu § 10 ust. 1 pkt 4 w związku z § 5
i § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia z dnia 28
września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz
ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez

□ - - __________