Sygn. akt IV Ca 566/09

UZASADNIENIE

Zamawiający - PKP Przewozy Regionalne Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie napraw
rewizyjnych wagonów osobowych do przewozów regionalnych w podziale na dwa zadania.

W dniu 02 kwietnia 2009 r. wykonawca - Tabor Szynowy Opole S.A. z siedzibą w
Opolu wniósł protest na czynność zamawiającego polegającą na zawiadomieniu tego
wykonawcy o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 1. Protestujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie przepisów art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 86 ust. 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. nr 223 poz.
1655 z późn. zm.), powoływanej niżej jako ustawa Pzp, bowiem wbrew twierdzeniom
zamawiającego cena najkorzystniejszej oferty nie przewyższa kwoty, którą zamawiający
może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, oraz naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 6 ustawy
Pzp, bowiem wbrew twierdzeniom zamawiającego nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania liib wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.

W dniu 07 kwietnia 2009 r. zamawiający oddalił protest, na co wykonawca w dniu 16
kwietnia wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał
zarzuty, wnioski i argumenty wyrażone w proteście. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania.

Wyrokiem z dnia 29 kwietnia 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
oraz obciążyła zamawiającego kosztami postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż zamawiający prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie napraw rewizyjnych wagonów osobowych
do przewozów regionalnych. Zamówienie podzielono na dwa zadania, przy czym pierwsze z
nich dotyczy wykonania 55 napraw rewizyjnych wagonów osobowych typu 120A. Wartość
całego zamówienia ustalono na kwotę 17 583 500 zł (równowartość 4 535 219,62 euro).
Otwarcie ofert dotyczących części I zamówienia nastąpiło dnia 28 stycznia 2009 r. (złożono
dwie oferty), a bezpośrednio przed ich otwarciem zamawiający podał kwotę 7 671 726 zł
brutto, jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie tej części zamówienia. Zamawiający
ustalił, iż wymagane warunki udziału w postępowaniu spełnia tylko Tabor Szynowy Opole
S.A. z siedzibą w Opolu (odwołujący się). Zawarta w jego ofercie cena na wykonanie I części
zamówienia wynosiła 7 574 310,40 zł brutto (6 208 451,15 zł netto). Drugiego wykonawcę
wykluczono i odrzucono jego ofertę. Pismem z dnia 24 marca 2009 r. zamawiający
powiadomił odwołującego się o unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 3 pkt. 4 i 6 ustawy
Pzp postępowania w zakresie zadania I.

Krajowa Izba Odwoławcza miała na uwadze, że podstawą unieważnienia
postępowania był przepis art. 93 ust. 1 pkt. 4 i 6 ustawy Pzp. Przepis art. 93 ust. 1 pkt. 4

ustawy Pzp koreluje z przepisem art. 86 ust. 3 tej ustawy. Wskazanych w tych przepisach
kwot nie należy utożsamiać, jednakże kwota podana zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp wiąże
zamawiającego w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty jej nie przekracza.
Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp jest wówczas
niemożliwe chyba, że zamawiający udowodni, iż od momentu podania kwoty zamierzonej do
wyboru najkorzystniejszej oferty zaszły nieprzewidywalne okoliczności, które zasadniczo
zmieniły jego możliwości finansowe.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty
nie przekroczyła kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, a którą, jak sam stwierdził w odpowiedzi na odwołanie, zarezerwował w planie
finansowym spółki, zamawiający nie udowodnił zaistnienia nieprzewidzianych okoliczności,
które zmieniły jego możliwości finansowe w sposób uniemożliwiający udzielenie zamówienia
wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Twierdzenia zamawiającego,
że pogorszeniu uległa jego sytuacja finansowa (w szczególności na skutek zmiany
właściciela) nie zostały poparte żadnymi dowodami. Nie wykazują tego również wskazane w
odpowiedzi na odwołanie wskaźniki finansowe. Wykazywanie przez zamawiającego straty za
2008 r. nie dowodzi braku środków finansowych, co uniemożliwiałoby udzielenie
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu.

Zdaniem Krajowej Izby odwoławczej nie zaszły także okoliczności wskazane w art.
93 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp. Zamawiający nie wykazał zaistnienia tych przesłanek, a w
szczególności nie udowodnił zasadności swojego twierdzenia, że dokonywanie napraw we
własnych zapleczach naprawczych dałoby możliwość wykonania zamówienia taniej oraz w
ilości i zakresie możliwym dla zamawiającego. Nie uzasadnia także stanowiska
zamawiającego fakt przeprowadzenia przekształceń własnościowych i zmiana jego struktury
własnościowej. Objęcie przez samorządy województw udziałów Skarbu Państwa w kapitale
zakładowym zamawiającego nastąpiło na podstawie przepisu art. 33 u ust. 1 ustawy z dnia 08
września 2000 r. o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstwa państwowego Polskie
Koleje Państwowe (Dz. U. nr 84 poz. 948 ze zm.), który wszedł w życie w dniu 21 czerwca
2008 r., wobec czego od tego dnia zamawiający miał świadomość co do planowanych zmian
własnego przedsiębiorstwa. Zamawiający nie wykazał także, iż zmiany te wpłynęły na jego
sytuację finansową w stopniu uniemożliwiającym udzielenie zamówienia, nie wskazał także,
dlaczego zaistniałe zmiany spowodowały, że dalsze prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Interes publiczny nie musi być
tożsamy z interesem zamawiającego i nie można postawić znaku równości pomiędzy
interesem publicznym a brakiem środków na realizację przedsięwzięcia objętego
postępowaniem o udzielenie zamówienia.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw.
z § 4 ust. 1 pkt. 1 i ust. 4 pkt. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 09 lipca 2007
r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 128 poz. 886 ze zm.).

Zamawiający wniósł skargę od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzuciwszy mu
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 4 i 6 ustawy Pzp poprzez błędną jego wykładnię i przyjęcie, że
zamawiający nie miał podstaw do skorzystania z tego przepisu unieważniając postępowanie o
zamówienie publiczne, oraz nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy poprzez
przyjęcie, iż zamawiający posiada środki finansowe na zrealizowanie umowy na naprawy
rewizyjne wagonów osobowych wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku, orzeczenie co do
istoty sprawy i oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów
postępowania, w tym kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Do
skargi dołączył odpisy dokumentów, mających wykazać zasadność unieważnienia
postępowania o zamówienie publiczne.

Odwołujący się wykonawca, będący przeciwnikiem skargi, wniósł o jej oddalenie,
oraz o pominięcie wszelkich dowodów załączonych do skargi, które skarżący mógł powołać
przed Krajową Izbą Odwoławczą na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2009 r., wniósł także o
zasądzenie od skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Bezzasadne są podniesione w skardze zarzuty naruszenia przez Krajową Izbę
Odwoławczą przepisów prawa materialnego oraz poczynienia błędnych ustaleń faktycznych.

Sąd Okręgowy podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, iż w sytuacji, gdy
cena najkorzystniejszej oferty nie przekracza kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia (o czym poinformował bezpośrednio przed otwarciem ofert,
zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp), a zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, powołując jako podstawę tej czynności przesłanki z art. 93 ust. 1
pkt. 4 i 6 ustawy Pzp, w razie zaskarżenia tej czynności to na zamawiającym, zgodnie z
przepisami art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 6 kc, spoczywa ciężar wykazania, iż zaszły te
przesłanki. Kwota podana w myśl art. 86 ust. 3 ustawy Pzp wiąże zamawiającego w sytuacji,
gdy cena najkorzystniejszej oferty jej nie przekracza (co miało miejsce w niniejszej sprawie).
Unieważniając postępowanie na podstawie przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt. 4 zamawiający
winien wykazać, że od momentu podania tej kwoty (co miało miejsce w dniu 28 stycznia
2009 r.) do czasu unieważnienia postępowania (24 marca 2009 r.) zaszły nieprzewidywalne
okoliczności, które zasadniczo zmieniły jego możliwości finansowe (Sąd Okręgowy podziela
analogiczne stanowisko zajęte w komentarzu do ustawy Pzp autorstwa Włodzimierza
Dzierżanowskiego, Jarosława Jerzykowskiego i Małgorzaty Stachowiak, wyd. LEX, 2007).
W toku postępowania toczącego się przed Krajową Izbą Odwoławczą na skutek odwołania
wykonawcy od rozstrzygnięcia przez zamawiającego protestu z 02 kwietnia 2009 r.
zamawiający nie zgłosił żadnych wniosków dowodowych na poparcie swoich twierdzeń.

Wniosek o dopuszczenie dowodu z dokumentów, dołączonych w odpisach do skargi
oraz złożonych w kserokopiach na posiedzeniu w dniu 15 lipca 2009 r. nie został nigdy w
sposób jasny i precyzyjny sformułowany, ze wskazaniem tezy dowodowej (dołączone do
skargi dokumenty były tylko w jej uzasadnieniu powoływane jako dowody), ponadto
zamawiający nie wykazał, że nie mógł powołać tych dowodów w postępowaniu przed
Krajową Izbą Odwoławczą, bądź też że potrzeba powołania się na nie wynikła dopiero na
etapie postępowania przed Sądem Okręgowym. Jak wynika z treści protokołu posiedzenia i
rozprawy z 28 kwietnia 2009 r. (k. 62-67 akt sprawy) w postępowaniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą zamawiający był reprezentowany przez radcę prawnego, a odwołujący się
wykonawca podkreślał w toku tamtego postępowania, iż zamawiający nie przedstawił
dowodów na okoliczność zaistnienia przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Wobec powyższego, Sąd Okręgowy z mocy przepisów art. 381 kpc
w zw. z art. 194 ust. 2 ustawy Pzp pominął dowód z przedstawionych dopiero w
postępowaniu sądowym dokumentów.

Krajowa Izba Odwoławcza trafnie przyjęła, iż wykazywanie przez zamawiającego
straty nie oznacza, że zamawiający nie posiada środków finansowych, które umożliwiłyby mu
udzielenie zamówienia publicznego zwłaszcza, że środki na nie zarezerwował jeszcze w
październiku 2008 r. w planie finansowym spółki na 2009 r. Twierdzenie zamawiającego, iż
zaistniała możliwość samodzielnego wykonania remontów rewizyjnych wagonów
osobowych, objętych I zadaniem w ramach zamówienia publicznego nie oznacza, że
spełniona została przesłanka unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne określona
w art. 93 ust. 1 pkt.6 ustawy Pzp chociażby dlatego, że brak jest podstaw do uznania, iż jest to
istotna zmiana okoliczności, do której doszło już po wszczęciu tego postępowania, skoro
zamawiający twierdzi w uzasadnieniu skargi, że już w 2006 r. (tzn. dwa lata przed
wszczęciem postępowania) wykonał 244 naprawy rewizyjne wagonów osobowych we
własnych zakładach naprawczych, ponadto napraw takich w podobnej ilości dokonywał w
latach 2007 i 2008.

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy z mocy art. 198 ust. 2 ustawy Pzp oddalił
skargę jako bezzasadną. O kosztach postępowania Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art.
198 ust. 5 w zw. z art. 194 ust. 2 ustawy Pzp. a także art. 391 § 1 kpc, art. 98 § 1 i § 3 kpc, art.
99 kpc.

wa oryoinalf właściwe podpisy
Za zgodność t

SEKRETA nZ SĄDOWY
O-

. *8
t- Urszu, 2 Bluszcz j

I