IV Ca 831/10

Uzasadnienie

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 2 VI 2010r. oddaliła odwołania
oferenta Asclepios SA w Zabrzu od czynności zamawiającego Mazowieckiego
Centrum Leczenia Chorób Płuc i Gruźlicy w Otwocku i orzekła o kosztach
postępowania zgodnie z jego wynikiem.

Oferent zaskarżył czynności Zamawiającego polegającą na unieważnieniu
postępowania, którego przedmiotem była dostawa produktów farmaceutycznych

-    w części tj. w zakresie pakietu 2 (produkt Vinorelbine) zarzucając naruszenie
art. 7 ust 3 i art. 93 ust 1 pkt 7 prawa zamówień publicznych (dalej - Pzp) i
wnosił o unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania w pakiecie 2 i nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru
oferty w pakiecie Nr 2. Oferent podniósł, że został naruszony jego interes
prawny, gdyż w pakiecie Nr 2 złożył najkorzystniejszą ofertę ( w przetargu tym

-    100% kryteriów wyboru to cena), zatem gdyby Zamawiający przetargu nie
unieważnił, jego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że 10.05.2010r. Zamawiający zmieścił na
swojej stronie internetowej zawiadomienie o wyborze oferty, w którym w części
„oferty przedstawiają najkorzystniejszy bilans oceny według kryteriów
podlegających ocenie” wskazano ofertę Asclepios SA w Zabrzu jako
najkorzystniejszą w pakiecie NR 2 zaś na ostatniej stronie zawiadomienia
zawarto informację o unieważnieniu postępowania w tym pakiecie na podstawie
art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego.

Oferent wskazał Zamawiającemu na piśmie, że brak podstaw faktycznych i
prawnych do unieważnienia postępowania, a nadto brak uzasadnienia
faktycznego czynności, co narusza art 93 ust 3 Pzp.

Zamawiający uzupełnił czynność unieważnienia postępowania w pakiecie Nr 2 i
wyjaśnił, że z dokumentów złożonych przez oferenta wynika, że oferowana
Vinorelbina Polpharma lOmg/ml nie wyczerpuje całego spectrum, zastosowań
jakie ma miejsce w Centrum tj. również w leczeniu adjuwantowym po
radykalnym leczeniu operacyjnym (stopień II i III).

Oferent wskazał na niezgodną, w jego ocenie ze stanem faktycznym, podstawę
prawną unieważnienia, bowiem w uzasadnieniu faktycznym, Zamawiający
wskazał na właściwości terapeutyczne produktu leczniczego, co nie stanowi
wady postępowania o której mowa w art. 93 ust lpkt 7 Pzp.

Oferent wskazał też, że oferowany produkt jest zgodny z SIWZ, czego
Zamawiający nie kwestionował, bowiem w przeciwnym razie odrzuciłby ofertę.
Zamawiający - na rozprawie przed KIO - wyjaśnił, że popełnił błąd opisując
przedmiot zamówienie w pakiecie Nr 2, gdyż w tamtym czasie nie miał
rozpoznania co do występowania przedmiotowego produktu jako leku
generycznego zarejestrowanego w dniu 3 IX 2009r. Żadna z ofert złożonych w
pakiecie Nr 2 nie została odrzucona, gdyż na skutek błędu w SIWZ nie można
było stwierdzić niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.

Krajowa Izba Odwoławcza dokonując oceny prawnej zasadności odwołania
Oferenta uznała, że nie jest ono uzasadnione.

Choć w toku postępowania odwoławczego Zamawiający przyznał, że błędnie
opisał przedmiot zamówienia w pakiecie Nr 2, nie mając stosownej wiedzy, to
jednak miał podstawy z art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp do unieważnienia postępowania
w tej części. Przepis ten nakłada na Zamawiającego obowiązek unieważnienia
postępowania jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Zdaniem KIO należało przyjąć, że postępowanie
obarczone błędem Zamawiającego mającym wpływ na jego wynik, w
szczególności przez brak możliwości jednakowej oceny przedmiotu dostawy w
złożonych oferatach, a w ślad za tym wyboru najkorzystniejszej oferty należało
unieważnić na podstawie wskazanej art. 93 ust 1 pkt Pzp

Skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej złożył oferent - Asclepios SA z
Zabrzu zarzucając mu naruszenie prawa materialnego tj. art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp
przez uznanie, że Zamawiający był uprawniony unieważnienia postępowania
wnosząc w konkluzji o uwzględnienie odwołania z zasądzeniem kosztów przed
KIO i przed sądem.

Sąd Okręgowy zważył co następuje.

Skarga jest uzasadniona, a podniesiony w niej zarzut naruszenia prawa
materialnego - w okolicznościach faktycznych sprawy - należy uznać za
zasadny.

Zgodnie z art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia...jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Katalog przesłanek z art. 93 Pzp
jest zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco, co oznacza że z żadnej
innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający nie może unieważnić
postępowania. Sposób opisu przedmiotu zamówienia w pakiecie Nr 2 jest
jednoznaczny i nie budzi żadnych wątpliwości. Przedmiotem zamówienia był
lek cytostatyczny o chemicznej nazwie VINORELBINE, a Zamawiający
wskazał w SIWZ formę, dawkę i ilość. W takiej sytuacji oferta Skarżącego
spełnienia wymogi SIWZ. Zamawiający przyznał, że wadliwie opisał przedmiot
zamówienia z uwagi na brak odpowiedniej wiedzy ( w dacie formułowania
SIWZ). Okoliczność ta jednak nie może działać na korzyść oferentów, a kryteria
unieważnienia przetargu wynikają z przepisów ustawy Pzp, a nie z uznania
Zamawiającego. Z pism Zamawiającego wynika, że w chwili unieważnienia
przetargu w zakresie pakietu Nr 2 nie powoływał się na naruszenie konkretnych
przepisów ustawy i fakt, że naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania.

Rację ma skarżący, że postawę z art. 146 ust 6 Pzp wskazała dopiero KIO w
uzasadnieniu wyroku. Jednakże błędne opisanie - z winy Zamawiającego -
przedmiotu zamówienia nie stanowi naruszenia przepisów ustawy Pzp, w
szczególności art. 29 i 30 Pzp.

Niedostateczne rozpoznanie rynku, a co za tym idzie niedostosowanie
przedmiotu zamówienia do własnych potrzeb - co podkreślał Zamawiający - nie
stanowiło naruszenia przepisów ustawy Pzp. Unieważnienie postępowania ze
względu na interes publiczny - co zdaje się wynikać z uzasadnienia KIO, w
okolicznościach faktycznych tej sprawy, nie ma miejsca. Zgodnie z pkt 5 ust 1
art. 93 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia
jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć. Podstawa ta nie znajduje żadnego
zastosowania w sprawie, skoro Zamawiający przyznał, że - z braku
odpowiedniej (a niewątpliwie specjalistycznej) wiedzy popełnił błąd opisując
przedmiot zamówienia.

W związku z powyższym Sąd Okręgowy uznał, że brak było podstaw do
oddalenia odwołanie oferenta przez KIO z uwagi na brak uzasadnionych
podstaw prawnych do unieważnienia postępowania w zakresie pakietu Nr 2.
Powyższe skutkowało zmianą zaskarżonego wyroku na podstawę art.l98§2
zdanie 2 Pzp przez nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia przetargu w zakresie pakietu Nr 2, a o kosztach postępowania
przed KIO i Sądem - na podstawie art. 198 ust. 5 Pzp.