WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 stycznia 2009 r.

Sąd Okręgowy w Tarnobrzegu, IV Wydział Gospodarczy w składzie następującym:
Przewodniczący: SSO Adam Bąk (spr)

Sędziowie: SO Wojciech Paluch, SO Marek Nowak
Protokolant: pom.sekr.sąd. Małgorzata Warzycka

po rozpoznaniu w dniu 16 stycznia 2009 r. na rozprawie sprawy
Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie przeciwko Samodzielnemu
Publicznemu Zespołowi Zakładów Opieki Zdrowotnej Powiatowego Szpitala
Specjalistycznego w Stalowej Woli z udziałem Konsorcjum firm: Impel Cleaning
Sp. z o.o. we Wrocławiu, Hospital Serwis Sp. z o.o. we Wrocławiu na skutek skargi
Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie od wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 listopada 2008 r. sygn. akt KIO/UZP1243/08

skargę oddala.

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 20 listopada 2008 r. Krajowa Izba
Odwoławcza po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego
przez Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód” w Krakowie od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny
Zespól Zakładów Opieki Zdrowotnej Powiatowy Szpital
Specjalistyczny w Stalowej Woli protestu z dnia 9 października
2008 r. oddalił odwołanie i kosztami postępowania obciążył
Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód” w Krakowie. Postępowanie
toczyło się z udziałem konsorcjum firm: „IMPEL CLEANING” Sp.
z 0.0. we Wrocławiu; „Hospital Serwis” Sp. z 0.0.
z siedzibą we Wrocławiu.

Rozstrzygając o powyższym Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła, że zamawiający - Samodzielny Publiczny Zespół
Zakładów Opieki Zdrowotnej Powiatowy Szpital Specjalistyczny
w Stalowej Woli prowadził w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
całodobowe utrzymanie czystości i świadczenie transportu
wewnątrzszpitalnego oraz innych usług towarzyszących
w obiektach Powiatowego Szpitala Specjalistycznego w Stalowej
Woli.

W postępowaniu złożono dwie oferty, które uzyskały
następującą punktację, przy zastosowaniu jedynego kryterium
oceny ofert - ceny o znaczeniu 100%. Skarżący zaproponował cenę
235.515,86 zł miesięcznie i uzyskał drugie miejsce, natomiast
konsorcjum firm: „IMPEL CLEANING” Sp. z o.o. we Wrocławiu;
„Hospital Serwis” Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
zaproponowało cenę 230.545,60 zł i uzyskało pierwsze miejsce.

W dniu 10 października 2008 r. skarżący złożył protest na
wybór najkorzystniejszej oferty, który to protest został pismem
z dnia 17 października 2008 r. oddalony w całości.
W uzasadnieniu zamawiający, odnosząc się do uzasadnienia
protestu, wskazał iż czynności w zakresie prania nakładek
i ściereczek nie będą wykonywane przez podwykonawców a przez
pomocników wykonawcy, którzy w postępowaniu nie uczestniczą
i przez to nie było obowiązku określenia tych podmiotów z góry.
Względem zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust.i pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
zamawiający stanął na stanowisku, że kwota jaką podał
bezpośrednio przed otwarciem ofert nie musiała być tożsama
z kwotą, którą może przeznaczyć na realizację zamówienia.

Od takiego załatwienia protestu Spółdzielnia Inwalidów
„Naprzód” w Krakowie wniosła odwołanie zarzucając naruszenie
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:

-    art. 93 ust. 1 pkt 4 i nie unieważnienie postępowania,

-    art. 24 ust. 2 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 przez nie wykluczenie
z postępowania wykonawcy konsorcjum firm: „IMPEL
CLEANING” Sp. z 0.0. we Wrocławiu; „Hospital Serwis” Sp. z 0.0.
z siedzibą we Wrocławiu i zaniechanie odrzucenia jego oferty,

-    naruszenie art. 7 ust. 1, 2 i 3.

Wskazując na powyższe autor odwołania domagał się:

-    uchylenia dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty,

-    wykluczenia „IMPEL CLEANING” Sp. z o. o. we Wrocławiu;
„Hospital Serwis” Sp. z 0.0. z siedzibą we Wrocławiu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 1 i odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,

-    nakazania zamawiającemu dokonania powtórzenia czynności
oceny i wyboru najkorzystniejszej,

-    unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust.i pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych.

Rozpoznając to odwołanie negatywnie Krajowa Izba
Odwoławcza stanęła na stanowisku, iż nie ma podstaw do
wykluczenia wykonawcy z postępowania, odwołujący bowiem nie
wykazał by konsorcjum uczestniczące w postępowaniu lub jego
pracownicy brali udział w jakichkolwiek czynnościach
przygotowawczych postępowania przetargowego. Poza tym
przyjęto, że pranie nakładek i ściereczek nie stanowi czynności
podwykonawczych, gdyż utrzymywanie w czystości
i w odpowiednim stopniu zdezynfekowania nakładek
i ściereczek oraz innych urządzeń jest czynnością wykonawcy
realizującego zamówienie nie objętą przedmiotem prowadzonego
postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała także, że zarzut nie
zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie potwierdził się, gdyż odwołujący nie wykazał, że
zamawiający nie ma możliwości sfinansowania zamówienia.
Wprawdzie wybrana oferta przekroczy kwotę zadeklarowaną
przed otwarciem ofert, ale zamawiający złożył oświadczenie,
z którego wynika możliwość zwiększenia środków finansowych na
ten cel.

Od tego wyroku Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód”
w Krakowie złożyła skargę z zarzutami:

1.    naruszenia art. 93 ust. pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez niewłaściwą jego interpretacje
i nieuprawnione przyjęcie gdyż nie podlega on zastosowaniu
w rozpoznanej sprawie,

2.    naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez jego nie zastosowanie,

3.    naruszenia art. 7 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez nie przyjęcie, iż zamawiający działał
wbrew powyższym przepisom,

4.    naruszenia art. 188 ust. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z nie dokonaniem wszechstronnego
rozważenia zebranego materiału i pominięcie istotnych
argumentów z tego odwołania.

Skarżący w konsekwencji domagał się zmiany zaskarżonego
wyroku i unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według
przypisanych norm. Niezależnie od tego skarga zawierała wniosek
o przeprowadzenie dowodu z dokumentów.

Sąd Okręgowy uznał to odwołanie za nie usprawiedliwione.

Zarzut oparty na naruszeniu art. 7 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie został w żaden sposób uzasadniony
i przez to nie mógł być podstawą do uwzględnienia skargi.
Z przywołanego przepisu wynika, że czynności i postępowania
obejmujące przygotowanie i prowadzenie przetargu winny
wykonywać osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm, co
w sprawie nie zostało podważone. W szczególności uczestnik
przetargu niezadowolony z jego wyniku nie wskazał, która z osób
uczestniczących w postępowaniu i przez jakie działania cechy
wymagane ustawą naruszyła.

Na tle zarzutu naruszenia art. 7 ust 2 i art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych skarżący przytoczył
sekwencje zdarzeń poprzedzających postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, która znajduje potwierdzenie
w materiale dowodowym zebranym przez Krajową Izbę
Odwoławczą, jak również rozpoznający skargę Sąd Okręgowy.

Otóż wynika z tego materiału dowodowego, że jeszcze
w 2007 r. zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego. Skarżący: Spółdzielnia Inwalidów
„Naprzód” w Krakowie złożyła najkorzystniejszą ofertę, ale
zamawiający 4 stycznia 2008 r. postępowanie na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych unieważnił.
Odwołanie w tym przedmiocie zostało przez Krajową Izbę
Odwoławczą oddalone w 18 lutego 2008 r. Sąd Okręgowy
w Tarnobrzegu skargę w tej sprawie wyrokiem 18 kwietnia 2008 r.
również oddalił.

Poza tym zamawiający w dniu 1 marca 2008 r. zawarł
z konsorcjum firm „IMPEL CLEANING” Sp. z 0.0. we Wrocławiu;
„Hospital Serwis” Sp. z 0.0. z siedzibą we Wrocławiu umowę
o usługi utrzymania czystości i transportu wewnątrzszpitalnego
w obiektach Powiatowego Szpitala Specjalistycznego w Stalowej
Woli po przeprowadzeniu negocjacji (k.47-57). Umowa została
zawarta na okres od 1 marca 2008 r. do czasu rozstrzygnięcia
procedury przetargowej na ten sam rodzaj usług. Wynagrodzenie
ustalono netto na 194.500 zł, a brutto 222.313,50 zł, czyli więcej
niż to wynika z unieważnionego przetargu.

Ostatni z poprzedzających przetargów zakończony został
unieważnieniem na podstawie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 16 czerwca 2008 r. na skutek odwołania wniesionego przez
Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód” w Krakowie. Podstawą tego
rozstrzygnięcia było uznanie, iż odrzucenie oferty tejże spółdzielni
z uwagi na to, iż preparat wskazany w ofercie nie jest preparatem
do szybkiej dezynfekcji nie miało usprawiedliwienia skoro
zamawiający takiego wymogu w specyfikacji nie postawił. Inną
podstawą było ustalenie, że odrzucenie oferty w wyniku nie
wskazania preparatu do krystalizacji posadzek było bezpodstawne.

Następstwo zdarzeń wyżej przedstawiona może rodzić
podejrzenie co do tego czy zamawiający poprzez unieważnienie
dwóch kolejnych przetargów nie działał z góry powziętym
założeniem. Rozstrzygając o tym w ramach zgłoszonego zarzutu,
należało przyjąć w pierwszej kolejności, że każde z dwóch
postępowań wyżej wskazanych było przedmiotem badania
Krajowej Izby Odwoławczej i w jednym z nich doszło do kasacji
postępowania, a w innym brak było dowodów na naruszenie
przepisów ustawy przez zamawiającego. W istocie zatem można
uczynić zarzut tylko za działania zamawiającego w jednym z tych
postępowań z tym, że nie doprowadziły one do zawarcia umowy.

Po wtóre należy mieć na uwadze, że ostatecznie przyjęte
za błędne stanowisko zamawiającego w postępowaniu, które
zostało uchylone, nie można z góry uznać za działania celowe na
bezpodstawne wyeliminowanie skarżącego. Jeżeli więc w bieżącym
postępowaniu wad nie stwierdzono, a skarżący zaproponował
ofertę mniej korzystną dla zamawiającego to trudno przyjąć za
pewnik, który stanowiłby podstawę rozstrzygnięcia, że osoby
przygotowujące oraz prowadzące postępowanie o udzielenie
zamówienia były stronnicze i nieobiektywne. Z braku argumentów
w tym kierunku zarzut należało uznać za niewystarczający.

Nie ma też podstaw, by naruszony został przywołany przez
Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód” w Krakowie art. 7 ust. 3 Prawo
zamówień publicznych. Argumentacja przytoczona przez Krajową
Izbę Odwoławczą względem znaczenia i możliwości zastosowania
przepisów ustawy 86 ust. 3 i 93 ust. 1 pkt 4 oraz pkt 7 zasługuje na
pełną aprobatę i brak jest podstaw do przyjęcia, że te przepisy
w postępowaniu zostały naruszone. W konsekwencji za
nieusprawiedliwiony należało przyjąć zarzut oparty na naruszeniu
art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych należy zwrócić uwagę, że
w dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
dominuje pogląd, że kwota jaką zamawiający może przeznaczyć na
finansowanie zamówienia w rozumieniu tego przepisu odpowiada
kwocie wynikającej z możliwości finansowych zamawiającego.
Pogląd ten wynika nie tylko z literalnego brzmienia przepisu
ustawy, ale także zasad logiki; zamawiający nie mający możliwości
pokrycia należności wynikających z zamówienia opartego na
najkorzystniejszej ofercie, nie może kontynuować procesu
zawierania umowy bo nie jest w stanie jej wykonać.
W konsekwencji posiada uprawnienie do unieważnienia
postępowania.

Takiej sytuacji w rozpoznawanej sprawie nie było bo
zamawiający wyjaśnił jak chce pokryć różnice między tym co
zaoferował na wstępie na świadczenie w ramach wykonania
umowy, a tym co zaoferował w najlepszej ofercie wykonawca.
Podany przez zamawiającego sposób sfinansowania tej różnicy ma
cechy rzetelności i realnie odnosi się do powstałego zagadnienia
finansowego. Nie było więc podstaw do tego aby podważyć
stanowisko, z którego wynikało, że chce on brakujące środki
w okresie trzyletnim zaoszczędzić po to by jednak zawarcie umowy
doszło do skutku.

Inne znaczenie ma przepis art. 86 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych; przepis ten zobowiązuje zamawiającego do
podania przed otwarciem ofert kwoty jaką zamierza przeznaczyć
na finansowanie zamówienia. Ustawodawca użył w tym przypadku
pojęcia „zamierza przeznaczyć” po to by odróżnić opisaną w art.
86 ust. 3 sytuację od sytuacji opisanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Deklaracja o zamiarze
przeznaczenia pewnej kwoty na realizację zamówienia ma wiążący
charakter w sytuacji gdyby zamawiający chciał obniżyć poziom
świadczenia. W rozpoznawanej sprawie tymczasem sytuacja była
odmienna i pierwotna deklaracja (przed otwarciem ofert)
możliwa była do zmiany. W takiej sytuacji kiedy na skutek prognoz
odnośnie drogi sfinansowania zamówienia, zamawiający widzi
możliwości realizacji najkorzystniejszej oferty, nie jest
zobowiązany do unieważnienia postępowania.

Prawo zamówień publicznych przewiduje też unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia jeżeli postępowanie
obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Zarzut naruszenia przepisu
regulującego tę kwestię został przez Spółdzielnię Inwalidów
„Naprzód” w Krakowie powołany, lecz nie zawiera on bliższego
uzasadnienia. Skarga zawiera wprawdzie wskazanie na art. 146
ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, ale fakty
które wskazywałby na nieważność jeszcze nie zawartej umowy
z tych przyczyn w sprawie nie zostały przytoczone. Brak jest w tych
okolicznościach podstaw do wnioskowania o tym, iż umowa która
ma być w przyszłości zawarta będzie nieważna. Wobec tego nie ma
też podstawy do wniosku, że w ramach art. 93 ust. 1 pkt. 7
zamawiający obowiązany był do dostrzeżenia podstawy
unieważnienia, jak również by istnienie tej powinności było po
stronie Krajowej Izby Odwoławczej.

Odnośnie oceny materiału dowodowego i wniosków jakie
przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza przyjąć należało, że zgłoszony
zarzut również nie ma usprawiedliwienia. Analiza którą
przeprowadził ten organ była wystarczająca, uwzględniła wszystkie
aspekty faktyczne i wykazuje logikę. W błędzie jest skarżąca
twierdząc że rzetelna analiza „sprawy” prowadziłaby do
odmiennych wniosków, a zwłaszcza że czynności zamawiającego
były niezgodne z przepisami, w szczególności w zakresie
konkurencji i równego traktowania. Na ten wniosek nie
naprowadza ten materiał, który jest związany z przygotowaniem
oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia.
W materiale tym brak jest dowodu na to, aby został naruszony
jakikolwiek przepis ustawy prawo zamówień publicznych lub
ustaw regulujących zasady konkurencji. Inne materiały; te które
dotyczą poprzednio przeprowadzonych postępowań nie są również
wystarczające do poczynienia sugerowanego ustalenia
a w konsekwencji do przyjęcia wniosków zawartych w skardze.

Powyższe względy, przytoczone przepisy, art. 198 ust. 1 i 2
ustawy prawo zamówień publicznych prowadziły w konsekwencji

do rozstrzygnięcia jak w wyr^¹¹