WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 maja 2012 r.

Sąd Okręgowy Warszawa - Praga w Warszawie IV Wydział Cywilny - Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący:    SSO Beata Janusz

SO Marcin Łochowski
SR (del.) Paweł Iwaniuk - spr.
Rafał Jadacki

po rozpoznaniu w dniu 29 maja 2012 r. w Warszawie na rozprawie sprawy

z odwołania Dragados S.A. w Madrycie (Hiszpania)

przeciwko zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie
o udzielenie zamówienia publicznego
na skutek skargi Dragados S.A. w Madrycie (Hiszpania)

na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych w
Warszawie z dnia 1 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO/UZP 606/11

I. zmienia zaskarżony wyrok w zakresie punktu 1. i nakazuje Skarbowi Państwa -
Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
unieważnić czynność z dnia 22 lutego 2011 r. polegającą na unieważnieniu
postępowania pod nazwą „Budowa drogi krajowej Nr S7 o parametrach drogi
ekspresowej na odcinku koniec obwodnicy Radomia - granica województwa
mazowieckiego” oraz w zakresie punktu 2. w ten sposób, że kosztami
postępowania odwoławczego przed Krają Izbą Odwoławczą obciąża Skarb
Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad i zasądza od
Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na
rzecz Dragados S.A. w Madrycie (His^ańiapkwątę 8044,00 (osiem tysięcy

czterdzieści cztery i 00/100) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą;

II.    oddala skargę w pozostałym zakresie;

III.    zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad

w Warszawie na rzecz Dragados S.A. w Madrycie (Hiszpania) kwotę
1.003.600,00 zł (jeden milion trzy tysiące sześćset i 00/100 złotych) tytułem
zwrotu kosztów postępowania za instancję odwoławczą.

Sygn. akt IV Ca 527/11

Uzasadnienie

Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych po
rozpoznaniu odwołania wniesionego przez DRAGADOS S.A. w Madrycie (Hiszpania) od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
protestu z dnia 4 marca 2011 r. wyrokiem z dnia 1 kwietnia 2011 r. oddaliła odwołanie i
obciążyła kosztami postępowania odwołującego zaliczając na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych koszty w wysokości 4444,00 zł z kwoty wpisu uiszczonego przez
odwołującego i dokonując zwrotu kwoty 15556,00 zł na jego rzecz.

Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych
ustaliła, iż zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych Autostrad - prowadzi w
trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (dalej pzp), postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest budowa drogi krajowej Nr S7 o parametrach drogi ekspresowej na
odcinku: koniec obwodnicy Radomia - granica województwa mazowieckiego. Ogłoszenie
o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31
października 2009 r., pod numerem 2009/S 211-303389 gdzie termin do składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został wyznaczony na dzień 30
listopada 2009 r. Dnia 28 stycznia 2010 r. odwołujący został poinformowany, iż spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Termin składania ofert był przesuwany, ostatecznie
został wyznaczony na dzień 22 września 2010 r. Bezpośrednio przed otwarciem ofert
zamawiający poinformował, iż na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę
742.898.900,00 zł brutto. Odwołujący złożył ofertę z ceną 676.693.832,72 zł brutto i
dwukrotnie w wyniku wezwania zamawiającego przedłużał termin związania ofertą
dokonując przedłużenia ważności wadium. Zamawiający nie dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty, a dnia 22 lutego 2011 r. przesłał między innymi odwołującemu
informację o unieważnieniu postępowania, powołując się na przesłankę określoną w art.
93 ust. 1 pkt. 6 pzp. W uzasadnieniu tej czynności zamawiający wskazał na uchwalenie
przez Radę Ministrów dnia 25 stycznia 2011 r. nowego programu wieloletniego dla
rozwoju sieci dróg krajowych, który został dostosowany do aktualnych możliwości
finansowych państwa oraz wyznaczonych limitów finansowych na realizację zadań
inwestycyjnych.

Izba ustaliła, iż stosownie do powołanej uchwały Nr 10/2011 Rady Ministrów z dnia
25 stycznia 2011 r. w sprawie ustanowienia programu wieloletniego pod nazwą „Program
Budowy Dróg Krajowych na lata 2011 - 2015”, określony w niej program ma być
realizowany od dnia 1 stycznia 2011 do dnia 31 grudnia 2015 r. Powołana uchwała
weszła w życie z dniem jej podjęcia, uchylając uchwałę Rady Ministrów nr 163/2007 z
dnia 25 września 2007 r. w sprawie ustanowienia programu wieloletniego pod nazwą
„Program Budowy Dróg Krajowych na lata 2008 - 2012”, obowiązującą w dacie wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba ustaliła, iż inwestycja
stanowiąca przedmiot postępowania nie została ujęta w liście zadań wskazanych do
realizacji (załącznik nr 1 do uchwały), wskazana została jako zadanie priorytetowe,
którego realizacja może się rozpocząć do 2013 r. (poz. 11 załącznika 1a do uchwały).
Izba ustaliła, iż możliwość realizacji zadań wymienionych w załączniku nr 1a
uwarunkowana jest uzyskaniem oszczędności, na skutek kolejnych rozstrzygnięć
przetargów, ostatecznego rozliczenia i zamknięcia finansowania inwestycji oddawanych
do użytku lub w wyniku decyzji Rady Ministrów akceptującej przekroczenie ustalonego
limitu 82,8 mld zł., przewidzianego dla zadań inwestycyjnych, których budowa rozpocznie
się do 2013 r.

Wykonawcą programu ustanowiono w powyższej uchwale zamawiającego.

W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu
Zamówień Publicznych zważyła, iż przy rozpatrywaniu złożonych środków ochrony
prawnej konieczne jest zastosowanie ustawy w brzmieniu obowiązującym w chwili
ogłaszania przetargu, zgodnie z treścią art. 4 ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. z 2009 r. nr 219, poz. 1706) oraz treścią art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2009 r., nr 223, poz. 1778). Nadto wskazała, iż odwołujący się posiada
interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp z uwagi na fakt, że unieważnienie
postępowania spowodowało, że utracił on możliwość uznania swojej oferty za
najkorzystniejszą oraz szansę na uzyskanie zamówienia.

Izba stwierdziła także, iż okoliczności faktyczne w sprawie nie budziły wątpliwości i
nie były między stronami sporne. Spór natomiast dotyczył prawa, a konkretnie
prawidłowości uznania istnienia przesłanek pozwalających zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6
pzp unieważnić postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia. Izba wskazała, iż
powołany przepis stanowi, iż zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie
można było wcześniej przewidzieć. W ocenie Izby wykładnia przepisów pozwalających na
unieważnienie postępowania, stanowiąc wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia
postępowania w celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę,
musi mieć charakter ścieśniający. Oznacza to zdaniem Izby, iż zamawiający powołujący
się na przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 pzp może postępowanie unieważnić tylko przy
kumulatywnym spełnieniu trzech przesłanek połączonych adekwatnym związkiem
przyczynowo - skutkowym w postaci (1) zmiany o istotnym charakterze, (2) powodującej,
że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, i (3)
braku możliwości wcześniejszego przewidzenia wystąpienia tej okoliczności. Okoliczności
uzasadniające unieważnienie przetargu mogą mieć charakter okoliczności faktycznych lub
prawnych, a oceny czynności unieważnienia postępowania dokonać należy, na dzień jej
dokonania, według stanu prawnego oraz stanu rzeczy istniejących w tej dacie, z
zastrzeżeniem, iż przyczyny unieważnienia były niemożliwe do przewidzenia w dacie
wszczęcia postępowania.

Mając powyższe względy na uwadze Izba uznała, iż skutkiem uchwalenia nowego
programu budowy dróg krajowych na lata 2011 - 2015, jest utrata przez zamawiającego
środków, które mógłby przeznaczyć na realizację zamówienia oraz zmiana stanu
prawnego w stosunku do istniejącego w dacie wszczęcia postępowania, co stanowi
zmiany o charakterze istotnym. W ocenie Izby zmiana programu uchwalonego na lata
2008 - 2012 w trakcie jego realizacji spowodowała, iż możliwość wykonania inwestycji
stanowiącej przedmiot zamówienia została wstrzymana do momentu uzyskania
oszczędności w ramach środków przewidzianych w Krajowym Funduszu Drogowym na
kwotę 82,8 mld zł począwszy od 2010 r. Niewątpliwie w dacie unieważnienia
postępowania zamawiający nie posiadał środków umożliwiających zawarcie umowy z
odwołującym się. Na dzień wydania wyroku przez Izbę zawarcie umowy z odwołującym
się również skutkowałoby naruszeniem programu. Tak więc status inwestycji stanowiącej
przedmiot postępowania, przeznaczonej warunkowo do realizacji oraz zastrzeżenie, że
postępowanie go dotyczące może zostać rozpoczęte jedynie w razie uzyskania
oszczędności lub akceptacji Rady Ministrów, stanowią zmiany okoliczności o charakterze
istotnym, z punktu widzenia dalszego prowadzenia procedury. Zarazem Izba uznała, iż
nie można też z cała pewnością przyjąć, że odłożenie w czasie realizacji inwestycji
stanowiącej przedmiot zamówienia ma przemijający, a nie trwały charakter. Spełnienie
warunków umożliwiających jej rozpoczęcie ma charakter zdarzeń przyszłych i
warunkowych - uzyskania oszczędności lub akceptacji Rady Ministrów dla przekroczenia
limitu wydatków - uzależnionych od stanu finansów państwa.

Jednocześnie Izba wskazała, iż odwołujący nie wykazał, aby zamawiający uzyskał
akceptację Rady Ministrów na przekroczenie ustalonego limitu środków przeznaczonych
w Krajowym Funduszu Drogowym oraz budżecie państwa na realizację mowy, jak też nie
wykazał istnienia oszczędności umożliwiających realizację zamówienia na inwestycjach
objętych załącznikiem nr 1.

Izba uznała także, że zmiana okoliczności miała charakter nieprzewidywalny,
bowiem zmiana wieloletniego programu rozwoju dróg krajowych na lata 2008 - 2012 w
trakcie jego realizacji, ograniczenie finansowanych lub współfinansowanych z budżetu
państwa inwestycji infrastrukturalnych, które weszły już w fazę realizacji (wszczęcie
procedury wyłonienia wykonawcy), ma charakter wyjątkowy, a tym samym
nieprzewidywalny. Kategoria przewidywalności referuje się bowiem do zwykłych
warunków prowadzenia działalności, w których czynniki zewnętrzne nie mają
przesądzającego wpływu na wykonanie zamierzonych planów. Zamawiający wszczynając
postępowanie działał na podstawie obowiązującej uchwały Rady Ministrów dotyczącej
realizacji programu wieloletniego, mógł więc racjonalnie przypuszczać, że w wyniku
rozstrzygnięcia postępowania będzie mógł zrealizować zamierzoną inwestycję. Izba
natomiast nie dopatrzyła się podstaw do przyjęcia, że zamawiający nawet przy
zachowaniu należytej staranności mógł przewidzieć, że nie będzie dysponował środkami
wystarczającymi do zrealizowania tego konkretnie zamówienia. W dacie wszczęcia
postępowania zamawiający dysponował wszak stosownymi środkami umożliwiającymi
zawarcie umowy z odwołującym się, za cenę wskazaną w ofercie. Również czynności
zamawiającego, który podjął działania zmierzające do przedłużenia ważności oferty
odwołującego się oraz zabezpieczenia jej wadium, wskazują na zamiar ukończenia
postępowania. Z punktu widzenia zamawiającego utrata posiadanych środków nastąpiła
skutkiem decyzji podmiotu zewnętrznego - Rady Ministrów. O zaistnieniu tej okoliczności
można mówić najwcześniej w dacie podjęcia uchwały.

Izba uznała , że spełniona została również przesłanka braku interesu publicznego
w prowadzeniu postępowania. Podzielając dotychczasowe poglądy orzecznictwa
dotyczące braku tożsamości interesu publicznego z interesem zamawiającego, wskazała,
że nie mają one zastosowania w okolicznościach niniejszej sprawy. Stwierdzenie istnienia
lub braku spełnienia przesłanek do unieważnienia postępowania jest badane ad casum w
okolicznościach konkretnego przypadku. Izba uznała, że budowa dróg leży w interesie
publicznym. Jednak wobec ograniczenia środków na ten cel nie jest możliwa realizacja
wszystkich uprzednio zamierzonych inwestycji w jednym czasie. W uchwale Rady
Ministrów z dnia 25 stycznia 2011 r. zawarta została, przez podział na załączniki Nr 1 i 1 a,
swoista gradacja postępowań. Z tego też powodu w interesie publicznym leży
przestrzeganie dokonanego podziału, tak by prawidłowa realizacja inwestycji uznanych
przez Radę Ministrów za najistotniejsze nie była narażona na szwank. Wskazać też
trzeba, że o ile zrealizowanie zamierzonych inwestycji w zakresie infrastruktury drogowej
wychodzi naprzeciw potrzebom społecznym (mieści się w szeroko pojmowanym interesie
publicznym), o tyle zaciąganie przez zamawiającego zobowiązań, z których na dzień ich
podjęcia nie mógłby się wywiązać przeczy interesowi publicznemu wprost. Interes
publiczny w badanej sprawie winien być oceniany z uwzględnieniem sytuacji finansowej
państwa i uwarunkowanej nią możliwości realizacji przedsięwzięć. Zatem, o ile wykonanie
umowy stanowiącej przedmiot zamówienia - budowy drogi krajowej Nr S7 o parametrach
drogi ekspresowej na odcinku koniec obwodnicy Radomia - granica województwa
mazowieckiego leży w interesie publicznym, o tyle obecnie dalsze prowadzenie
postępowania, z uwagi na brak środków umożliwiających sfinansowanie wykonania
umowy, jest z tym interesem sprzeczne. Teza zawarta w uchwale Trybunału
Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r., sygn. W/96 - wielokrotnie podnoszona w
orzecznictwie Izby, na którą powołują się tak odwołujący się, jak i zamawiający, głosi iż
„za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku
realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji
rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie
dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego”.
Zdaniem Izby uznać zatem trzeba, że interes publiczny wyraża się przede wszystkim w
bezpieczeństwie finansowym państwa, którego zachwiane powodować będzie zagrożenie
zaniechanie wykonania obowiązków ciążących na państwie z mocy ustaw - wypłaty
świadczeń socjalnych, finansowania świadczeń zdrowotnych oraz świadczenia innych
usług wskazanych przykładowo w powołanej uchwale. Korzyści uzyskane w wyniku
wykonania zamówienia w danych wyjątkowych okolicznościach sprawy nie mogą
przeważać nad koniecznością zapewnienia stabilności finansowej państwa.

Izba dodatkowo podkreśliła, że prowadzenie postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego oraz wykonywanie umów w sprawie zamówienia publicznego nie stanowią
celu samego w sobie, który może być postrzegany w oderwaniu od szerszego kontekstu.
Zamawiający udzielając zamówień gospodarują co do zasady środkami publicznymi,
służącymi zaspokojeniu potrzeb szerszej zbiorowości, następuje to jednak w ramach
realizacji budżetu (vide: art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach
publicznych - Dz. U. z 2007 r., nr 19, poz. 115 ze zm.). Nad realizacją budżetu czuwa
Rada Ministrów. Uznać zatem należy, że wobec zaistniałych wyjątkowych okoliczności,
unieważnienie postępowania mieści się w interesie publicznym. Sprzyja bowiem
zachowaniu bezpieczeństwa finansowego państwa oraz pozwala na realizację umów w
zakresie rozwoju infrastruktury drogowej, wskazanych przez Radę Ministrów, możliwych
do wykonania w aktualnej sytuacji finansów publicznych.

W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a pzp oddaliła odwołanie,
orzekając o kosztach postępowania stosownie do jego wyniku na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 pzp.

Skargę od zapadłego wyroku wniósł odwołujący, zaskarżając go w całości i
zarzucając naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 pzp poprzez błędną jego wykładnię i
niewłaściwe zastosowanie, w konsekwencji czego bezzasadne uznanie, iż uchwała Rady
Ministrów z dnia 25 stycznia 2011 r. w sprawie ustanowienia "Programu Budowy Dróg
Krajowych na lata 2011 - 2015" skutkuje tym, iż udzielenie zamówienia na realizację drogi
krajowej Nr S7 o parametrach drogi ekspresowej na odcinku koniec obwodnicy Radomia -
granica województwa mazowieckiego nieobjętego w liście zadań inwestycyjnych
opisanych w Załączniku nr 1 dołączonym do ww. uchwały Rady Ministrów stanowi istotną
zmianę okoliczności powodującą, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć; art. 7 ust. 1 pzp poprzez błędną
jego wykładnię, w konsekwencji czego bezzasadne uznanie, iż działania Zamawiającego
polegające na przedłużaniu Postępowania opieszałości na etapie oceny złożonych w
Postępowaniu ofert prowadzące bezpośrednio do utraty finansowania zamówienia ze
środków dostępnych w chwili wszczęcia Postępowania oraz sprzeczne z przepisami
unieważnienie Postępowania nie naruszało zasad uczciwej konkurencji.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej poprzez nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania, a następnie dokonania badania i oceny złożonych w
postępowaniu ofert i dokonania wyboru oferty skarżącego jako najkorzystniejszej oferty
złożonej w postępowaniu oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w
tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zamawiający w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie wskazując, iż
uchwalenie przez Radę Ministrów nowego wieloletniego planu budowy dróg stanowiło
istotną zmiana okoliczności która spowodowała, że prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia przestało leżeć w interesie publicznym, jako mogące zachwiać
stabilnością finansową państwa, której to okoliczności nie można było wcześniej
przewidzieć.

Sąd Okręgowy ustalił i zważył, co następuje:

Przede wszystkim trzeba wskazać, że zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 5 listopada
2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r. nr 219, poz. 1706) oraz treścią art. 4 ust. 1 ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., nr 223, poz. 1778) przy rozpatrywaniu złożonej skargi
konieczne jest zastosowanie ustawy w brzmieniu obowiązującym w chwili ogłaszania
przetargu, tj. z dnia 31 października 2009 r.

Stosownie do treści art. 194 ust. 2 pzp (w brzmieniu jak wyżej) w postępowaniu
toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia
17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli przepisy rozdziału
4 działu IV pzp nie stanowią inaczej.

Bezsprzecznie zgodnie z art. 378 § 1 kpc sąd rozpoznaje sprawę w granicach
apelacji, co oznacza, obowiązek tego sądu do pełnego i samodzielnego rozpoznania
sprawy w oparciu o całość zebranego materiału dowodowego i właściwe przepisy prawa
materialnego.

Ustalony w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą przy Prezesie
Urzędu Zamówień Publicznych, przedstawiony we wstępnej części uzasadnienia, stan
faktyczny, z uwagi na jego poprawność, został przez Sąd Okręgowy przyjęty także, jako
podstawa niniejszego rozstrzygnięcia.

Wymagał on uzupełnienia o okoliczność, iż zamawiający po unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego realizował szereg postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego, jak i kontynuował realizację szeregu umów o
wykonanie robót drogowych. Wszczynał także nowe postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zgodnie z planem określonym w programie wieloletniego
rozwoju sieci dróg krajowych (okoliczność niesporna). Nadto Sąd Okręgowy ustalił, iż w
trakcie realizacji innych niż przedmiotowa inwestycji, w okresie od dnia 2 grudnia 2010 r.
do dnia 2 września 2011 roku zamawiający uzyskał oszczędności w kwocie
4.413.540.648,59 zł (okoliczność niezaprzeczona przez stronę wskutek odmowy złożenia
dokumentów).

Dodatkowo Sąd Okręgowy ustalił, iż skarżący jest nadal związany treścią oferty -
aktualnie przedłużonej do 30 czerwca 2012 roku, a oferta ta jest zabezpieczona wadium
zachowującym ważność w tym okresie (okoliczność niezaprzeczona przez
zamawiającego).

Podzielić przy tym należy stanowisko Krajowej Izby, iż nie stan rzeczy stanowiący
podstawę rozstrzygnięcia był objęty sporem, lecz jego skutki prawne oceniane na gruncie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych.

Dnia 22 lutego 2011 roku zamawiający unieważnił, po otwarciu ofert,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, wskazując jako przyczynę podjęcie
przez Radę Ministrów w dniu 25 stycznia 2011 roku uchwały Nr 10/2011 w sprawie
ustanowienia programu wieloletniego pod nazwą „Program Budowy Dróg Krajowych na
lata 2011 - 2015”. Jej uchwalenie w jego ocenie wyczerpywało bowiem przesłanki
unieważnienia postępowania określone w art. 93 ust. 1 pkt. 6 pzp.

Podkreślić stanowczo należy, iż punktem wyjścia przy ocenie unormowań
dotyczących zamówień publicznych pozostaje zasada lojalności oznaczająca, iż
zamawiający wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia jedynie w celu jego
udzielenia. Nie budzi wątpliwości, iż stworzony, z myślą o racjonalnym, efektywnym i
optymalnym wydatkowaniu środków publicznych, system zamówień publicznych, nie
uchybia ogólnym zasadom zawierania umów określonych przez prawo prywatne. Tym
samym należy zawsze mieć na względzie, że zamawiający winien uczynić wszystko co
możliwe, aby do udzielenia zamówienia publicznego doszło.

W ramach powyższej zasady wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest w zasadzie równoznaczne z zobowiązaniem się zamawiającego do
zawarcia umowy z oferentem, którego oferta będzie najkorzystniejsza zgodnie z ustaloną
procedurą, a mieścić będzie się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. W tym kontekście unieważnienie postępowania jest wyjątkiem
i wszystkie określone w art. 93 ust. 1 pzp przesłanki unieważnienia postępowania winny
być poddane wykładni ścieśniającej.

Stosownie do treści art. 93 ust. 1 pkt 6 pzp zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć. Określone w powołanym przepisie
przesłanki muszą być spełnione kumulatywnie, co oznacza, iż niespełnienie choćby jednej
z nich wyklucza możliwość unieważnienia postępowania.

Ciężar wykazania spełnienia tych przesłanek spoczywa oczywiście na
zamawiającym.

W ocenie Sądu Okręgowego obowiązkowi temu zamawiający nie podołał.

Zważyć należy, iż o doniosłości zmiany okoliczności można mówić dopiero w
sytuacji wykazania samego faktu zmiany. Chodzi przy tym nie o jakąkolwiek zmianę, lecz
taką zmianę okoliczności, która nie jest zależna od strony udzielającej zamówienia
(zmiana zewnętrzna). Przyjęcie przeciwnego założenia prowadziłoby do stanu, w którym
strona sama ma możliwość kreowania zdarzeń, które uzasadniałyby zakończenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tego rodzaju interpretacja
sprzeczna byłaby z wykładnią systemową czyniąc zamawiającego stroną uprzywilejowaną
w relacjach z oferentem, i prowadząc do pozbawienia sensu normatywnego przepisów
prawa zamówień publicznych.

W ocenie Sądu Okręgowego zmiana programu budowy dróg krajowych na lata
2011 - 2015 dokonana uchwałą Rady Ministrów nie ma charakteru zmiany zewnętrznej i
jako taka pozostaje bez wpływu na tok postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Podkreślić należy, iż uchwały Rady Ministrów mają charakter wewnętrzny,
obowiązują tylko jednostki organizacyjnie podległe organowi wydającemu te akty (por. art.
93 ust. 1 Konstytucji RP) i służą realizacji funkcji administrowania państwem, do której
powołana została Rada Ministrów (art. 146 ust. 3 Konstytucji RP). Ta wyrażona w
powołanym przepisie art. 146 ust. 3 Konstytucji RP funkcja, która obejmuje kierowanie
całością administracji rządowej, skorelowana jest z funkcją kierowniczo-koordynacyjną,
której celem jest zabezpieczenie jednolitości polityki państwa w dziedzinie wewnętrznej i
sprawności działania tego aparatu. Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad jako
centralny organ administracji rządowej w świetle przepisów normujących jego zależność
organizacyjną od Rady Ministrów (por. art. 17 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 21 marca 1985 r.
o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r., nr 19, poz. 115 ze zm.), art. 27 ust. 2 ustawy z
dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (Dz. U. z 2007 r., nr 65, poz.
437 ze zm.) i art. 34a ustawy z dnia z dnia 8 sierpnia 1996 r. o Radzie Ministrów (Dz. U. z
2012 r., poz. 392) zobowiązany jest podporządkować się wzmiankowanej uchwale.
Niemniej jednak stan ten jest irrelewantny dla Skarbu Państwa jako podmiotu prawa
prywatnego, którego akty wewnętrzne nie mogą wywoływać bezpośrednich skutków dla
osób trzecich, działających w sferze tego prawa. Taki stan nie może być zatem
kwalifikowany jako zmiana okoliczności, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 pzp. Nie
przenosi się on bowiem automatycznie na sferę stosunków prywatnoprawnych, w których
stroną pozostaje Skarb Państwa.

Sytuację taką przyrównać można przykładowo, do zmiany planów inwestycyjnych
zarządu spółki, która sama w sobie nie niweczy wcześniej podjętych przez spółkę
zobowiązań na płaszczyźnie obligacyjnej.

O zmianie okoliczności w kontekście powołanego przepisu można by mówić
natomiast wówczas, gdyby zmiana sposobu wykorzystania środków budżetowych została
przyjęta w drodze ustawy, rozporządzenia bądź aktu prawa miejscowego. Akty te w myśl
przepisów art. 87 ust. 1 i 2 Konstytucji RP, jako źródła prawa wiązałyby także Skarb
Państwa jako podmiot prawa prywatnego. W tym wypadku zmiana okoliczności
(prawnych) miałaby charakter zewnętrzny, niezależny od podległości organizacyjnej.

Dowodu jednak na taki stan rzeczy zamawiający nie przeprowadził, co wydaje się
zresztą niemożliwe w sytuacji braku zmian legislacyjnych w zakresie inwestycji objętej
niniejszym postępowaniem.

Brak wykazania faktu zmiany okoliczności czyni rozważania w zakresie doniosłości
zmiany, nieco hipotetycznymi. Zaaprobowania wymaga jedna argumentacja
przedstawiona w pismach procesowych skarżącego, co do braku elementów
świadczących o jej istotnym charakterze. Rzeczywiście do zakwalifikowania zmiany, jako
istotnej potrzebna jest jej trwałość rozumiana jako nieodwracalny stan. Tymczasem w
niniejszym postępowaniu upatrywana przez zamawiającego zmiana okoliczności
(pozbawienie finansowania) sprowadza się do tego, że wskutek podjęcia uchwały Rady
Ministrów z 25 stycznia 2011 r., roboty stanowiące przedmiot zamówienia w niniejszym
postępowaniu zostały zakwalifikowane pod pozycją 11 załącznika 1a do programu,
wskutek czego mogą one zostać jednak zrealizowane w wyniku uzyskania oszczędności
przetargowych oraz oszczędności powstałych na skutek rozliczania zadań oddanych do
ruchu, które zostały ujęte w załączniku nr 1. Sygnalizowana więc przez zamawiającego
zmiana okoliczności w postępowaniu, związana z uchwaleniem programu, sprowadzała
się zatem wyłącznie do alokacji środków na realizację zamówienia będącego
przedmiotem postępowania, a nie zaprzestania przez Skarb Państwa tego rodzaju
działalności inwestycyjnej, a zatem brak jej cechy trwałości i nieodwracalności.

Nieprzekonywające pozostają także argumenty zamawiającego odnośnie
wywołania przez definiowaną przezeń zmianę okoliczności, stanu sprzecznego z
interesem publicznym.

Interes publiczny to pożytek, korzyść, dobro, potrzeba dotyczące ogółu ludności
(por. Słownik Języka Polskiego PWN, Warszawa 1999 r.). W tym kontekście możliwość
unieważnienia postępowania istnieje jedynie wtedy gdy kontynuacja postępowania o
udzielenie danego zamówienia publicznego stałaby w sprzeczności z tym dobrem, czy
potrzebą. Ewentualnie jak zdaje się wskazywać zamawiający i Krajowa Izba Odwoławcza
w sytuacji sprzeczności z interesem publicznym wyższego rzędu - w niniejszej sprawie
definiowanym jako spójność i wypłacalność systemu finansowego państwa.

Niewątpliwie jednak w ustalonym stanie faktycznym, z taką sytuacją nie mamy do
czynienia. Odnosząc się do budowanej przez zamawiającego alternatywy, iż realizacja
zamówienia w postaci budowy drogi ekspresowej jest równoznaczna z destabilizacją
finansową państwa podkreślić należy, iż nie została ona w żaden sposób udowodniona.
Tak widzianą okoliczność można by rozważyć jako sprzeczność z interesem publicznym
(tu polegającym na zapewnieniu swobody przemieszczania się, poprawy bezpieczeństwa
i warunków prowadzenia działalności gospodarczej, itp.) ewentualnie jedynie w sytuacji,
gdyby z uwagi na stan finansów państwa zaprzestano realizacji danego rodzaju inwestycji
(np. zaprzestano by w ogóle budowy dróg finansowanych przez Skarb Państwa), lub
jakichkolwiek inwestycji. Istotnie kontynuacja postępowania o udzielenie zamówienia, czy
zawarcie umowy na budowę drogi, w takim stanie mogłoby być poczytywane jako
sprzeczne z interesem publicznym. Konieczność utrzymania bytu państwa wyprzedziłoby
inne dobra publiczne. Wybór jednakże kolejności realizacji poszczególnych inwestycji
drogowych (a nie całkowita rezygnacja z takich inwestycji), bo do tego sprowadza się
podjęcie uchwały z 25 stycznia 2011 r., cechy takiej nie ma. Jak wywiedziono
wewnętrzne, organizacyjne ograniczenie Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad przy dysponowaniu środkami na zamówienia publiczne, nie powoduje
zobiektywizowanej niemożności pokrycia przez Skarb Państwa wydatków związanych z
przedmiotową inwestycją, a stanowi jedynie realizację określonego, wyrażającego się w
alokacji środków, interesu ekonomicznego zamawiającego. Mało tego zamawiający
zarówno w chwili unieważnienia przetargu, jak i w chwili orzekania w niniejszej sprawie
posiada środki na realizację tego rodzaju zamówień, i co więcej rozpoczyna nowe
inwestycje. Trudno w takim stanie mówić więc o zagrożeniu bytu państwa jako elementu
uzasadniającego unieważnienie postępowania.

Inaczej rzecz ujmując, podjęcie decyzji o przeznaczeniu środków finansowych na
inne inwestycje drogowe, nie skutkuje uznaniem, że realizacja zadania będącego
przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie nie leży już w interesie publicznym.

Zaaprobowanie tezy zamawiającego, iż działanie Rady Ministrów doprowadziło do
pozbawienia zamawiającego środków, a tym samym do powstania sprzeczności z
interesem publicznym, stanowiłoby wyraz aprobaty dla stanu, w którym państwo przez
działania w dziedzinie imperium, kreowałoby dogodny dla siebie stan w dziedzinie
dominium, co jak już podniesiono byłoby sprzeczne z wykładnią systemową czyniąc
zamawiającego stroną uprzywilejowaną w relacjach z oferentem, i prowadząc do
pozbawienia sensu normatywnego przepisów prawa zamówień publicznych

Zamawiający lub organ nadrzędny mógłby kreować stan sprzeczny z interesem
publicznym poprzez przesuwania środków i w konsekwencji unieważniać postępowanie.
Obok wykładni systemowej, takiej interpretacji wydaje się sprzeciwiać także przyjęta
podczas kolejnych nowelizacji zmiana ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
dodanie w art. 93, ust. 1a, zgodnie z którym zamawiający może unieważnić postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz
niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielonej przez państwa członkowskie
Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA), które zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane,
a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w
ogłoszeniu o zamówieniu zaproszeniu do negocjacji, czy zaproszeniu do składania ofert.

Przy przyjęciu, iż zapis ust. 1 pkt 6 tego przepisu umożliwiałby, jak twierdzi
zamawiający, unieważnienie postępowania jedynie z uwagi na brak środków, przepis ust.
1a byłby bezprzedmiotowy. Zawsze bowiem spełnienie przesłanek określonych w ust. 1a
byłoby równocześnie spełnieniem tych z ust. 1 pkt 6 pzp. Skoro jednak przepis ten został
dodany, należy przyjąć, że sam ustawodawca dostrzegł, iż ust 1 pkt 6 pzp nie daje
podstawy do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia tylko ze względu na
pozbawienie środków na jego realizację w tracie postępowania przetargowego. Tego
rodzaju nowelizacja art. 93 pzp daje pogląd co do wykładni autentycznej tego przepisu, w
świetle której, jawi się jako niedopuszczalna, praktyka unieważniania postępowań
przetargowych, tylko z uwagi na brak środków na sfinansowanie zamówienia.

Tego rodzaju wykładnia nie może dziwić, zwłaszcza, iż w wymagającej wysokiej
staranności procedurze o udzielenie zamówienia publicznego nałożony został na
zamawiającego szereg obowiązków związanych z zarezerwowaniem środków
przeznaczonych na realizację zamówienia. Długotrwałość postępowania i możliwość
zmiany przeznaczenia tych środków przez zamawiającego na inne cele, nie może więc
zdaniem Sadu Okręgowego, usprawiedliwiać dyskontynuacji postępowania o udzielenie
zamówienia, Nadto jako wyraz daleko idącej nielojalności wobec składającego ofertę
kontrahenta, który stając do przetargu zobligowany jest niejednokrotnie poczynić daleko
idące starania do uzyskania potrzebnych dokumentów, gwarancji finansowania itp., nie
zasługuje na aprobatę.

W tym stanie rzeczy, jak trafnie zauważa skarżący nie wystąpiły żadne
okoliczności, które wskazywałyby na to, że prowadzenie postępowania i wykonanie
zamówienia nie leżało w interesie publicznym. Podzielić należy wyrażony przezeń pogląd,
iż dalsze prowadzenie postępowania i wykonanie zamówienia służy zaspokojeniu interesu
publicznego w zakresie budowy infrastruktury drogowej. Co istotne nie zostały zbudowane
żadne inne, alternatywne sposoby rozwiązania potrzeb transportowych w rejonie odcinka
trasy S7, będącego przedmiotem postępowania, i tym samym nie nastąpiła żadna zmiana
okoliczności, która skutkowałaby brakiem interesu publicznego w realizacji zamówienia.
Mało tego umieszczenie inwestycji objętej niniejszym postępowaniem w wieloletnim
programie budowy dróg krajowych na lata 2011 - 2015, dodatkowo potwierdza istnienie
interesu publicznego w kontynuowaniu postępowania.

Dlatego też, Sąd Okręgowy stosownie do treści art. 386 § 1 kpc w zw z art. 194
ust. 2 pzp zmienił zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu
Zamówień Publicznych w zakresie punktu 1. i w oparciu o treść art. 191 ust. 2 pkt 2 pzp
nakazał Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie unieważnić czynność z dnia 22 lutego 2011 r. polegającą na unieważnieniu
postępowania pod nazwą „Budowa drogi krajowej Nr S7 o parametrach drogi ekspresowej
na odcinku koniec obwodnicy Radomia - granica województwa mazowieckiego”

Dodatkowo wobec uwzględnienia żądania nakazania unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania Sąd Okręgowy zmienił zaskarżony wyrok także w zakresie
punktu 2. w ten sposób, że kosztami postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą
Odwoławczą obciążył Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad i zasądził od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad na rzecz Dragados S.A. w Madrycie (Hiszpania) kwotę 8044,00 (osiem tysięcy
czterdzieści cztery i 00/100) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego
przed Krajową Izbą Odwoławczą. Rozstrzygnięcie to dokonane zostało w oparciu o
przepis art. 386 § 1 kpc w zw. z art. 191 ust. 6 i 7 pzp w zw. z treścią § 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., nr 128, poz. 886).

W zakresie żądania nakazania dokonania badania i oceny złożonych w
postępowaniu ofert i dokonania wyboru oferty skarżącego jako najkorzystniejszej oferty
złożonej w postępowaniu Sąd Okręgowy na podstawie art. 385 kpc w zw. z art. 194 ust. 2
pzp oddalił skargę, z uwagi na okoliczność, iż samo unieważnienie unieważnienia
postępowania obliguje zamawiającego do prowadzenia dalszego postępowania,
natomiast przesądzenie o jego wyniku, na tym etapie postępowania, eliminowałoby
możliwość badania przez zamawiającego złożonej oferty stosownie do przepisów prawa
zamówień publicznych.

Sąd Okręgowy oddalił nadto w oparciu o przepis art. 385 kpc w zw. z art. 194 ust.
2 pzp skargę w zakresie żądania stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 pzp polegającą na
błędnej jego wykładni i bezzasadne uznanie, iż działania zamawiającego polegające na
przedłużaniu postępowania nie naruszało zasad uczciwej konkurencji.

Stosownie do treści art. 7 ust. 1 pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Sam fakt przedłużania postępowania,
nie uzasadnia jeszcze wniosku o naruszeniu tych zasad. Skarżący nie wykazał, aby tego
rodzaju działanie zamawiającego zmierzało do zachwiania równego i uczciwego
traktowania podmiotów startujących w postępowaniu. Twierdzenia skarżącego w tym
zakresie są gołosłowne, wobec czego nie zasługiwały na aprobatę.

O kosztach procesu w instancji odwoławczej, na które składa się kwota 1000000,-
zł tytułem zwrotu uiszczonej opłaty od skargi oraz kwota 3600,- zł tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika skarżącego sąd orzekł w oparciu o art. 98 § 1 i 3 kpc w zw. z art. 99 kpc w
zw. z art. 391 § 1 kpc w zw z art. 194 ust. 2 pzp oraz przepis § 12 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 6
pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat
za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy

prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2002 r., nr
163, poz. 1349 ze zm.).

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.

I V A R «