WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 lipca 2010r.

Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie Wydział IV Cywilny-
-Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący-Sędzia SO Grażyna Kramarska (spr.)

Sędzia SO Elżbieta Gajewska
Sędzia SO Wojciech Szcząska
Protokolant Kinga Zielińska

po rozpoznaniu w dniu 20 lipca 2010 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z odwołania wniesionego przez Stadler Bussnang AG z siedzibą w
Bussnang w Szwajcarii

z udziałem Zamawiającego „Koleje Mazowieckie - KM” Sp. z o.o. w Warszawie
o zamówienie publiczne

na skutek skargi Zamawiającego „Koleje Mazowieckie - KM” Sp. z o.o. w
Warszawie od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu
Zamówień Publicznych w Warszawie z dnia 2 marca 2010r. sygn. akt KIO/UZP
217/10

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 2 marca 201 Or. w sprawie o sygn. KIO/UZP 217/10
krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie wniesione przez Stadler
Bussnang AG z siedzibą w Bussnang w Szwajcarii od rozstrzygnięcia przez
Zamawiającego „Koleje Mazowieckie- KM” Sp. z o.o. w Warszawie protestu z
dnia 22 stycznia 2010r. i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania.

Postępowanie dotyczyło udzielenia zamówienia publicznego na dostawę 16
sztuk nowych, czteroczłonowych elektrycznych zespołów' trakcyjnych. W dniu
12 stycznia 2010r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Stadler Bussnang AC} z siedzibą w Bussnang jednocześnie
informując też o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. prawo zamówień publicznych (dalej ustawa
pzp). Wobec czynności unieważnienia postępowania Stadler Bussnang AG z
siedzibą w Bussnang wniosła najpierw protest a następnie odwołanie zarzucając
Zamawiającemu przede wszystkim naruszenie przepisów⁷: art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy pzp w związku z art. 2 pkt 1 ustawy pzp i art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z
dnia 5 lipca 2001r. o cenach przez bezprawne unieważnienie postępowania
mimo, że cena najkorzystniejszej oferty w tym postępowaniu nie przekracza
kwoty, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, art.

7    ust. 1 i 3 ustawy pzp przez nieudzielanie zamówuenia odwołującemu się mimo,
ze jego oferta została uznana za ofertę najkorzystniejszą a nie zachodzą
przesłanki do unieważnienia postępowania oraz art. 91 ust. 3a ustawy pzp w
związku z. art. 2 pkt 1 ustawy pzp i w związku z art. 2 pkt 7 i art. 9 ust. 1 ustawy
z. dnia 1 1 marca 2004r. o podatku od towarów⁷ i usług przez zastosowanie tego
przepisu w celu oceny spełnienia przesłanek unieważnienia postępowania, który
to przepis ustawy pzp nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie. Zdaniem
Stadler Bussnang AG z siedzibą w Bussnang zostały naruszone też przepisy art.

8    ust. 1, art. 86 ust. 3 i art. 94 ustawy pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W rezultacie odwołujący
się wnosił o unieważnienie czynności polegającej na unieważnieniu
postępowania i o udzielenie mu zamówienia publicznego. Odwołujący podniósł,
że jest spółką mającą siedzibę w⁷ Szwajcarii, która nie jest członkiem Unii
Europejskiej, nie należy też do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, do
strefy Euro oraz do strefy VAT UE, w związku z czym realizacja przedmiotu
zamówienia nie będzie podlegać opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.
Cena netto złożonej przez niego oferty jest jednocześnie ceną brutto. Stanowi ja^
kwota 76 640 000 F4.1R- niższa niż kwota, którą Zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia. Doliczenie do tej ceny kwoty podatku VA1, do
którego rozliczenia zobowiązany jest Zamawiający, narusza literalne i

bu>i

yĄ? Jednoznaczne brzmienie przepisów; w szczególności art. 2 pkt 1 ustawy pzp
fjjwUoraz art. 91 ust. 3a ustawy pzp, gdyż przepis ten dotyczy jedynie
wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów. Odwołujący powołał zasady
wykładni literalnej, konieczność jednakowej interpretacji pojęcia ..cena¹’
zgodnie z definicją z art. 2 pkt 1 ustawy pzp wskazując dodatkowo, że
Zamawiający w szczególności nie miał prawa w celu zbadania przesłanki
unieważnienia postępowania doliczyć do ceny oferty odwołującego się
elementów; które nie stanowią składnika tej ceny - kwoty podatku VAT, do
którego rozliczenia zobowiązany jest Zamawiający - gdyż przepis art. 91 ust. 3a
ustawy pzp winien być stosowany tylko w celu oceny oferty a nie w celu oceny
spełnienia przesłanek unieważnienia postępowania. Odwołujący się powołał się
też na zasadę neutralności podatku VAT wskazując, że kwota podatku VAT nie
będzie stanowić kosztu dla Zamawiającego, gdyż Zamawiający zobowiązany
będzie do rozliczenia podatku VAT z tytułu importu towarów i wykazania
kwoty podatku VAT należnego w Polsce w kwocie 16 860 800 EUR, ale
jednocześnie będzie uprawniony do odliczenia kwoty podatku naliczonego w tej
samej wysokości i w konsekwencji nie będzie ponosić jakichkolwiek obciążeń
w zakresie podatku VAT w związku z zawarciem umowy z odwołującym, w
szczególności nie będzie zobowiązany do odprowadzenia podatku VAT do
Urzędu Skarbowego. Oznacza to, że w celu sfinansowania zamówienia

Zamawiający winien dysponować jedynie kwotą 76 640 000 EUR.

Zamawiający w dniu 29 stycznia 20 lOr. oddalił protest Stadler Bussnang

AG w całości wskazując, że przyjęty przez niego sposób oceny ofert w zakresie
kryterium ceny jest zgodny z zasadą uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców'. Ograniczenie rozwiązania przyjętego w art. 91 ust.
3a ustawy pzp jedynie do oferentów pochodzących z Unii Europejskiej
powodowałoby nieuzasadnione faworyzowanie wykonawców mających
siedzibę w krajach, które nie są członkami Unii. Wskazał, że dla możliwości
oceny rzeczywistego wpływu wyboru oferty wykonawcy zagranicznego, nie
mającego siedziby lub miejsca zamieszkania w Unii Europejskiej, na stan
budżetu, zamawiający winien mieć możliwość ustalenia, w jaki sposób
wysokość ceny wpłynie ostatecznie na kwotę, jaką może przeznaczyć na
realizację zamówienia. Podniósł też, że treść S1WZ była znana wykonawcom a
Stadler Bussnang AG nie wniósł wobec niej środków ochrony prawnej.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w załączniku nr 1 do SIWZ -
„Formularz, oferty” - Zamawiający podał, iż wykonawcy zagraniczni, którzy na
podstawie odrębnych przepisów' nie są zobowiązani do uiszczenia podatku VAT
w Polsce, podają tylko cenę netto, pozostali wykonawcy podają cenę netto i
brutto. W celu porównania ofert do ceny wykonawcy; który podał w ofercie
wyłącznie cenę netto, zamawiający doliczy podatek VAT w ustawowej
wysokości, który sam będzie zobowiązany odprowadzić do właściwego Urzędu
Skarbowego. W piśmie z dnia 23 grudnia 2009r. Zamawiający wyjaśnił treść
formularza oferty podając; że w przypadku, gdy ofertę składa wykonawca, który

/

Z ‘

/’/

f ;•

u

na podstaw ie odrębnych przepisów nie jest zobowiązany do uiszczenia poda\iyęi\
VAT w Polsce, w formularzu ofertowym wpisuje cenę netto a zamawiający^
postąpi zgodnie z przepisem art. 91 ust. 3a ustawy pzp. W odpowiedzi na
pytanie Stadler Bussnang AG z siedzibą w Bussnang Zamawiający w pismach z
dnia 29 grudnia 2009r. podał, że wyjaśnienie zawarte w piśmie z dnia 23
grudnia 2009r. obejmuje sytuację, w której zostaną spełnione dwie przesłanki
wskazane przez Stadler Bussnang AG t.j.: 1) ofertę składa wykonawca, który na
podstawie odrębnych przepisów nie jest zobowiązany do uiszczenia podatku
VAI w Polsce i 2) wybór oferty tego wykonawcy spowoduje powstanie
obowiązku podatkowego Zamawiającego w zakresie dotyczącym
wew'nątrzwspólnotowego nabycia towmrów. Zamawiający oszacował wartość
zamówienia na kwotę 267 860 000 zi. co stanowi równowartość 69 087 720, 20
euro a bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 79 233 149, 07 euro
brutto stanowiącą równowartość kwoty 326 789 200 zł. brutto. Cena ofertowa
Stadler Bussnang AG to kwota 76 640 000 euro netto (zarazem cena brutto),
cena drugiego wykonawcy - wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia wykonawców: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S. A. Holding i
Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S. A. to kwota

75 200 000 euro netto oraz brutto (po doliczeniu podatku VAT) 91 744 000
euro. W toku oceny ofert Zamawiający doliczył do ceny Stadler Bussnang AG
podatek VAT, który miałby odprowadzić do Urzędu Skarbowego w kwocie
16 860 800 euro i do porównania ofert przyjął cenę jego oferty w kwocie
93 500 800 euro.

Krajowa izba Odwoławcza uznała za niesporne między stronami, że cena
netto i cena brutto oierty Stadler Bussnang AG są w takiej samej wysokości oraz
ze ewentualne zawarcie umowy z Odwołującym się spowoduje powstanie
obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego z tytułu importu towarowa
Zgodnie z definicją z art. 2 pkt 1 ustawy pzp cena oferty zawiera podatek VAT,
jeżeli jego wartość jest płacona przez zamawiającego wykonawcy. Jedyny
wyjątek od lej zasady zawiera przepis art. 91 ust. 3a ustawy pzp, zgodnie z
którym jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania obowiązku
podatkowego zamawiającego na podstawie przepisów o podatku od towarów i
usług w zakresie wewnątrz.wspólnotowego nabycia towarów, zamawiający w
celu oceny takiej oierty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od
towarów i usług, który miałby obowiązek zapłacić. Literalna wykładnia tego
przepisu prowadzi zdaniem Izby do wniosku, ze zamawiający może do
przedstawionej w ofercie ceny doliczyć podatek od towarów- i usług jedynie w
sytuacji, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego kwalifikowana byłaby
jako wewnątrzwspolnotowe nabycie towarów i jedynie dla celów oceny oierty.
Stan prawny dotyczący powstania obowiązku podatkowego zamawiającego w
zakresie podatku od towarow i usług z tytułu innego niż wewnątrzwspolnotowe
nabycia towarow pozostał poza regulacją ustawową. Z przepisu art. 7 ust. 1

A/ ,•    . . .

/ ustaw V pzp wwmkąąt lundamentalne zasady prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego - zasada równego traktowania
wykonawców-' i zasada uczciwej konkurencji. Skoro właśnie w celu ich realizacji
ustawodawca zastrzegł obowiązek zamawiającego doliczenia do ceny
przedstawionej w ofercie kwoty podatku VAT w przypadku
wewnątrzw-spólnotowego nabycia towarów., to brak takiej możliwości w
przypadku innego niż wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów (zwanego
importem towarów) daje wykonawcom nie posiadającym siedziby na terenie
państwa Wspólnoty istotną przewagę konkurencyjną. Jest to stan praw ny, co do
którego, zdaniem Izby, można twierdzić, że gdyby ustawodawca działał
racjonalnie taki stan objąłby regulacją ustaw'ową. Wobec oceny, że zaistniała
luka w prawne, którą można określić ..techniczną luką w' prawie”, Izba uznała, że
w celu jej usunięcia należy sięgnąć do w nioskowania przez analogię tzn. należy
zastosować do nieuregulowanego stanu rzeczy (braku obowiązku
zamawiającego doliczenia do przedstawionej w ofercie ceny podatku VAT,
który zamawiający miałby obowiązek zapłacić z tytułu importu towarów)
przepisu art. 91 ust. 3a ustawy' pzp. W związku z powyższym Izba uznała za
prawidłowy sposób obliczenia ceny oferty Stadler Bussnang AG dla potrzeb
oceny ofert. Wybór najkorzystniejszej oferty (ocena ofert) i unieważnienie
postępowania stanowią odrębne czynności zamawiającego. Brak jest zdaniem

Izby możliwości zastosowania analogii i doliczenia do ceny oferty podatku od
towarów i usług na potrzeby stosowania art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawę/ pzp.
Przesłanki unieważnienia postępowania tworzą bowiem katalog enumeratywny i
podlegają ścisłej interpretacji, gdyż stanowią wyjątek unicestwiający cel
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest
zawarcie urnowy w sprawie zamówienia publicznego. Nakaz ścisłej interpretacji
zakłada odwołanie się przede wszystkim do zasad wykładni językowej, zgodnie
z którymi jednakowym pojęciom należy w obrębie danego aktu prawnego
nadawać takie samo znaczenie. Pojęcie „ceny oferty” zawarte w art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy pzp należy rozumieć zgodnie z treścią definicji z art. 2 pkt 1
ustawy pzp. co oznacza, że przy badaniu istnienia przesłanki unieważnienia
postępowania podatek od towarów i usług należy uwzględniać w cenie oferty
jedynie w sytuacji, gdy zawarty jest w kwocie, którą kupujący zobowiązany jest
zapłacić sprzedającemu. Izba dokonała też wykładni celowośćiowej przepisu art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp uznając, że celem tej regulacji jest umożliwienie
zamawiającemu unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy cena
najkorzystniejszej oferty przekracza jego aktualne możliwości finansowe t.j.
przekracza kwotę, jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. W przypadku wyboru oferty wykonawcy, który jest płatnikiem
podatku od towarów i usług, zamawiającego realnie - w' sensie ekonomicznym -
obciąża zarówno ciężar wynagrodzenia wykonawcy jak i ciężar podatku od
towarów i usług. Zamawiający nie odniósł się do przedstawionych przez
Odwołującego się twierdzeń dotyczących tego, że /.amawlajęey jako aktywny

podatnik podatku od towarów i usług jest w stanie rozliczyć wymagany podatek^ ,.z4
od importu towarów niejako ,,na papierze" a czynność rozliczenia nie generuju, /’?

dla niego rzeczywistego obciążenia finansowego w wysokości należnego ........

podatku. 1 ym samym zdaniem Izby unieważnienie przez Zamawiającego
postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający posiada środki w wysokości
pozwalającej na zapłatę wynagrodzenia Wykonawcy niweczy ratio legis
przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. Izba zwróciła też uwagę, iż
rozstrzygając protest Zamawiający powoływał się na to, że cena oferty
Odwołującego się przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, gdy przesłanką unieważnienia postępowania jest
to, by cena najkorzystniejszej oferty przekraczała kw'otę, jaką Zamawiający
może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający jednak nie
podnosił, że obie powyższe kwoty są tożsame i że nie jest możliwe zwiększenie
posiadanych przez niego środków na sfinansowanie zamówienia.

Od wyroku z dnia 2 marca 2010r. skargę wniósł Zamawiający skarżąc
wyrok w całości i wnosząc o zmianę wyroku poprzez oddalenie odwołania
Stadler Bussnang AG z siedzibą w Bussnang. Skarżący zarzucił nierozpoznanie
istoty sprawy poprzez błędne odniesienie się do zarzutów' merytorycznych
Stadler Bussnang AG dotyczących w szczególności naruszenia przepisów' art. 7
Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, art. 7 ust. 1 i 3, art. 93 ust. 1 pkt 4 i art.

188 ust. 7 ustawy pzp oraz art. 33 ust. 4 i art. 86 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 1 1
marca 2004r. o podatku od towarów i usług. Zdaniem Skarżącego naruszone
zostały też przepisy postępowania (bez ich wskazania) poprzez błędne
utożsamianie twierdzeń faktycznych i środków dowodowych przywoływanych
na ich poparcie z twierdzeniami co do wykładni przepisów prawa materialnego
oraz także przepisy prawa materialnego podatkowego i ustawy prawo zamów ień
publicznych (bez ich wskazania) poprzez ich biedną wykładnię prowadząca^ do
biednego ustalenia, że cena najkorzystniejszej oferty nie przekracza kwoty
przeznaczonej przez zamawiającego na realizację przedmiotu zamówienia,
wskutek czego KIO wadliwie nakazała Skarżącemu unieważnić czynność
unieważnienia postępowania, podczas, gdy przy prawidłowym zastosowaniu
przepisów prawa odwołanie powinno zostać oddalone. Skarżący podniósł, że
zgodnie z art. 33 ust. 1 ustawy o VAT podatnicy dokonujący importu towarów
są zobowiązani do obliczenia i wykazania w zgłoszeniu celnym kwoty podatku
KAT, stosownie zaś do ust. 4 tego przepisu dodatkowo do wpłacenia kw-oty
obliczonego podatku w terminie 10 dni od daty zawiadomienia przez organy
celne o wysokości należności podatkowych. Skarżący zatem będzie obciążony
podatkiem VAT z tytułu importu towarów ze Szwajcarii w kwocie
odpowdadającej równowartości 16 860 800 14 17. który będzie musial fizycznie

wpłacić do urzędu celnego. Dokonane przez Izbę przeciwne ustalenie narusza
przepis art. 33 ust. 4 tej ustawy, lym samym Skarżący będzie musial
dysponować kwotą 93 500 800 14.47, na którą składa się wynagrodzenie należne
Przeciwnikowi skarci (76 640 000 14 47) oraz podatek KA I (16 860 800 PT 47)

podlegając) wpłacie do urzędu, choć Skarżący będzie uprawnione na
późniejszym etapie do uzyskania zwrotu podatku VAT naliczonego z. tytułu
importu towarów ze Szwajcarii. Możliwość rozliczenia importu towarów
poprzez mechanizm reoerse charge dotyczę jedynie towarów objętych procedurą
uproszczona^ której zastosowanie obwarowane jest wieloma warunkami,
których spełnienie w przypadku Skarżącego nie będzie możliwe. W celu
zastosowania procedury uproszczonej niezbędne jest uzyskanie pozwolenia
Dyrektora Izby Celnej a czas oczekiwania na jego uzyskanie obecnie wynosi
około jednego roku. Dlatego w przypadku, gdyby Skarżący nie miał możliwości
zawarcia umowy z agencją celną posiadającą stosowne pozwolenie (co jest
wysoce prawdopodobne, gdyż agencje celne nie zawierają umów w odniesieniu
do procedur uproszczonych w przypadku, gdy transakcja ma jednorazowy
charakter), Skarżący nie mógłby zastosować procedury uproszczonej.
Dodatkowo w celu skorzystania z procedury uproszczonej niezbędne będzie
ustanowienie zabezpieczenia na rzecz organów podatkowych a z uwagi na
obecną sytuację Skarżącego otrzymanie takiej gwarancji może okazać się
niemożliwe. Wskazując na naruszenie przepisów ustawy prawo zamówień
publicznych Skarżący podniósł, że zastosowanie wykładni literalnej godzi w
podstawowe zasady tej ustawy t.j. zasadę uczciwej konkurencji i zasadę
równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, gdyż w niemal jednakow-ej sytuacji, gdy Skarżący zobowiązany
jest do zapłacenia podatku od towarów i usług (w przypadku wykonawcy
krajowego- w cenie a w przypadku importu dostaw-'- odpowiedniemu urzędowi)
ustawodawca nakazuje zamawiającemu zachowywać się odmiennie ze względu
na brak dostatecznej percepcji i antycypacji zdarzeń, które w toku postępowania
o udzielenie zamówienia mogą wystąpić. Zdaniem Skarżącego stanowisko KIO
jest wewnętrznie sprzeczne, gdyż, w celu uniknięcia niekorzystnych skutków

luki prawnej KIO godzi się na dopuszczenie wnioskowania przez analogię i
zastosowanie mechanizmu ocenę ofert przewidzianego na wypadek
wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów do importu towarów; jednak w
przypadku oceny przesłanek unieważnienia postępowania nie przeprowadza
dogłębnej analizy problemu opierając się na błędnych założeniach, że importer-
Skarżący nie będzie zobowiązane do realnej zapłaty podatku VAT. Dokonana
przez KIO wykładnia celowościowa art. 93 ust. ł pkt 4 ustawy pzp pomija ratio
legis wprowadzenia tego przepisu, którym jest ochrona zamawiających przed
nabywaniem usług, dostaw lub robót budowlanych w sytuacji, gdy mogłoby to
godzić w jego interes finansowy z uwagi na brak dostatecznej wielkości
środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia.

Po wydaniu wyroku przez KIO i po upływie terminu do jego zaskarżenia
w piśmie z dnia 19 maja 20lOr. (k. 321- 330) swe przystąpienie do udziału w
sprawie zgłosił Prezes Urzędu Zamówień Publicznych powołując się na treść
przepisu art. 198b ust. 4 zd. 2 i 3 ustawy pzp oraz art. 60 S 1 k.p.c., wnosząc o
zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie odwołania.

Postanowieniem z dnia 20 lipę a 201 Or. Sąd Okręgowy Warszawa- Praga w\^-
Warszawie odmówił Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych dopuszczenia
do udziału w sprawie. Zgodnie z treścią przepisu art. 198b ust. 4 zd. 2 ustawy
pzp Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może nie tylko wnieść skargę na
orzeczenie KIO, lecz także przystąpić do toczącego się postępowania, przy
czym do czynności podejmowanych przez Prezesa Urzędu stosuje się
odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks
postępowania cywilnego o prokuratorze. Przepis ten obowiązuje od dnia 29
stycznia 201 Or. Wcześniej jego odpowiednikiem był przepis art. 195 ustawy pzp
dający Prezesowo Urzędu Zamówień Publicznych uprawnienie do wniesienia
skargi na orzeczenie KIO i nakazujący stosować w takim przypadku do
czynności podejmowanych przez Prezesa Urzędu przepisy ustawy z dnia 17
listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego o prokuratorze. Zmiana
została dokonana ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, która w art. 4 stanowi, że
do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i konkursów wszczętych
przed dniem wejścia w- życie niniejszej ustawy oraz do protestów, odwołań i
skarg dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej sprawie zostało
wszczęte w dniu 19 listopada 2009r. a zatem przed dniem wejścia w życie
ustawy zmieniającej ustawę pzp, w związku z czym przy ocenie możliwości
przystąpienia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do udziału w sprawie
należy stosować przepisy dotychczasowe - obowiązujące przed datą 29 stycznia

201 Or. Wskazuje na to jednoznaczne określenie, ze przepisy dotychczasowe
należy stosować „do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy”. Użycie przez
ustawodawcę ogólnego sformułowania: „postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego” oznacza w tym przypadku, że bez żadnych wyłączeń do wszelkich
etapów tego postępowania (w tym do szczegółowo wymienionych jego etapów
dotyczących protestów , odwołań i skarg), jeśli zostało ono wszczęte przed datą
wejścia w życie ustawy zmieniającej, należy stosować przepisy w brzmieniu
dotychczasowym. Przy tak określonym zakresie stosowania przepisów
dotychczasowych brak było potrzeby formutow-ania szczególnego przepisu
dotyczącego wyłącznie udziału Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w
postępowaniu przed Sadem rozpoznającym skargę uczestnika postępowania od
wyroku KIO, o ile ustawodawca nie zamierzał wy łączyć spod tej zasady akurat
udziału Prezesa Urzędu w tym postępowaniu. Brak takiego wyłączenia sprawia,
ze wbrew ogólnej zasadzie bezpośredniego stosowania ustawy' od daty jej
wejścia w życic, przepis art. 198b ust. 4 ustawy pzp zgodnie z wola
ustawodawcy wyrażoną w przepisach międzyczasowych, obowiązuje w-
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych w dacie 29
stycznia 201 Or. oraz po tej dacie. Z treści dotychczas obowiązującego przepisu
art. 195 ustawy' pzp mówiącego o stosowaniu do czynności podejmowanych

przez'Prezesa Urzędu odpow iednio przepisów ustawy z dnia 17 listopada 1964
r. - Kodeks postępowania cywilnego o prokuratorze, także nie można wywieść

uprawnienia Prezesa Urzędu do przystąpienia do udziału w sprawie w inny
sposób niż poprzez wniesienie skargi na orzeczenie KIO. Co prawda art. 60 § I
k.p.e. stanowi, że prokurator może wstąpić do postępowania w każdym jego
stadium, nie jest związany z żadną ze stron, może składać oświadczenia i
zgłaszać wnioski, jakie uzna za celowe, oraz przytaczać fakty i dowody na ich
potwierdzenie, jednak odesłanie do stosowania przepisów⁷ Kodeksu
postępowania cywilnego o prokuratorze w przepisie dającym Prezesowi Urzędu
legitymację do wniesienia skargi na orzeczenie KIO (w kolejnym zdaniu po
zdaniu mówiącym o wnoszeniu skargi) oznacza zdaniem Sądu Okręgowego, że
wyłącznie do czynności Prezesa Urzędu związanych z wniesioną przez niego
skarga^ na takie orzeczenie należy odpowiednio stosować przepisy o
prokuratorze, w tym przepis art. 60 § 1 k.p.e., nie oznacza zaś, że Prezes
Urzędu, jeśli nie wniesie skargi na orzeczenie KIO, może przystąpić do udziału
w sprawie na podstawie art. 195 ustawy pzp. Taką możliwość stworzył dopiero
przepis art. 198b ust. 4 zd. 2 ustawy pzp, który jednak - jak wcześniej
wspomniano - nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie. Mając powyższe
na względzie Sąd Okręgowy odmówi! Prezesowo Urzędu dopuszczenia do
udziału w niniejszej sprawie.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga Zamawiającego „Koleje Mazowieckie- KM” Sp. z o.o. w
Warszawie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy zauważyć, że zgodnie z treścią art. 4 ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw zastosowanie w niniejszej sprawie winny znaleźć
przepisy ustawy prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym
przed datą 29 stycznia 2010r., co w szczególności skutkuje występowaniem w
przepisach art. 86 ust. 3 ustawy pzp i art. 93 ust. I pkt 4 ustawy pzp zwrotów o
różnej treści: „kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia" i „kwota, jaką zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia”, które przez Skarżącego w niniejszej sprawie często
używane są zamiennie (po zmianie ustawy brzmienie powyższych pojęć w obu
przepisach zostało ujednolicone - występuje pojęcie „kwota, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia").

Przy bezspornym stanie faktycznym niniejszej sprawy spór dotyczy w
istocie interpretacji przepisów prawa - ustawy pzp: art. 93 ust. 1 pkt 4 oraz art.
91 ust. 3a pod kątem możliwości zastosowania przewidzianego w tym ostatnim
przepisie doliczenia do ceny oferty podatku od towarów i usług obciążającego
zamawiającego. Zamawiający dla potrzeb oceny oferty wykonawcy Stadler
Bussnang AG z siedzibą w Bussnang dostrzegając lukę w prawie zastosował per
analogiam przepis art. 91 ust. 3a ustawy pzp mimo, że zgodnie z literalnym
brzmieniem tego przepisu miałby on zastosowanie wyłącznie w sytuacji. gd\

wybór oierty wykonawcy prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego
Zamawiającego w zakresie dotyczącym wewnątrzwspólnotowego nabyeką.,
towarów, a nabycie towarów od Stadler Bussnang AG z siedzibą w Bussnang '
nie stanowiłoby wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów tylko import
towarów (choć także powodowałoby powstanie obowiązku podatkowego
Zamawiającego w zakresie podatku VAT). Prawidłowość dokonania takiej
wykładni przepisu art. 91 ust. 3a ustawmy pzp (niekwestionowanej zresztą przez
Stadler Bussnang AG z siedzibą w Bussnang) pozostaje jednak poza sferą
badania Sądu Okręgowego, gdyż czynność oceny ofert (wyboru oferty
najkorzystniejszej) przy zastosowaniu przepisu art. 91 ust. 3a ustawą' pzp nie
była przedmiotem zaskarżenia na żadnym etapie postępowania (vide art. 198
ust. 4 ustawy pzp).

Należy jednak zwrócić uwagę na to, że z treści przepisu art. 91 ust. 3a ustawy
pzp wynika, że zamawiający może w sytuacji określonej w hipotezie tego
przepisu doliczyć do przedstawionej w ofercie ceny podatek od towarów i usług,
który miałby obowiązek zapłacić, w celu oceny takiej oferty a zatem dokonując
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (vide art. 91 ust. 1- 3 ustawy pzp).
Z treści tego przepisu nie daje się zatem wywńeść wyrost uprawnienia
zamawiającego do doliczenia obciążającego go podatku VAT do ceny oferty
przy czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawą⁷ pzp. Czynność oceny ofert i czynność unieważnienia postępowania są
bowiem różnymi czynnościami zamawiającego i gdyby wolą ustawodawcy było
umożliwienie zamawiającemu doliczenia podatku VAT do ceny oferty także
przy czynności unieważnienia postępowania, to znalazłoby to wyraz w treści
przepisu art. 91 ust. 3a ustawą pzp lub w treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy pzp. Przepis art. 93 ust. I pkt 4 ustawy pzp umożliwia zamawiającemu
unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty

przewyższa kwotę, która zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Rację ma Przeciwmik skargi twierdząc, że pojęcie ceny jest legalną
i jasną definicją, nie podlegająca interpretacji, zawartą w przepisie art. 2 ust. 1
ustawę pzp w związku z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipea 200 lr. o cenach,
zgodnie z którymi cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą
kupujący jest obowiązany zapłacie przedsiębiorcy za towar lub usługę, w cenie
uw-zględnia się podatek od towarów i usług, jeśli na podstawie odrębnych
przepisów sprzedaż towaru lub usługi podlega obciążeniu tym podatkiem. Ceną
w niniejszej sprawie jest więc kwota, która Zamawiający zobowiązany jest
zapłacić wykonawcy w realizacji umowy w przedmiocie zamówienia
publicznego i zawiera ona podatek VAI tylko w sytuacji, gdy podatek ten
zobowiązany jest uiścić wykonawca z tytułu sprzedaże towarow. Jeśli zas
wykonawca nie jest obciążony podatkiem VAT z tytułu sprzedażą' towarow a

obciążony jest nim - z tytułu nabycia towarów..... wykonawca, to w cenie oierty

nie może bęc uwzględniony ten podatek, bo nie jest on wówczas składnikiem
cenę czyli należności zamawiającego wobec wykonawcę; Jakie rozumienie

pojęcia cena skutkowało dodaniem w art. 91 szczególnej regulacji (ustęp 3a)

•^x pozwalającej na dokonanie przez zamawiającego zabiegu matematycznego
polegającego na doliczeniu do ceny (rozumianej jako należność zamawiającego
wobec wykonawcy z tytułu umowy sprzedaży) podatku VAT obciążającego
zamawiającego. Taka regulacja nie została jednak powtórzona przez
ustawodawcę w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, nie uprawnia on zatem
zamawiającego do doliczenia do ceny oferty podatku VAT, jakim obciążone jest

nabycie przez niego towarów- (import towarów).

Zdaniem Sądu Okręgowego brzmienie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp
jest jednoznaczne i nie pozwala na nadawanie temu przepisowi innego
znaczenia niż wynikające z jego literalnej wykładni - podstawą unieważnienia
postępowania może być tylko taka sytuacja, gdy cena najkorzystniejszej oferty
przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Słusznie podnosi Stadler Bussnang AG z siedzibą w Bussnang, że
wykładnia językowa ma pierwszeństwo zastosowania a inne reguły mają
zastosowanie wówczas, gdy językowa nie dąje jednoznacznego wyniku (co w
niniejszej sprawie nie ma miejsca). Przypisywanie użytemu w tym przepisie
pojęciu „cena” innego znaczenia niż wynikające z definicji z art. 2 ust. 1 ustawy
pzp oznaczałoby interpretację przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp contra
legem.

Za całkowicie chybiony należy uznać zarzut skargi mówiący o tym, że
zastosowanie takiej wykładni literalnej godzi w podstawowe zasady tej ustawy
t.j. zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż w niemal
jednakowej sytuacji, gdy Skarżący zobowiązany jest cło zapłacenia podatku od
towarów i usług (w przypadku wykonawcy krajowego- w cenie a w przypadku
importu dostaw- odpowiedniemu urzędowi) ustawodawca nakazuje
zamawiającemu zachowywać się odmiennie. Możliwość doliczenia (lub nie)
przez zamawiającego podatku VAT dla potrzeb oceny istnienia przesłanek
unieważnienia postępowania z przyczyn określonych w art. 93 list. 1 pkt 4
ustawy pzp w żadnym bowiem razie nie wpływa na realizację uprawnień
wykonawców do uczestniczenia w postępowaniu na zasadach uczciwej
konkurencji i równego traktowania, gdyż do unieważnienia postępowania z tych
przyczyn dochodzi na etapie, gdy został już dokonany wybór oferty
najkorzystniejszej a więc, gdy „konkurencja" między wykonawcami została
zakończona (tak jak w niniejszej spraw ie, gdy doszło już do „prawomocnego”
wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyż czynność oceny ofert nie została
zaskarżona).

Sąd Okręgowy podziela też pogląd Przeciwnika skargi dotyczący konieczności
ścisłego interpretowania przepisu art. 93 ustawy pzp z tego względu, że określa
on przesłanki unicestwienia postępowania w przedmiocie zamówienia
publicznego (vide też cytowane przez niego orzeczenia - przypisy na k. 340).
Oznacza to, że unieważnienie postępowania może nastąpić w\łącznie z

lo

przyczyn wskazanych w tym przepisie bez możliwości rozszerzenia
zamkniętego katalogu tych przyczyn. Umożliwienie zamawiającemu doliczenia
do ceny oferty podatku VAT w celu ustalenia, czy istnieją przesłanki
unieważnienia postępowania mimo, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp
tego nie przewiduje, stanowiłoby obejście zakazu rozszerzającej wykładni tego
przepisu, gdyż powodowałoby powstanie nowej przesłanki unieważnienia
postępowania, nie przewidzianej przez ustawodawcę.

Przesłanką unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy pzp jest sytuacja, gdy cena oferty najkorzystniejszej przekracza kwotę,
jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W
niniejszej sprawie Skarżący powołuje się na to, że cena oferty Stadler Bussnang
AG z siedzibą w Bussnang przekracza kwotę wskazaną przez niego na
podstawie art. 86 ust. 3 ustawy pzp jako kwota, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Brak jest jednak argumentacji
przemawiającej za tym, że kwota, którą Skarżący zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia jest tożsama z kwotą, którą może na ten cel
przeznaczyć i że Skarżący nie może uzyskać dodatkowych środków na
sfinansowanie zamówienia, na którego priorytetów)' charakter sam przecież się
powoływał.

Wobec dokonania przez Sąd Okręgowy wykładni przepisu art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy pzp uznającej za niedopuszczalne doliczenie przez Zamawiającego
podatku VAT do ceny oferty dla potrzeb oceny istnienia przesłanek
unieważnienia postępowania, a tym samym uznania, że nie zachodzi w
niniejszej sprawie przesłanka unieważnienia postępowania wskazana przez
Zamawiającego, dyskusja dotycząca neutralności podatku VAT oraz sposobu
rozliczenia przez Zamawiającego podatku VAT obciążającego go z tytułu
importu towarów w związku z realizacją przedmiotu zamówienia ma w
niniejszej sprawie drugorzędne znaczenie, nie może bowiem wpłynąć na treść
rozstrzygnięcia. Nie można jednak nie zauważyć, że Skarżący w żaden sposób
nie wykazał, że nie będzie możliwe w jego przypadku zastosowanie instytucji
reverse charge dla rozliczenia podatku od importu towarów w przypadku
realizacji przedmiotu zamówienia - jego stanowisko w tym przedmiocie opiera
się wyłącznie na przypuszczeniach.

Mając powyższe na względzie Sąd Okręgowy oddalił skargę
Zamawiającego na podstawie art. 198 ust. 2 ustawy pzp. O kosztach
postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 198 ust. 5 ustawy pzp i art. 98 k.p.c.
w związku z art. 194 ust. 2 ustawy pzp oraz § 6 pkt 7 i § 12 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia z dnia 28 września 2002 r. w
sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb
Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę