SĄD OKRĘGOWY W OLSZTYNIE
IX WYDZIAŁ CYWILNY ODWOŁAWCZY

ul. Dąbrowszczaków 44 a    tel./fax 89 521 60 35

10-001 Olsztyn    e-mail:

Biuro Obsługi Interesantów tęl. 89 521 61 84 lub tel./fax 89 521 60 14

W sprawie skargi Salini Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, Salini-Impregilo S.p.A. z siedzibą w Mediolanie z udziałem Skarbu
Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie z
udziałem siedzibą w Warszawie , Budimex Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie,
Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie, Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie na
orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej KIO 2185/14 - Sekretariat IX Wydziału
Cywilnego Odwoławczego Sądu Okręgowego w Olsztynie z upoważnienia Kierownika
Sekretariatu przesyła odpis orzeczenia z 13 marca 2015r. z uzasadnieniem i informuje, że
akta Krajowej Izby Odwoławczej zostaną zwrócone po 14 kwietnia 2015r. tj. po
sporządzeniu uzasadnienia w sprawie IX Ca 40/15( KIO 2184/14).

Zgodnie z zarządzeniem Sędziego
starszy sekretarz sądowy Iwona Kowalska

Niniejsze pismo nie wymaga podpisu własnoręcznego na podstawie §19 ust, 4 zarządzenia Ministra
Sprawiedliwości z dnia 12 grudnia 2003r, w sprawie organizacji i zakresu działania sekretariatów sądowych oraz
innych działów administracji sądowej jako właściwie zatwierdzone w sądowym systemie teleinformatycznym.

Dnia 13 marca 2015 r.

Sąd Okręgowy w Olsztynie IX Wydział Cywilny Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Krystyna Skiepko (spr.)

Sędziowie: SSO Dorota Ciejek

Protokolant: sekr. sądowy Aneta Bodnar

po rozpoznaniu w dniu 5 marca 2015 r. w Olsztynie

na rozprawie skargi wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Salini Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, Salini-Impregilo S.p.A. z siedzibą w Mediolanie, Todini
Costruzioni Generali S.p.A. z siedzibą w Rzymie

z udziałem:

-    zamawiającego: Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad Oddziału w Olsztynie,

-    przeciwnika skargi: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: BUDIMEX Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie i Ferrovial
Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie

-    uczestnika zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego: Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie

na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada 2014 r., sygn. akt KIO
2185/14

I.    oddala skargę;

II.    zasądza od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi kwotę 3.600 zł
(trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Sygn. akt IX Ca 39/14

UZASADNIENIE

W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa drogi
ekspresowej S7 na odcinku Miłomtyn-Olsztynek, pododcinek Ostróda Północ - Ostróda
Południe w ciągu drogi S7 wraz z budową obwodnicy Ostródy w ciągu drogi krajowej nr 16
{pododcinek „B") zamawiający, tj. Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i
Autostrad, reprezentowany przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Olsztynie dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Salini Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, Salini-lmpregilo S.p.A. z siedzibą w Mediolanie, Todini Costruzioni Generali
S.p.A. z siedzibą w Rzymie. Powyższe zostało poprzedzone wezwaniem zamawiającego,
skierowanym m.in. do wskazanych wyżej wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz.U. z 2013 r., poz. 907 ze zm. - dalej:
ustawa Pzp). Konsorcjum Salini złożyło w zakreślonym przez zamawiającego terminie
stosowne wyjaśnienia zastrzegając je w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe
zastrzeżenie zamawiający uznał za zgodne z prawem i skuteczne.

Z powyższym nie zgodzili się inni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia, tj. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w
Madrycie, którzy w dniu 20 października 2014 roku wnieśli odwołanie wobec zaniechania
odrzucenia oferty Konsorcjum Salini, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7
ust. 1, art. 8 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Po pierwsze odwołujący podniósł, że złożone wyjaśnienia, jak można zakładać, nie
zawierały szczegółowego uzasadnienia, które wskazywałoby na zasadność objęcia ich w
całości tajemnicą przedsiębiorstwa. Wskazał, że wykonawca - poza obszernymi cytatami z
orzecznictwa - w zasadzie nie podał żadnych okoliczności właściwych dla niego, które
pozwalałyby przyjąć, że dokonane przez niego zastrzeżenie jest zasadne. Odwołujący
podniósł, że nie można przyjąć pewnego automatyzmu polegającego na stwierdzeniu, że

każde wyjaśnienia z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - z racji wskazania na sposób budowania ceny
przez wykonawcę - zawsze i w całości mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący wywodził, że dokument obejmujący wyjaśnienia nie musi, a czasami wręcz nie
może, podlegać zastrzeżeniu w całości, lecz tylko w określonej części. Ponadto wskazywał, że
przyczyny wyłączenia jawności muszą mieć charakter na tyle obiektywny, by możliwa była
ich weryfikacja w postępowaniu odwoławczym. Dodatkowo odwołujący podniósł, że
możliwość wyłączenia jawności postępowania istnieje w sytuacjach zupełnie wyjątkowych i
to tylko i wyłącznie w uzasadnionych przypadkach przewidzianych w przepisach ustawy Pzp.
Możliwość ta nie może być nadużywana lub traktowana rozszerzająco, albowiem zasada
jawności postępowania jest zasadą nadrzędną. Ciężar udowodnienia zaistnienia absolutnie
wyjątkowych okoliczności, uzasadniających utajnienie jawności postępowania i znajdujących
oparcie w przepisach ustawy Pzp, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia
dokonał oraz na zamawiającym, w przypadku, gdy nie zdecydował się on na odtajnienie
informacji, których jawność zastrzegł wykonawca, powołując sie na konieczność ochrony
przedsiębiorstwa. Zdaniem odwołującego w niniejszej sprawie nie sposób przyjąć, by
wykonawca w sposób odpowiedni wykazał, że całość zastrzeganych przez niego informacji
ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym zamawiający bezpodstawnie uznał, że
zastrzeżenie dokonane przez konsorcjum Salini jest zasadne.

Przechodząc do zarzutów merytorycznych odwołujący podniósł, że cena zaoferowana

przez konsorcjum Salini jest rażąco niska, w związku z czym oferta tego wykonawcy winna

zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Tak niska cena nie jest

uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi temu wykonawcy na wykonanie

zamówienia bez strat finansowych. Cena ta jest -niższa niż ogólna wartość rynkowa tego

zamówienia, co zauważył sam zamawiający żądając od konsorcjum Salini wyjaśnień w trybie

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego nie sposób obiektywnie przyjąć, aby w tej

sytuacji rynkowej konsorcjum Salini mogło zaoferować zgodnie z prawem cenę ofertową na

poziomie niższym o ponad 30% od wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego i cen

ofertowych wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu, w tym oferty

odwołującego. Odwołujący podkreślił, że wezwanie skierowane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy

Pzp było bardzo szczegółowe, zamawiający m.in. podkreślił, że oczekuje wyjaśnień
2

merytorycznych i popartych materiałem, który pozwoli na dokonanie oceny oferty.
Odwołujący wskazał, że wobec objęcia wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Salini
tajemnicą przedsiębiorstwa nie ma wiedzy, w jaki sposób została przygotowana odpowiedź
na wezwanie zamawiającego niemniej jednak, zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia te mogą
być nie dość precyzyjne i szczegółowe, a takie być powinny. Odwołujący podniósł ponadto,
że w przypadku konsorcjum Salini nie zachodzą żadne szczególne okoliczności, właściwe
tylko temu wykonawcy, które pozwoliłyby mu wycenić przedmiot zamówienia na tak niskim
poziomie. Wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, są wykonawcami
mającymi ugruntowaną pozycję na rynku, w tym duże doświadczenie i zasoby własne
niezbędne do realizacji tak skomplikowanego przedsięwzięcia. Ponadto, w zasadzie wszyscy
ci wykonawcy należą do międzynarodowych koncernów, które wykonują roboty budowlane
na całym świecie, a co za tym idzie korzystają z tzw. efektu skali przy dokonywaniu zakupów,
negocjowaniu umów dostaw itp. Z powyższych względów wyjaśnienia konsorcjum Salini nie
pozwalają przyjąć, że wykonawca ten za zaoferowaną cenę jest w stanie wykonać przedmiot
zamówienia bez strat oraz że ta cena jest adekwatna do przedmiotu zamówienia, jego
wartości, wyznaczonej zakresem, rozmiarami, koniecznym do jego wykonania nakładem
pracy i materiałów etc. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego
wskazując, że jego potrzebę uzasadnia fakt, że wyjaśnienie okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia wymaga wiadomości specjalnych z zakresu budownictwa drogowego,
mostowego oraz kosztorysowania, a ponadto potrzeba przeprowadzenia dowodu z opinii
biegłego sądowego związana jest z faktem utajnienia informacji i dokumentów związanych
ze sposobem kalkulacji ceny ofertowej. Nie mając dostępu do tych wyjaśnień odwołujący nie
jest w stanie podjąć szczegółowej polemiki ze stanowiskiem konsorcjum Salini i
zamawiającego, zwłaszcza na poziomie wiadomości specjalnych. Odwołujący podniósł, że w
wyniku zastrzeżenia wyjaśnień konsorcjum Salini został pozbawiony możliwości
przedstawiania dowodów (a nawet samego zgłoszenia okoliczności faktycznych),
odnoszących się do poszczególnych elementów tych wyjaśnień. Powołując się na
orzecznictwo Izby odwołujący wskazał, że chociaż ciężar dowodu co do zasadności
odrzucenia oferty spoczywa na wykonawcy, który żąda odrzucenia, to w sytuacji, gdy
elementy oferty istotne z punktu widzenia obliczenia ceny oraz wyjaśnienia udzielone przez
wykonawcę zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, wykazania w
postępowaniu odwoławczym, że udzielone wyjaśnienia wskazują na rzetelne obliczenie ceny
oferty należy oczekiwać od zamawiającego, który uznał to zastrzeżenie.

Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum
Salini, odtajnienia wyjaśnień złożonych przez konsorcjum Salini w trybie art. 90 ust. 1 i art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, powtórzenia badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty konsorcjum
Salini i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiło konsorcjum
Salini Polska wnosząc o oddalenie odwołania.

Wykonawca Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania.

Wyrokiem z dnia 7 listopada 2014 roku Krajowa Izba Odwoławcza (sygn, akt KIO
2185/14) uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu:

1.    unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2.    odtajnienie wyjaśnień złożonych na podstawie art, 90 ust. 1 ustawy Pzp przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Salini Polska Sp. z o.o.,
Salini-lmpregilo S.p.A., Todini Costruzioni Generali S.p.A., z wyjątkiem załączników do
wyjaśnień, nazw kontrahentów oraz innych danych, które tych kontrahentów identyfikują
(takich jak dane adresowe),

3.    odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Salini Polska Sp. z o.o., Salini-lmpregilo S.p.A.,
Todini Costruzioni Generali S.p.A.,

4.    powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Kosztami postępowania Izba obciążyła Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, reprezentowanego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i

Autostrad Oddział w Olsztynie i zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 20.000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła
od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, reprezentowanego
przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A., Ferrovial
Agroman S.A. kwotę 23,600 zł stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Izba uznała za częściowo zasadny zarzut dotyczący zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa treści wyjaśnień udzielonych przez konsorcjum Salini w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp. Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu Izba podkreśliła, że zgodnie z art. 8
ust. 1 ustawy Pzp zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest ich jawność i
art. 8 ust. 3 tej ustawy, jako wprowadzający wyjątek od zasady jawności, nie może być
interpretowany rozszerzająco. W ocenie Izby poziom ogólności wyjaśnień złożonych przez
konsorcjum Salini nie pozwala uznać ich całości za skutecznie objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie wskazał, w odniesieniu do pełnej treści wyjaśnień,
konkretnych okoliczności pozwalających uznać poszczególne informacje za mające wartość
gospodarczą. Zdaniem Izby w zdecydowanej większości treść tych wyjaśnień takich
informacji nie zawiera zwłaszcza, że wyjaśnienia w dużej części cechują się znaczną
ogólnością. W ocenie Izby podstaw do utajnienia wyjaśnień można dopatrzeć się jedynie w
odniesieniu do załączników do pisma, jako że zawierają one informacje o kontrahentach
wykonawcy, oferowanych przez nich cenach, warunkach współpracy, co może być uznane za
informacje mające wartość gospodarczą, których ujawnienie może narazić wykonawcę na
szkodę.

W ocenie Izby zasadny był również zarzut odwołującego dotyczący zaniechania
odrzucenia oferty konsorcjum Salini, która to oferta zawierała rażąco niską cenę. Izba
ustaliła, że konsorcjum Salini złożyło ofertę z najniższą ceną, stanowiącą 68,6% wartości
szacunkowej oraz kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia oraz 71,3% średniej
cen wszystkich ofert, 75,5% oferty odwołującego oraz 88,6% oferty Astaldi, która została
odrzucona ze względu na niezgodność z treścią SIWZ oraz na błąd w obliczeniu ceny.

Izba wskazała, że w dniu 1 września 2014 roku zamawiający wezwał przystępującego,
na podstawie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz wyjaśnień
dotyczących treści oferty. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę przedmiot i specyfikę
zamówienia oraz relację ceny zaoferowanej przez konsorcjum Salini do wartości szacunkowej
zamówienia i do cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, zasadne było
wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty.

W tych warunkach Izba wskazała, że przedmiotem jej oceny była prawidłowość

dokonanej przez zamawiającego oceny tych wyjaśnień. Zdaniem Izby złożone wyjaśnienia

potwierdziły, że cena nie została skalkulowana prawidłowo, w sposób zapewniający należyte

wykonanie zamówienia. Konsorcjum Salini w złożonych wyjaśnieniach powołało się na takie

okoliczności, jak doświadczenie i renoma wykonawcy, dokonywanie centralnych zakupów,

dysponowanie sprzętem, bazą materiałowo-sprzętową i bazą biurową, wykwalifikowaną,

efektywnie zarządzaną kadrą oraz dużym potencjałem finansowym, które to okoliczności w

znacznej mierze należy uznać za cechujące większość wykonawców ubiegających się o tego

rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Przede wszystkim jednak Izba ustaliła, że

wykonawca nie udzielił należytej odpowiedzi na liczne pytania zamawiającego dotyczące cen

materiałów uwzględnionych w całkowitej cenie jednostkowej wskazując w odpowiedzi na

wszystkie z przedmiotowych pytań, szczegółowo wymienionych przez Izbę, że cena

jednostkowa została uwzględniona w danej pozycji kosztorysu, który nie zawiera tak

szczegółowego rozbicia cenowego. Na etapie przygotowywania kosztorysu, zamawiający nie

wymagał tak szczegółowego rozbicia cenowego w zakresie sposobu kalkulowania ceny

jednostkowej, składników tej ceny i cen poszczególnych składników. Odnosząc się do

powyższego Izba wskazała, że informacje o cenach materiałów nie wynikają z załączonych do

wyjaśnień kosztorysów potencjalnych podwykonawców, które sporządzone zostały metodą

uproszczoną zawierającą pozycje scalone. Powyższe - w ocenie Izby - świadczy o tym, że

zamawiający nie miał możliwości ustalenia ceny materiałów. Izba wskazała, że przystępujący

nie podał w wyjaśnieniach również innych żądanych przez zamawiającego informacji, co w jej

ocenie powoduje, że wykonawca nie wykazał, iż cena oferty została skalkulowana rzetelnie i

umożliwia należytą realizację zamówienia. Izba wskazała ponadto, że wykonawca, składając
6

wyjaśnienia na podstawie art, 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie był uprawniony do odmowy
odpowiedzi na pytania zamawiającego z powołaniem się na fakt, że na etapie składania
oferty zamawiający pewnych informacji nie wymagał. Wyjaśnienia służą bowiem uzyskaniu
dodatkowych informacji, które pozwolą ocenić realność zaoferowanej ceny. Wykonawca
miał obowiązek udzielić wyjaśnień o wyższym stopniu szczegółowości, niż informacje, które
musiały znaleźć się w ofercie. Izba podkreśliła, że pytania skierowane przez zamawiającego w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp były szczegółowe i precyzyjne, a mimo to konsorcjum Salini
na wiele z nich nie udzieliło odpowiedzi i nie przedstawiło żądanych informacji, podejmując
polemikę z dopuszczalnością ich żądania przez zamawiającego. W związku z tym Izba uznała,
że brak jest faktycznych przesłanek do rozważenia dopuszczalności i zasadności ponownego
wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w celu doprecyzowania wcześniej
udzielonych informacji. Na podstawie pisma zamawiającego z dnia 1 września 2014 roku
przystępujący miał bowiem pełną wiedzę, jakich informacji oczekuje zamawiający i
możliwość udzielenia wyczerpujących odpowiedzi z czego świadomie zrezygnował nie
wykazując prawidłowości zaoferowanej ceny i jej rzetelnej kalkulacji.

Odnosząc się do dowodów złożonych przez odwołującego i zgłoszonych przez niego
wniosków dowodowych Izba podkreśla, że przedmiotem postępowania dowodowego i
rozstrzygnięcia Izby była kwestia wyjaśnień złożonych przez przystępującego oraz ich ocena
dokonana przez zamawiającego. Odwołujący, ze względu ha utajnienie tych wyjaśnień, nie
miał możliwości bezpośredniej polemiki z ich treścią. W ocenie Izby złożone przez
odwołującego dowody {w postaci zestawienia ofert na drogi szybkiego ruchu z 2014 roku,
zestawień cen materiałów budowlanych według SECOCENBUD oraz ofert uzyskanych przez
odwołującego) uprawdopodobniły, że cena zaoferowana przez przystępującego nie jest
realną ceną rynkową. Niezależnie od powyższego Izba podniosła, że decydujące znaczenie
dla rozstrzygnięcia miała analiza złożonych przez przystępującego wyjaśnień, której ze
względu na ich utajnienie odwołujący był pozbawiony. Ocena tych wyjaśnień nie wymagała
wiadomości specjalnych i dlatego Izba oddaliła wniosek odwołującego o powołanie biegłego.

Reasumując Izba wskazała, że w jej ocenie na podstawie wyjaśnień udzielonych przez
przystępującego zamawiający powinien podjąć decyzję o odrzuceniu oferty. Zaniechanie
tego odrzucenia stanowiło naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.

Z powyższym wyrokiem nie zgodzili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia, tj. Salini Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Salini-lmpregilo

S.p.A. z siedzibą w Mediolanie i Todini Costruzioni Generali S.p.A. z siedzibą w Rzymie
zaskarżając powyższy wyrok w zakresie nakazania unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenia - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i powtórzenia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej.

Skarżący zarzucili wyrokowi:

1) Naruszenie przepisów postępowania tj. art. 190 ust. 1 w zw. z art. 190 ust. 3 w zw.
z art. 190 ust. 7 ustawy Pzp i w zw. z art. 6 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie tj. brak
wszechstronnej analizy materiału dowodowego w sprawie, co doprowadziło do błędnej
oceny i uznania jako wiarygodne i uprawdopodobniające fakt zaoferowania rażąco niskiej
ceny przedstawionych przez konsorcjum Budimex dokumentów w póstaci: zestawienia cen
SECOCENBUD, ofert na drogi szybkiego ruchu z 2014 roku oraz ofert uzyskanych przez
konsorcjum Budimex podczas, gdy dokumenty te w żaden sposób nie potwierdzały tego
faktu, a w szczególności były nieprzydatne dla stwierdzenia okoliczności na potwierdzenie
których zostały powołane, a tym samym wykonawca ten nie przedstawił żadnych dowodów
na poparcie swoich zarzutów, że cena zaoferowana przez konsorcjum Salini jest ceną rażąco
niską i nie udowodnił, zgodnie z rozkładem ciężaru dowodowego, okoliczności, z których
wywodził skutki prawne.

W uzasadnieniu tego zarzutu skarżący podkreślał, że postępowanie odwoławcze w
sprawie zamówień publicznych jest postępowaniem kontradyktoryjnym. Zgodnie z
dyspozycją art. 190 ust 1 ustawy Pzp fakt powoływany przez stronę wymaga dowodu dla
jego stwierdzenia, a ciężar dowodu danego faktu spoczywa po stronie osoby, która z tego
faktu wywodzi skutki prawne. Skarżący podkreślał, że w swoich wyjaśnieniach dotyczących
rażąco niskiej ceny wskazał na zaoferowane mu przez dostawców ceny materiałów (w pkt
„Zakupy centralne -niższe ceny materiałów¹’), odnosząc je do cen z SEKOCENBUD i załączając
załączniki od nr 6 do 10. Z przedstawionych wyjaśnień i dowodów wynikało dlaczego m.in.
udało się obniżyć koszty realizacji przedmiotu zamówienia i o ile. Skarżący wskazał przy tym,
że średni upust na zasadnicze materiały, kształtujący się na poziomie kilkunastu procent,
który na etapie przygotowania oferty uzyskało konsorcjum Salini, był korzystniejszy od
upustu wynoszącego około 5%, który na podobne materiały otrzymało Konsorcjum Budimex.
Zatem dowód w postaci cenników w żaden sposób nie obalił dowodów przedstawionych
przez konsorcjum Salini w toku procedury wyjaśniającej, a wręcz potwierdził, że konsorcjum
Salini na większe możliwości w pozyskaniu kluczowych materiałów niezbędnych do realizacji
zamówienia „w dobrych cenach*'. W nawiązaniu do ciężaru dowodu skarżący wywodził, że
konsorcjum Budimex stawiając zarzut, że oferta konsorcjum Salini zawiera rażąco niską cenę
w żaden sposób nie wykazało tego faktu w toku prowadzonego postępowania
odwoławczego i nie przedstawiło ani jednego dowodu na poparcie tej tezy. Zdaniem
skarżącego Izba „wyręczyła" konsorcjum Budimex z obowiązku wykazania faktów, na które
powoływało się w swoim odwołaniu, a nadto uznała za skuteczne i potwierdzające pewne
okoliczności dokumenty, które nie mogły stanowić dowodu na potwierdzenie stawianej tezy.

2) Naruszenie przepisów postępowania tj. art. 190 ust. 7 w zw. z art. 196 ust. 4
ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie tj. brak wszechstronnej analizy materiału
dowodowego i odmówienie wiarygodności wyjaśnieniom z dnia 30 września 2014 roku
złożonym przez konsorcjum Salini oraz stanowisku zamawiającego, co doprowadziło do
błędnej oceny, iż konsorcjum Salini nie złożyło wystarczających wyjaśnień i nie wykazało, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska podczas, gdy właściwa i wszechstronna ocena
złożonych wyjaśnień oraz stanowiska zamawiającego winna prowadzić do wniosku, że
zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, a także poprzez brak w uzasadnieniu wyroku
wskazania przyczyn dla których Izba odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej tym
dowodom.

W uzasadnieniu tego zarzutu skarżący zarzucał, że uzasadniając wyrok Izba nie
wskazała dlaczego automatycznie przyjęła, iż wszystkie wskazane przez konsorcjum Salini
okoliczności takie jak: doświadczenie i renoma wykonawcy, dokonywanie centralnych
zakupów, dysponowanie sprzętem, bazą materiałowo-sprzętową i bazą biurową,
wykwalifikowaną, efektywnie zarządzaną kadrą oraz dużym potencjałem finansowym, mają
zastosowanie do innych wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu.
Skarżący wywodził, że doszło do złamania zasady kontradyktoryjności w przedmiotowym
postępowaniu, gdyż Izba sformułowała błędne wnioski w oparciu o własne przeświadczenie,
które nie znajdowało odzwierciedlenia w zebranym materiale dowodowym. Zdaniem
skarżącego Izba oceniając materiał dowodowy całkowicie pominęła również kwestię
stanowiska zamawiającego, który konsekwentnie potwierdzał, że dokonał wnikliwej oceny
złożonych przez konsorcjum Salini wyjaśnień i uznał je za kompletne i wystarczające do
uznania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Powyższe zdaniem skarżącego świadczy
o tym, że Izba nie rozpatrzyła wszechstronnie zebranego materiału i nie była w stanie
logicznie, zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego uzasadnić swojej decyzji.

3) Naruszenie prawa materialnego tj. art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez jego
niewłaściwą interpretację, błędne zastosowanie i uznanie, że pytania zamawiającego
wyznaczają zakres udzielanych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i wykonawca musi
bezwzględnie na nie odpowiedzieć a także, że brak szczegółowej odpowiedzi na niektóre z
pytań zamawiającego w ramach badania rażąco niskiej ceny powoduje uznanie, że
wyjaśnienia są niewystarczające i automatyczne przyjęcie, że cena jest rażąco niska podczas,
gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów prowadzi do wniosku, że wykonawca nie jest
związany wyłącznie pytaniami zamawiającego lecz jest zobowiązany do wykazania, iż jego
cena nie jest rażąco niską przedstawiając w tym celu obiektywne czynniki, w szczególności
oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność
projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów oraz że zamawiający jest zobowiązany do wszechstronnej oceny całych wyjaśnień
i dowodów złożonych przez wykonawcę i dokonania na tej podstawie oceny, czy złożone
wyjaśnienia są wystarczające.

W uzasadnieniu powyższego zarzutu skarżący wywodził, że to wykonawca ponosi
negatywne konsekwencje ntewykazania okoliczności, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny w związku z czym jest on uprawniony do wykroczenia poza zakres stawianych
pytań, bądź nawet pominięcia ich w swoich wyjaśnieniach, które powinny być ocenione
zgodnie z dyspozycją art, 90 ust. 2 ustawy Pzp. Brak odpowiedzi na wskazane przez
zamawiającego kwestie nie może zdaniem skarżącego prowadzić do automatycznego
uznania, że wykonawca nie wykazał, iż jego cena nie jest rażąco niska, przy czym skarżący
wywodził, że wbrew stanowisku Izby udzielił odpowiedzi na wskazane pytania. Zdaniem
skarżącego uwzględnienie powyższego zarzutu ma kluczowe znaczenie dla przedmiotowej
sprawy, albowiem w ocenie Izby podstawą do odrzucenia oferty skarżącego było
niezastosowanie się do treści wezwania zamawiającego, co w ocenie konsorcjum Salini jest
błędnym wnioskiem. Podstawą odrzucenia oferty konsorcjum Salini mogła być bowiem
rażąco niska cena, a nie pominięcie lub niepełne wyjaśnienie pewnych elementów, które nte
miały wpływu na wysokość ceny za cały przedmiot zamówienia.

4) Naruszenie prawa materialnego tj. art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez ich
niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że zamawiający dokonał niewłaściwej oceny złożonych
przez konsorcjum Salini wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, podczas gdy wyjaśnienia te
potwierdzały w sposób nie budzący wątpliwości, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco
niską.

Podnosząc powyższy zarzut skarżący wywodził, że w jego ocenie zamawiający
dokonał właściwej, zgodnej z dyspozycją art. 90 ust. 2 ustawy Pzp oceny złożonych
wyjaśnień i dowodów, która to ocena doprowadziła go do przekonania, że zaoferowana
cena nie jest rażąco niska. W szczególności skarżący zarzucał, że wykazał oszczędność
metody wykonania zamówienia poprzez planowany zakup kopalni kruszyw w lokalizacji
pobliskiej dla miejsca realizacji zamówienia oraz posiadany sprzęt, oferty podwykonawców
w zakresie wykonania robót, ale również oferty dostaw materiałów. Skarżący podniósł przy
tym, że same oferty podwykonawców czy dostawców nie zostały zakwestionowane przez
Izbę.

5) Naruszenie prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego
niewłaściwe zastosowanie i błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że oferta konsorcjum
Salini zawiera rażąco niską cenę w stosunku do całego przedmiotu zamówienia, podczas gdy
oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

W uzasadnieniu powyższego zarzutu skarżący odnosił się do zakwestionowanych
przez Izbę pytań zamawiającego, na które - zdaniem Izby - skarżący nie udzielił odpowiedzi
wskazując, że wartość ofertowa wszystkich "niewyjaśnionych" pozycji stanowi 1,33%
wartości całej oferty konsorcjum Salini, podczas gdy o rażąco niskiej cenie można mówić
tylko w odniesieniu do ceny za całe zamówienie, a nie w odniesieniu do cen poszczególnych
pozycji składających się na tą cenę. W ocenie skarżącego przyjmując zatem nawet
stanowisko Izby, że konsorcjum Salini nie udzieliło wyczerpujących odpowiedzi na wskazane
w uzasadnieniu wyroku pytania, z czym skarżący się jednak nie zgodził, wskazać należy, że
pozycje te nie mają znaczącego przełożenia na wartość całej oferty, a w związku z tym brak,
czy też nieprzekonujące wyjaśnienia w tym zakresie nie mogły stanowić podstawy do
uznania, że zaoferowano rażąco niską cenę w odniesieniu do całego przedmiotu
zamówienia. Na podstawie złożonych wyjaśnień Izba mogła co najwyżej uznać, że
wyjaśnienia są niewystarczające w zakresie kilkunastu pozycji jednak, aby nakazać
odrzucenie oferty niezbędnym było wykazanie, że wartość tych pozycji ma decydujący
wpływ na cenę za wykonanie całego przedmiotu zamówienia, podczas gdy w przedmiotowej
sprawie wpływ ten jest minimalny. Skarżący podnosił też, że konsorcjum Salini w toku
postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę przedstawiło obszerne i w miarę możliwości
szczegółowe wyjaśnienia potwierdzające, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską.
Jak podnoszono również w uzasadnieniu pozostałych zarzutów wskazano, że Izba nie
odniosła się do całości złożonych wyjaśnień lecz uznała, że brak szczegółowej odpowiedzi na
niektóre z pytań zamawiającego stanowi wystarczającą podstawę do uznania, że
zaoferowana cena jest rażąco niska. Tymczasem zdaniem skarżącego zaoferowana cena ma
pokrycie z uwagi na wyjątkowy potencjał materiałowo-sprzętowy, potencjał ekonomiczny
czy dobrą współpracę z podwykonawcami. Skarżący zarzucał, że konsorcjum BUDIMEX nie
udowodniło, że nie da się zrealizować przedmiotu zamówienia za zaoferowaną przez
skarżącego cenę, przy czym, co szczególnie istotne, Izba, naruszając zasadę

kontradyktoryjności, nie wskazała dlaczego wykazane przez konsorcjum Salini okoliczności,
mające wpływ na wysokość ceny, należy uznać za niewiarygodne.

Z ostrożności procesowej, w razie*uznania, że złożone wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny mogły okazać się niewystarczające do stwierdzenia, że zaoferowana cena nie jest
rażąco niska, skarżący zarzucił również:

6) Naruszenie prawa materialnego tj. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie i uznanie, że nie zachodzi potrzeba ponownego wezwania konsorcjum Salini
do złożenia wyjaśnień.

W ocenie skarżącego jeżeli Izba uznała, że wyjaśnienie tych kilkunastu
wypunktowanych przez nią pytań ma decydujące znaczenie dla uznania, czy oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia, to jedynym
trafnym i zgodnym z przepisami ustawy Pzp było wydanie wyroku nakazującego ponowne,
uzupełniające wezwanie do złożenia wyjaśnień ze wskazaniem zakresu oraz czynników jakie
winien wziąć pod uwagę zamawiający przy ocenie tych konkretnych odpowiedzi, aby dokonać
prawidłowej oceny w zakresie rażąco niskiej ceny. Wbrew twierdzeniom. Izby, sama polemika
z dopuszczalnością żądań zamawiającego, nie stanowi wystarczającej przesłanki do uznania, że
nie istnieje potrzeba dodatkowego wezwania skarżącego do wyjaśnień.

Wskazując na powyższe, na podstawie art. 198f ust. 2 zd. drugie ustawy Pzp skarżący
wniósł o:

1)    uwzględnienie skargi oraz zmianę zaskarżonego wyroku KIO poprzez oddalenie
zarzutu Konsorcjum Budimex w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust.
1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, a tym samym uznanie, że nie zachodzi potrzeba
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty,

ewentualnie, w razie uznania, że wyjaśnienia złożone przez konsorcjum SALINI w
ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są niewystarczające, o:

2)    uwzględnienie skargi oraz zmianę zaskarżonego wyroku poprzez nakazanie
zamawiającemu dokonania powtórnego badania ofert, w toku których zamawiający

Sygnatura akt IX Ca 39/15

........... ................................... ■ **

winien ponownie wezwać do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny,

3) zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, od
przeciwnika skargi.

Przeciwnik skargi, tj. konsorcjum firm: Salini Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Salini Impregilo S.p.A. z siedzibą w Mediolanie oraz Todini Costruzioni Generali S.p.A. z
siedzibą w Rzymie złożył odpowiedź na skargę, w której wniósł o jej oddalenie na podstawie
art. 198f ust. 2 zdanie pierwsze ustawy Pzp oraz zasądzenie od skarżącego na jego rzecz
kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm
przepisanych.

W uzasadnieniu odpowiedzi na skargę, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 190
ust, 1 ustawy Pzp w zw. z art. 6 k.c. przeciwnik skargi jako punkt wyjścia wskazał, że jeśli
wyjaśnienia składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, to odwołujący w celu udowodnienia, że cena oferty konkurenta jest
rażąco niska, powinien powołać dowody przeciwne do okoliczności wskazanych w
wyjaśnieniach, a te nie są mu znane. W tej sytuacji obarczenie wyłącznie odwołującego
ciężarem dowodu nakładałoby na niego obowiązek procesowy zasadniczo niemożliwy do
spełnienia. Zatem, jakkolwiek nie można zwolnić odwołującego się wykonawcy od
aktywności procesowej w ogóle, to w sytuacji zastrzeżenia wyjaśnień ceny oferty jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, to od zamawiającego, który uznał zastrzeżenie, należy
oczekiwać wykazania w postępowaniu odwoławczym, że udzielone wyjaśnienia wskazują na
rzetelne obliczenie ceny oferty. Dodatkowo przeciwnik skargi podnosił, że wykonawca, aby
wykazać realność ceny, powinien wykazać istnienie po jego stronie szczególnych okoliczności
umożliwiających obniżenie ceny i ujawnić założenia przyjęte na etapie jej kalkulacji. Zdaniem
przeciwnika skargi skarżący tego jednak nie uczynił nie tylko w wyjaśnieniach ceny składanych
na wezwanie zamawiającego w trybie art. 90 ustawy Pzp, ale także w trakcie postępowania
odwoławczego, mimo że zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp skarżący uprawniony był aż do
zamknięcia rozprawy wskazywać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Przeciwnik skargi
wywodził, że o ile on sam uczynił zadość wymaganiom procesowym w ujęciu dowodowym -

poprzez powołanie się na dostępne dla niego dowody w postaci zestawienia ofert na drogi
szybkiego ruchu z 2014 roku, zestawienia cen materiałów budowlanych według
SECOCENBUDU i ofert uzyskanych przez niego od swoich podwykonawców - o tyle skarżący
dowodów przeciwnych nie wskazał. Ponadto przeciwnik skargi wskazał, że zysk określany
przez skarżącego w wysokości 3,2 %, w powiązaniu z wszelkimi niewyjaśnionymi kwestiami
związanymi z poszczególnymi elementami kalkulacji w ramach kosztów, pośrednich i
bezpośrednich, stawia pod znakiem zapytania w ogóle realność osiągnięcia tego zysku, która
to okoliczność również potwierdza występowanie po stronie skarżącego rażąco niskiej ceny.

Odnosząc się do zarzutów z pkt 2 i 4 skargi jej przeciwnik wywodził, że okoliczności,
które skarżący wskazuje na str. 10 skargi {renoma, sprzęt, kadra), są właściwe wszystkim
wykonawcom ubiegającym się o to zamówienie, co jest okolicznością powszechnie znaną i
wielokrotnie w orzecznictwie podkreślaną. To nie Izba miała wykazać, że cena rażąco niska
jest. Izba ocenia, czy skarżący udowodnił, że znajduje się w okolicznościach właściwych jemu,
które pozwalają mu na zaoferowanie ceny tak drastycznie odbiegającej od wartości
zamówienia i ceny pozostałych ofert złożonych w tym postępowaniu. Skarżący okoliczności
takich nie wykazał. Wykonawca, składając wyjaśnienia do ceny oferty, powinien wskazać, co
spowodowało możliwość obniżenia ceny, ale również, w jakim stopniu dzięki wskazanym
czynnikom cena została obniżona. Tymczasem skarżący nie wyjaśnił w jaki sposób
doświadczenie, kondycja finansowa (know how) przekłada się na zaoferowaną cenę, a to
właśnie te czynniki, objęte dodatkowymi pytaniami zamawiającego, spowodowały, jak wynika
ze skargi, znaczne obniżenie ceny całkowitej zamówienia. Odnosząc się do ofert
podwykonawców skarżącego przeciwnik skargi podnosił, że to skarżący powinien był
udowodnić, że oferty podwykonawców są faktycznie realne, w szczególności w zakresie
możliwości pozyskania przez podwykonawców materiałów za cenę mieszczącą się w ich
ofercie. Bezzasadny jest wiec zarzut, iż Izba złamała w tym zakresie zasady
kontradyktoryjności. Dodatkowo przeciwnik skargi wskazywał, że jednym z wiodących
podwykonawców skarżącego jest Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A.,
która to firma zasadniczo zajmuje się niewielkimi zamówieniami. Zdaniem przeciwnika skargi
firma ta jako podwykonawca, na którym prawdopodobnie opierał się skarżący sporządzając
ofertę, nie posiada odpowiedniego potencjału do wykonania robót o takim rozmiarze i
złożoności. Co więcej wskazywał, że Kobylarnia S.A. jest jedyną spółką w grupie Mirbudu,
która zajmuje się budownictwem drogowym i w związku z tym, że Mirbud S.A. wygrał już
dwa duże kontrakty na budowę dróg ekspresowych można założyć, że potencjał Kobyłami
S.A. zostanie oddany do dyspozycji spółki matki do wykonania opisanych zamówień, zaś
oferty Kobyłami S.A. złożone przez skarżącego mają charakter jedynie blankietowy i jako
takie zostały sporządzone jedynie dla potrzeb wyjaśnienia ceny przez skarżącego. Zdaniem
przeciwnika skargi nie polega również na prawdzie twierdzenie skarżącego, że można
uzyskać oszczędność wykonania zamówienia poprzez planowany zakup kopalni kruszyw w
lokalizacji pobliskiej dla miejsca realizacji zamówienia (str. 15 skargi).

Odnosząc się do zarzutu z pkt 3 skargi jej przeciwnik wywodził, że wbrew twierdzeniu
skarżącego, Izba swojego rozstrzygnięcia nie oparła na tym, że skarżący nie odpowiedział na
wszystkie pytania zamawiającego. Była to jedynie okoliczność dodatkowa, potwierdzająca,
że skarżący nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. W tym zakresie przeciwnik skargi
przywołał również wyrok KIO z dnia 20 grudnia 2013 roku, sygn. akt KIO 2794/13, w którym
izba zauważyła, że „nie można z góry przesądzić, czy w danym przypadku konieczne było
przedstawienie wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów, czy też wystarczające było tylko
wskazanie i powołanie określonych informacji. Można natomiast sformułować jeden
generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie
egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne. Stosowana powszechnie w
dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim
doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów,
wdrożeniu niezwykle nowoczesnych, energooszczędnych technologii, posiadaniu
wykwalifikowanej acz taniej kadry, położenia siedziby blisko miejsca wykonania zamówienia,
etc. przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do
uchwycenia wartościach ekonomicznych....". Nawiązując do tego wyroku przeciwnik skargi
wywodził, że wykonawca winien dążyć do wykazania wartości rynkowej poszczególnych
elementów zamówienia, a tego bez wątpienia skarżący zaniechał.

Odnosząc się do zarzutu z pkt 5 skargi jej przeciwnik podkreślał, że nawet gdyby
przyjąć, że wartości niewyjaśnionych pozycji wynoszą 1,33% ceny, to i tak nadal niewyjaśnione

zostały kwestie związane z właściwymi tylko skarżącemu okolicznościami pozwalającymi na
tak drastyczne obniżenie ceny. Skarżący nie przedstawił informacji o możliwych do
uchwycenia wartościach ekonomicznych powiązanych z rozpisywanymi także w skardze
okolicznościami jak doświadczenie i renoma, dokonywanie centralnych zakupów,
dysponowanie sprzętem, bazą materiałowo - sprzętową i bazą biurową, wykwalifikowaną,
efektywnie zarządzaną kadrą oraz duży potencjał finansowy, które to okoliczności zostały
poddane w wątpliwość zamawiającego w 22 dodatkowych kwestiach. Właśnie m.in. brak
wyjaśnień w tym zakresie miał decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia KIO. Także w
kontekście powyższych wyjaśnień przeciwnik skargi podnosił, że nie sposób zgodzić się ze
skarżącym, iż to na Izbie spoczywał ciężar udowodnienia, jaki wpływ na cenę całej oferty mają
niewyjaśnione pozycje. Takie twierdzenie świadczyłoby o niedopuszczalnym przerzuceniu
ciężaru dowodowego na Izbę.

W zakresie zarzutu z pkt 6 skargi przeciwnik skargi podkreślał, że pytania skierowane
przez zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp były szczegółowe i precyzyjne, a
skarżący na wiele z nich nie udzielił odpowiedzi i nie przedstawił zasadniczych informacji
podejmując polemikę z dopuszczalnością ich zadania przez zamawiającego. W związku z tym -
zdaniem przeciwnika skargi - brak jest faktycznych przesłanek do rozważania dopuszczalności i
zasadności ponownego wezwania skarżącego do złożenia wyjaśnień w celu doprecyzowania
wcześniej udzielonych informacji. Odnosząc się natomiast do zarzutu skarżącego, iż to
„niewyjaśnienie kilkunastu pytań miało decydujące znaczenie" dla rozstrzygnięcia przeciwnik
skargi podniósł, iż Izba w uzasadnieniu przedmiotowego wyroku odniosła się nie tylko do
braku odpowiedzi na kilkanaście pytań, ale również do braku jakiegokolwiek wyjaśnienia w
odniesieniu do przesłanek jak: doświadczenie i renoma, dokonywanie centralnych zakupów,
dysponowanie sprzętem, bazą materiałowo - sprzętową i bazą biurową, wykwalifikowaną,
efektywnie zarządzaną kadrą oraz dużym potencjałem finansowym, które ze względu na fakt,
iż cechują większość wykonawców, powinny być precyzyjnie przełożone na konkretne
elementy kalkulacji ceny skarżącego. Ponadto przeciwnik skargi podkreślił, iż wykonawca
dysponował odpowiednim czasem na szczegółowe i precyzyjne ustosunkowanie się do
wszystkich zadanych pytań, albowiem wezwanie do złożenia wyjaśnień zostało skonstruowane
w dniu 1 września 2014 roku, natomiast odpowiedź wykonawcy została przesłana dopiero w

IZ

dniu 30 września, mimo terminu wyznaczonego przez zamawiającego na dzień 16 września
2014 roku. W ocenie przeciwnika skargi skarżący dysponował wystarczająco długim czasem
na udzielenie rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień.

Przeciwnik skargi złożył też wniosek dowodowy o dopuszczenie dowodów
dołączonych do odpowiedzi na skargą podnosząc, że potrzeba ich przedstawienia dopiero na
tym etapie wynikła z konieczności ustosunkowania się do zarzutów zawartych w treści
skargi. Dodatkowo podniósł, że na etapie formułowania odwołania - z uwagi na zastrzeżenie
wyjaśnień w całości tajemnicą przedsiębiorstwa - przeciwnik skargi nie znał okoliczności
faktycznych powołanych w treści skargi.

Dodatkowo na rozprawie przed Sądem skarżący podniósł dodatkowy zarzut
naruszenia art. 196 ust. 4 ustawy Pzp wywodząc, że nie jest znana sfera motywacyjna KIO,
gdyż w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Izba nie odniosła się do twierdzeń
zamawiającego, który uznał, że złożone w trybie art. 90 ustawy Pzp wyjaśnienia wykazały, że
zaoferowana przez skarżącego cena nie jest rażąca niska, a nadto nie wykazała, że cena
skarżącego jest rażąco niska.

Skarżący na rozprawie złożył też wniosek o dopuszczenie dowodów z dokumentów w
postaci protokołu obioru końcowego robót oraz dokumentów potwierdzających fakt
otrzymania przez skarżącego nagród za wykonane inwestycje drogowe na okoliczność
terminowego i prawidłowego wykonania przez niego robót związanych z inną inwestycją
drogową, a także z dokumentu zawierającego symulację kosztów pozyskania piasku z
nowoplanowanej kopalni. Podniósł, że potrzeba zgłoszenia tych wniosków pojawiła się po
zapoznaniu się z odpowiedzią na skargę. Wniósł również o pominięcie wniosków
dowodowych zawartych w odpowiedzi na skargę oraz ich oddalenie jako niezasadnych.

Przeciwnik skargi na rozprawie w dniu 5 marca 2015 roku złożył wniosek dowodowy
w przedmiocie dopuszczenia dowodów z dalszych dokumentów złożonych w trakcie
rozprawy wskazując, że zgłasza je dopiero na tym etapie, gdyż zostały one sporządzone w
styczniu 2015 roku. Zakwestionował również, jako nierealne, wielkości wskazane w symulacji
kosztów pozyskania piasku z nowoplanowanej kopalni.

Zamawiający na rozprawie w dniu 5 marca 2015 roku oświadczył, że nie wnosi ani o
uwzględnienie skargi, ani o jej oddalenie stwierdzając, że decyzję w tym zakresie pozostawia
do uznania Sądu, z którego decyzją się zgodzi i przyjmie ją do wykonania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie, albowiem nie zawierała żadnych zarzutów,
które mogłyby skutkować zmianą zaskarżonego orzeczenia.

Na wstępie Sąd Okręgowy wskazuje, że w pełni podziela zarówno ustalenia faktyczne
poczynione przez KIO, jak i wywody tej Izby zawarte w pisemnych motywach zaskarżonego
orzeczenia.

Treść zarzutów zawartych w skardze wskazuje, że w istocie sprowadzają się one do
zarzutów związanych z ciężarem dowodu oraz dotyczących dokonanej przez Izbę oceny
zgromadzonych w sprawie dowodów, a w szczególności oceny złożonych przez skarżącego
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Jeżeli chodzi o wywody skarżącego dotyczące ciężaru dowodu, w tym w szczególności
te prezentowane na rozprawie przez sądem, to Sąd Okręgowy uznaje za całkowicie chybione
stanowisko skarżącego jakoby to KIO miała cokolwiek w niniejszym postępowaniu
udowadniać, a zwłaszcza za chybione uznać należy wywody, w których skarżący podnosił, że
to KIO miała obowiązek udowodnić, że zaproponowana przez skarżącego cena jest rażąca
niska. Z taką argumentacją nie sposób się zgodzić. Podkreślić trzeba, że zarówno
postępowanie przed KIO, jak i przed Sądem, jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w
ramach którego to strony obowiązane są przedstawiać fakty i dowody na ich potwierdzenie.
W tych warunkach stawianie zarzutu jakoby to KIO czegoś nie udowodniła wydaje się być
nieporozumieniem.

Pozostając przy ciężarze dowodu Sąd Okręgowy podkreśla, że zgodnie z
przywołanymi w skardze przepisami, w tym zwłaszcza art. 6 k.c., ciężar dowodu w
postępowaniu skargowym spoczywa na skarżącym. To skarżący zatem powinien wykazać

zasadność podnoszonych przez siebie zarzutów, czyli to, że ocena dokonana przez KIO była
wadliwa w zakresie, w jakim KIO oceniła, że złożone przez skarżącego wyjaśnienia nie
wykazały, że zaoferowana przez skarżącego cena jest ceną realną, tj., że nie jest rażąco niska.
W ocenie Sądu Okręgowego skarżący nie sprostał powyższemu obowiązkowi. W istocie jego
skarga stanowi gołosłowną polemikę z ustaleniami i ocenami KIO, polemikę, która w zasadzie
niczego nowego do sprawy nie wniosła.

Sąd Okręgowy wskazuje, że kluczowe dla merytorycznego rozstrzygnięcia było
ocenienie, kogo obciążał w niniejszej sprawie ciężar dowodu, i kto i co powinien udowadniać
z negatywnymi konsekwencjami związanymi z nieudaniem się, bądź nieprzeprowadzeniem,
dowodu na poszczególne okoliczności.

Punktem wyjścia w tym zakresie musi być wskazanie, że w toku postępowania
związanego z wyborem ofert zamawiający powziął wątpliwości co do tego, czy zaoferowana
przez konsorcjum Salini cena nie jest rażąco niska. Wyrazem tych wątpliwości było wezwanie
tęgo podmiotu do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Co istotne z tym
wezwaniem wiązały się określone konsekwencje prawne, których skarżący stara się nie
dostrzegać. Otóż konsekwencją takiego wezwania było powstanie domniemania
faktycznego, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Domniemanie zaoferowania ceny
rażąco niskiej ma jednak charakter wzruszalny - może zostać obalone przez wyjaśnienia
udzielone przez wezwanego wykonawcę. W postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym
przez zamawiającego ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy udzielającym wyjaśnień. To
konsorcjum Salini powinno zatem treścią swych wyjaśnień obalić powyższe domniemanie.

Wskazać trzeba, że konsorcjum Salini złożyło wyjaśnienia w ustawowym terminie, ale
zastrzegło je w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można tej okoliczności pomijać.
W toku postępowania przetargowego zamawiający nie odrzucił oferty skarżącego i z
zachowania tego należy wyciągnąć wniosek, że zamawiający uznał, iż brak jest podstaw do
odrzucenia tej oferty, w szczególności z uwagi na rażąco niską cenę.

Sąd Okręgowy uznał, że przy takim stanie faktycznym, tj. w sytuacji, kiedy po złożeniu
wyjaśnień przez wykonawcę, zamawiający uznaje je za wystarczające i wybiera ofertę

wykonawcy składającego te wyjaśnienia, zgodzić trzeba się ze skarżącym co do tego, że na
etapie postępowania odwoławczego - przed KIO - ciężar dowodu obciążał odwołującego,
czyli konsorcjum Budimex. Dostrzegając powyższe nie można jednak równocześnie tracić z
oczu tego, iż wyjaśnienia złożone przez konsorcjum Salini były w całości zastrzeżone, a
zatem, że nie były jawne dla odwołującego. W tych warunkach odwołujący miał utrudnione
możliwości dowodowe. Mimo powyższego - uwzględniając zarzuty zawarte w odwołaniu -
Sąd Okręgowy uznał, że odwołujący ze swojego obowiązku dowodowego wywiązał się. w
należyty sposób. Sąd Okręgowy uznał, że odwołujący postawił dobre zarzuty, które do tego
należycie uzasadnił, a które pozwoliły KIO dokonać oceny zachowania zamawiającego w
zakresie, w jakim dokonywał on oceny wyjaśnień składanych przez konsorcjum Salini.

Po pierwsze odwołujący prawidłowo zakwestionował zasadność zastrzeżenia w
całości wyjaśnień złożonych przez konsorcjum Salini. Powyższe pozwoliło KIO, nie podzielając
oceny zamawiającego w tym zakresie, na odtajnienie wyjaśnień. Taką decyzję Izby Sąd
Okręgowy w pełni podziela i uznaje za trafną.

Dodatkowo jednak odwołujący słusznie wskazał, że zarzuca, iż błędnie doszło do
nieodrzucenia oferty z rażąco niską ceną. Odnosząc się do tej ceny podniósł, że - nie znając
treści wyjaśnień - nie jest w stanie zająć merytorycznego stanowiska, ale postawił szereg
ogólnych zarzutów, jak też wskazał, że zachodzi możliwość, iż złożone wyjaśnienia są zbyt
ogólne, za mało precyzyjne i że nie sposób w oparciu o nie wyprowadzić wniosku, że obalają
one domniemanie rażąco niskiej ceny. Takie zarzuty nakazywały Izbie dokonanie powtórnej
oceny przedmiotowych wyjaśnień celem weryfikacji stanowiska zamawiającego co do braku
konieczności odrzucenia oferty konsorcjum Salini. Słusznie zatem Izba w pisemnych
motywach zaskarżonego wyroku wskazała, że przedmiotem jej oceny była prawidłowość
dokonanej przez zamawiającego oceny wyjaśnień złożonych przez konsorcjum Salini.

Jeżeli chodzi o te wyjaśnienia, to Sąd Okręgowy w pełni podziela ich ocenę dokonaną
przez Izbę oraz wnioski co do tego, że wyjaśnienia te nie dają podstaw do przyjęcia, że cena
została skalkulowana prawidłowo, w sposób zapewniający należyte wykonanie zamówienia.

Sąd Okręgowy zgodził się z wnioskami Izby co do tego, że skarżący w swych
wyjaśnieniach nie zawarł takich informacji, które w jednoznaczny sposób wykazywały
realność zaoferowanej przez niego ceny. Słusznie Izba w uzasadnieniu swojego orzeczenia
zwróciła uwagę na poziom szczegółowości, a w zasadzie jego brak, czyli zwróciła uwagę na
zbyt ogólny charakter wyjaśnień.

Odnosząc się do powyższego Sąd Okręgowy wskazuje, że analiza treści złożonych
przez skarżącego wyjaśnień wskazuje na pewną formułę zgodnie z którą były one
sporządzane. W istocie stanowią one jedynie ogólne odpowiedzi, które nie sposób uznać za
wystarczające dla potrzeb oceny realności tej konkretnej zaoferowanej przez skarżącego
ceny.

W rozpatrywanym przypadku, w ocenie Sądu Okręgowego, odwołujący konstruując
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny oparł się na terminach o dużym stopniu ogólności,
nie popierając ich jednocześnie wystarczająco precyzyjnymi i wyczerpującymi w swej treści
danymi w oczywisty sposób uzasadniającymi zaoferowanie niskiej ceny. Tymczasem celem
złożenia wyjaśnień jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności
dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że
wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Jak wynika z art. 90 ust. 2
ustawy wyjaśnienia mają być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została
skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego powodu powinny
być one wyczerpujące, konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki
cenotwórcze. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie
iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
wysokość cen, co może uzasadniać obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty, jako
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z tego względu dla
zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane,
przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Zgodnie z wyrokiem
Sądu Okręgowego w Warszawie z 9 kwietnia 2010 r. (IV Ca 1299/09, niepubl.), który Sąd
orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela wykonawca powinien wskazać i opisać

obiektywne czynniki mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia powinny
być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę,
tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie
mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy, gdyż art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
mówi o „dowodach” na ich potwierdzenie. Sąd Okręgowy podkreśla też, że ze złożonych
przez wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp musi jednoznacznie wynikać
możliwość zaoferowania tak niskiej ceny jaką zdecydował się złożyć wykonawca m.in.
poprzez przedłożenie szczegółowych wyliczeń i wyjaśnień. Dodatkowo Sąd' Okręgowy
wskazuje (tak też: Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 5 stycznia 2007 r., sygn. V Ca
2214/06, niepubl.), iż wykonawca składający wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy Pzp nie
może powoływać się na stosowanie niższych marż, zaopatrywanie się bezpośrednio u
producentów, czy posiadanie stałego kręgu kontrahentów, gdyż tego typu czynniki są
dostępne dla każdego z wykonawców. Nie są więc obiektywnie właściwe i wyjątkowe tylko
dla wykonawcy proponującego niską cenę. Wymienione w art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
czynniki muszą charakteryzować się cechą wyjątkowości dostępnej dla danego wykonawcy.
Oznacza to, że wykonawca podając konkretne przykłady powinien je dokładnie opisać i
wskazać, jak wpływają one na obniżenie ceny. Przykład nie może polegać na wskazaniu
niskich cen, ale na wyjaśnieniu dlaczego ten konkretny wykonawca ma możliwość
zaoferowania właśnie takich cen. Istotne jest, aby wykonawca wykazał, że właśnie dzięki
temu może różnić się od innych wykonawców, którym te akurat czynniki nie są dostępne.
Jeżeli cecha właściwa danemu wykonawcy jest bez trudu dostępna dla innych wykonawców
to nie może być mowy o szczególnych okolicznościach pozwalających na zaoferowanie niskiej
ceny. Przyjmuje się też, że w przypadku gdy wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują na
indywidualne - dostępne tylko temu wykonawcy - uwarunkowania uzasadniające wysokość
zaoferowanej ceny należy uznać, że wyjaśnienia spełniające wymagania przepisów
komentowanej ustawy w ogóle nie zostały złożone.

W tym miejscu ponownie wskazać trzeba na jednolite stanowisko KIO i doktryny w
zakresie rozłożenia ciężaru dowodowego w sytuacji zastosowania przez zamawiającego art.
90 ustawy Pzp. Jak się słusznie przyjmuje konstrukcja przepisów zawartych w art. 90 ustawy
Pzp pozwala na postawienie tezy, iż zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień należy

rozumieć jako przyjęcie domniemania, że cena oferty jest rażąco niska. Ciężar wykazania, iż
tak nie jest, spoczywa na wezwanym do złożenia wyjaśnień wykonawcy. Może on
wykorzystać to wezwanie do obalenia domniemania w drodze złożenia odpowiednich
wyjaśnień. Za taką koncepcją opowiadała się też wielokrotnie KIO i pogląd ten jest w pełni
popierany przez Sąd orzekający w niniejszej sprawie. I tak w szczególności w wyroku o sygn.
KIO/UZP 1157/10 Izba stwierdziła, iż wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W związku z ustanowieniem tego domniemania dowód braku
zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy. To wyjaśnienia wykonawcy mają
doprowadzić do obalenia tego domniemania, a ciężar złożenia wyczerpujących wyjaśnień, iż
oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, obciąża wykonawcę. Wykonawca powinien
przedstawić dowód na twierdzenie przeciwne i winien wykazać, że możliwe i realne jest
rzetelne wykonanie zamówienia za proponowaną cenę.

W ocenie Sądu Okręgowego poprzestając jedynie na złożeniu ogólnikowych
wyjaśnień i odstępując od udowodnienia powoływanych przyczyn wykonawca czyni to na
własne niebezpieczeństwo. Słusznie Izba w zaskarżonym wyroku nie podzieliła poglądu
skarżącego, że zamawiający dokonał rzetelnej i wyczerpującej oceny wyjaśnień. Podkreślić
bowiem trzeba, że wobec ogólnikowych stwierdzeń zawartych w wyjaśnieniach zamawiający
nie miał możliwości dokonywania głębszej analizy złożonych wyjaśnień gdyż nie zawierały
one żadnych szczegółowych danych, które takiej analizie mogłyby być przez zamawiającego
poddane. W ocenie Sądu znaczna część informacji zawartych w wyjaśnieniach skarżącego
zawiera - wbrew dyspozycji art. 90 ust. 2 ustawy Pzp - tylko ogólne stwierdzenia i nie
wyjaśnia, czy i jaki wpływ mają poszczególne czynniki na konkretną wysokość zaoferowanej
ceny, ani nie wskazują żadnych dowodów na potwierdzenie prawidłowości wyliczenia ceny.
W tej sytuacji zamawiający był zobowiązany odrzucić ofertę skarżącego, skoro złożone
wyjaśnienia nie potwierdziły, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia co dawało podstawę do uznania, że cena oferty jest rażąco niska -
zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Ciężar dowodu, że cena nie jest ceną rażąco niską,
spoczywa na wykonawcy składającego ofertę, a nie na zamawiającym, który w dodatku nie
musi „podpowiadać" wykonawcy, dlaczego uważa cenę za rażąco niską.

W ocenie Sądu Okręgowego wyjaśnienia złożone przez skarżącego nie spełniają wyżej
przedstawionych wymagań.

Jak wskazano powyżej wyjaśnienia z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, aby mogły skutecznie
obalić domniemanie rażąco niskiej ceny i tym samym uchronić wykonawcę przed
odrzuceniem jego oferty nie mogą być nie dość precyzyjne i szczegółowe. Tymczasem
skarżący, odpowiadając na wezwanie zamawiającego, poprzestał na przedstawieniu
ogólnych zapewnień, że w ofercie wycenił wszystkie roboty i ryzyko, podając własną
kalkulacją pozycji kosztorysu oraz powołując się na oferty podwykonawców. Tego typu
wyjaśnień nie można uznać za wystarczające. Podkreślić bowiem trzeba, że każdą wartość
podaną w kosztorysie ofertowym można rozbić na pozycje cząstkowe, co nie jest
równoznaczne z wykazaniem rynkowego charakteru ceny. Dopiero połączenie rozbicia
analizowanej ceny z dowodami wskazującymi na realność przyjętych cen cząstkowych (np.
przyjętych kosztów materiałów, robocizny, sprzętu), może wskazywać na to, że cena
poddawana analizie została ustalona w sposób prawidłowy. Podobnie przedstawienie oferty
podwykonawcy na wykonanie pewnych robót, bez analizy, czy cena podana przez
podwykonawcę jest realna, nie świadczy o tym, że wykonawca za podaną cenę będzie w
stanie wykonać przedmiot zamówienia.

Sąd Okręgowy zgodził się w szczególności z oceną izby, że skarżący nie wykazał, aby w
przypadku konsorcjum Salini zachodziły jakieś szczególne okoliczności, właściwe tylko temu
wykonawcy, które pozwoliłyby mu wycenić przedmiot zamówienia na tak niskim poziomie.
Wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, są wykonawcami mającymi
ugruntowaną pozycję na rynku, w tym duże doświadczenie i zasoby własne niezbędne do
realizacji tak skomplikowanego przedsięwzięcia. Ponadto, w zasadzie wszyscy ci wykonawcy
należą do międzynarodowych koncernów, które wykonują roboty budowlane na całym
świecie, a co za tym idzie korzystają z tzw. efektu skali przy dokonywaniu zakupów,
negocjowaniu umów dostaw itp. Z powyższych względów, wyjaśnienia konsorcjum Salini nie
pozwalają przyjąć, że wykonawca ten za zaoferowaną cenę jest w stanie wykonać przedmiot
zamówienia bez strat oraz że ta cena jest adekwatna do przedmiotu zamówienia, jego
wartości, wyznaczonej zakresem, rozmiarami, koniecznym do jego wykonania nakładem
pracy i materiałów etc.

Konsorcjum Salini w złożonych wyjaśnieniach powołało się na takie okoliczności, jak
doświadczenie i renoma wykonawcy, dokonywanie centralnych zakupów, dysponowanie
sprzętem, bazą materiałowo-sprzętową i bazą biurową, wykwalifikowaną, efektywnie
zarządzaną kadrą oraz dużym potencjałem finansowym, które to okoliczności w znacznej
mierze należy uznać za cechujące większość wykonawców ubiegających się o tego rodzaju
zamówienia o podobnej skali i wartości. Sąd Okręgowy podkreśla, że w istocie wyjaśnienia w
tym zakresie sprowadzały się do ogólników, które nie niosły informacji o możliwych do
uchwycenia wartościach ekonomicznych. Tymczasem wykonawca winien dążyć do wykazania
wartości rynkowej poszczególnych elementów zamówienia. Skarżący nie przedstawił
informacji o możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych powiązanych z
rozpisywanymi także w skardze wskazanymi powyżej okolicznościami, które to okoliczności
zostały poddane w wątpliwość zamawiającego w 22 dodatkowych kwestiach. Właśnie m.in.
brak wyjaśnień w tym zakresie miał decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia KIO. Powyższa
kwestia wymagała szczególnego wyjaśnienia nie tylko z uwagi na wątpliwości
zamawiającego, ale i ze względu na fakt, iż powyższe okoliczności cechują większość
wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Z tych względów
powinny być precyzyjnie przełożone na konkretne elementy kalkulacji ceny skarżącego. To
nie Izba miała wykazać, że cena jest rażąco niska. Izba oceniła, czy skarżący udowodnił, że
znajduje się w okolicznościach właściwych tylko jemu, które pozwalają mu na zaoferowanie
ceny tak drastycznie odbiegającej od wartości zamówienia i ceny pozostałych ofert złożonych
w tym postępowaniu. W ocenie Sądu skarżący okoliczności takich nie wykazał. Wykonawca,
składając wyjaśnienia do ceny oferty, powinien wskazać, co spowodowało możliwość
obniżenia ceny, ale również, w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została
obniżona. Tymczasem skarżący nie wyjaśnił w jaki sposób doświadczenie, kondycja
finansowa {know how) przekłada się na zaoferowaną cenę, a to właśnie te czynniki, objęte
dodatkowymi pytaniami zamawiającego, spowodowały, jak wynika ze skargi, znaczne
obniżenie ceny całkowitej zamówienia.

Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku Izba ustaliła, że wykonawca nie

udzielił odpowiedzi na liczne pytania zamawiającego dotyczące cen materiałów

uwzględnionych w całkowitej cenie jednostkowej. Izba wskazała przy tym dokładnie jakie
26

pytania ma na myśli. Jednocześnie podniosła, że w odpowiedzi na wszystkie z powyższych
pytań wykonawca wskazał, że cena jednostkowa została uwzględniona w danej pozycji
kosztorysu, który nie zawiera tak szczegółowego rozbicia cenowego. Na etapie
przygotowywania kosztorysu, zamawiający nie wymagał tak szczegółowego rozbicia
cenowego w zakresie sposobu kalkulowania ceny jednostkowej, składników tej ceny i cen
poszczególnych składników Cytując powyższą odpowiedź skarżącego Izba dodała, że
informacje o cenach materiałów nie wynikają również z załączonych do wyjaśnień
kosztorysów potencjalnych podwykonawców, gdyż sporządzone zostały one metodą
uproszczoną, a zatem przedstawiają pozycje scalone. Wskazując na powyższe Izba uznała, że
zamawiający nie miał możliwości ustalenia ceny materiałów. Z takim ustaleniem Izby w pełni
zgadza się Sąd Okręgowy. Oczywistym jest, że ceny materiałów stanowią jeden z elementów
cenotwórczych mających wpływ na cenę ogólną oferty. Tym samym - zwłaszcza wobec
jednoznacznego żądania zamawiającego w tym zakresie - skarżący powinien swoimi
wyjaśnieniami i dołączonymi do nich dowodami dowieść, że zaoferowane przez niego ceny
materiałów ujęte w ofercie są rynkowe i realne. W ocenie Sądu skarżący nie sprostał
powyższemu. Odnosząc się do ofert podwykonawców skarżącego Sąd Okręgowy wskazuje,
że to skarżący powinien był udowodnić, że oferty podwykonawców są faktycznie realne, w
szczególności w zakresie możliwości pozyskania przez podwykonawców materiałów za cenę
mieszczącą się w ich ofercie.

Ponadto Sąd Okręgowy zgodził się też z wnioskami Izby co do tego, że nie złożono
również wyjaśnień, na podstawie których można by ustalić, że niezbędne materiały
rzeczywiście mogą być przystępującemu dostępne za określoną cenę. Powyższe jest istotne
tym bardziej, że podwykonawcami, którzy mieli zapewnić skarżącemu dostawę materiałów
po znacznie obniżonych cenach nie byli producenci tych materiałów. Twierdzenia
skarżącego, jakoby podwykonawcom tym mogły pozostać jakieś materiały po realizacji
uprzednich inwestycji pozostały gołosłowne.

Sąd Okręgowy zgadza się z Izbą co do tego, że pomimo wyraźnego żądania, nie
złożono jakichkolwiek informacji, w oparciu o które zamawiający mógłby przeanalizować,

Sygnatura akt IX Ca 39/15

czy zaproponowane ceny mają charakter rynkowy, a tego właśnie powinny dowieść
wyjaśnienia.

Słusznie też Izba wypunktowała w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku, że
skarżący w swych wyjaśnieniach nie podał również i innych żądanych przez zamawiającego
informacji, takich jak: wskazanie technologii robót, która umożliwia ich wykonanie po tak
niskiej cenie (pytanie nr 54), opisanie technologii demontażu słupów (pytanie nr 77),
szczegółowe opisanie technologii robót uwzględnionych w cenie jednostkowej w poz. 3 G.A
Przebudowa gazociągu (pytanie nr 82). W przypadku pierwszego z wymienionych wyżej
pytań wykonawca nie udzielił odpowiedzi w zakresie technologii, a w odniesieniu do
kolejnych dwóch poinformował jedynie, że przewidywana technologia jest zgodna ze
standardem stosowanym obecnie przez zamawiającego i zasadami sztuki budowlanej.
Słusznie takie oświadczenia Izba poczytała jedynie za zapewnienie wykonawcy co do
zgodności oferty z treścią SIWZ, nie zaś za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp. Powyższej kwestii skarżący w swej skardze nie wyjaśnił. Nie wyjaśnił też wątpliwości
dotyczących wskazanego przez Izbę pytania nr 75, w odpowiedzi na które skarżący - mimo
wyraźnego żądania zamawiającego w tym zakresie - nie podał wysokości opłat
eksploatacyjnych właściciela sieci. Izba wskazała też, że w odpowiedzi na pytania nr 87 i 88,
w których zamawiający prosił o wskazanie sposobu skalkulowania ceny z podziałem na
robociznę, materiał i sprzęt, przystępujący poinformował jedynie, że na etapie
przygotowania kosztorysu zamawiający nie wymagał rozbicia ceny z podziałem na robociznę,
materiał i sprzęt. Dodatkowo Izba zwróciła uwagę i na to, że w części pytań zamawiający
prosił również o wyszczególnienie wszystkich materiałów uwzględnionych w cenie, w
odpowiedzi na co przystępujący ograniczył się do wskazania, że w pozycji uwzględniono
wszystkie niezbędne do realizacji materiały oraz pozostałe elementy składowe ceny.

Sąd Okręgowy po zapoznaniu się z wyjaśnieniami złożonymi przez skarżącego
poczytuje je nie jako zmierzające do faktycznego wyjaśnienia wątpliwości zamawiającego czy
też zmierzające do wykazania realności zaoferowanej ceny. W znacznej części nie zawierają
one nic nowego, dodatkowego, poza gołosłownymi zapewnieniami. W wielu kwestiach w
istocie stanowią one jedynie powtórzenie czy to treści pytania, czy stanowią zapewnienie

wykonawcy o zamiarze realizacji zamówienia zgodnie z SIWZ. Skarżący odsyła też do oferty
podwykonawcy, która jako sporządzona metoda scaloną nie wyjaśnia spornych kwestii.
Ponadto część okoliczności, które zdaniem skarżącego, mają wpływ na wielkość ogólnej ceny
oferty, została jedynie przez skarżącego wskazana ale bez zaznaczenia, jak dana okoliczność
w ujęciu ekonomicznym przekłada się na możliwość obniżenia ceny i o ile.

W świetle powyższego - w ocenie Sądu Okręgowego - Izba słusznie uznała, że
wykonawca nie wykazał, iż cena oferty została skalkulowana rzetelnie i urrfożliwia należytą
realizację zamówienia. Wykonawca, składając wyjaśnienia na podstawie art, 90 ust. 1 ustawy
Pzp, nie był uprawniony do odmowy odpowiedzi na pytania zamawiającego z powołaniem
się na fakt, że na etapie składania oferty zamawiający pewnych informacji nie wymagał.
Wyjaśnienia służą bowiem uzyskaniu dodatkowych informacji, które pozwolą ocenić realność
zaoferowanej ceny. Wykonawca miał obowiązek udzielić wyjaśnień o wyższym stopniu
szczegółowości niż informacje, które musiały znaleźć się w ofercie.

Warto też wskazać, że na rozprawie przed KIO odwołujący wskazywał dodatkowo
uwagę na "wątpliwe" jego zdaniem pozycje oferty konsorcjum Salini uzasadniając źródło
swojej wątpliwości w tym zakresie {vide: k. 46-47 akt sprawy). Tymczasem konsorcjum Salini
nie tylko w żaden sposób nie rozwiało powyższych wątpliwości, ale i też w żaden sposób nie
odniosło się do podnoszonej przez odwołującego kwestii.

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy podzielił stanowisko Izby co do tego, że
złożone wyjaśnienia nie wykazały, że cena została skalkulowana prawidłowo w sposób
zapewniający należyte wykonanie zamówienia. W ocenie Sądu na podstawie wyjaśnień
udzielonych przez skarżącego zamawiający powinien podjąć decyzję o odrzuceniu oferty.
Zaniechanie tego odrzucenia stanowiło naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

W tym miejscu Sąd Okręgowy podkreśla, że skarżący nie podważył w wywiedzionej
skardze przedstawionej powyżej oceny Izby. W zasadzie do żadnej ze wskazywanych powyżej
kwestii skarżący nie odniósł się w swej skardze, a jedynie ograniczył się do zarzutów jakoby
Izba niezasadnie przypisała wszystkim' ubiegającym się o udzielenie zamówienia
wskazywanych przez niego okoliczności takich jak: doświadczenie i renoma wykonawcy,

dokonywanie centralnych zakupów, dysponowanie własnym sprzętem czy bazą materiałową,
wykwalifikowaną i efektywnie zarządzą kadrą oraz dużym potencjałem finansowym. Tym
kwestiom poświęcona została spora część uzasadnienia skargi.

W ocenie Sądu Okręgowego skarżący skupiał się nie tyle, na wykazaniu, że jego
wyjaśnienia faktycznie i wbrew ustaleniom Izby obalały domniemanie rażąco niskiej ceny, co
skupiał się na podnoszeniu, że nie można przyjąć, że konsorcjum Budimex wykazało, że
zaoferowana przez konsorcjum Salini cena jest rażąco niska. Skarżący podnosił przy tym, że
KIO w nieuprawniony sposób wyręczyło w tym zakresie odwołującego czyli konsorcjum
Budimex, które w istocie nie przedstawiło żadnych konkretnych dowodów na rażąco niską
cenę, a mimo to Izba cenę zaoferowaną przez skarżącego za takową uznała.

Sąd Okręgowy nie podziela powyższego stanowiska.

Po pierwsze, na etapie postępowania skargowego to na konsorcjum Salini, jako na
skarżącym, spoczywał ciężar dowodu, że jego skarga jest zasadna, a zatem to on powinien
wykazać, że ocena dokona przez KIO, w świetle dowodów zaoferowanych w postępowaniu,
była wadliwa i nieuprawniona. Tym samym Skoro konsorcjum Salini nie zgadzało sie z
orzeczeniem KIO i zdecydowało się na jego zaskarżenie, to ono powinno na etapie
postępowania skargowego wykazać, że dokonana przez zamawiającego ocena jego
wyjaśnień była prawidłowa, zaś ta dokonana przez KIO, błędna.

Po drugie, nie można się zgodzić z wywodami skarżącego, że KIO wyręczyła
odwołującego w dowodzeniu. Odwołujący postawił skuteczne i prawidłowe zarzuty co do
nieodrzucenia oferty skarżącego, a w szczególności co do wadliwości oceny wyjaśnień
dokonanej przez zamawiającego, a zatem Izba dokonując oceny przedmiotowych wyjaśnień,
nie wyręczała odwołującego w dowodzeniu tylko wypełniała swoje zadania tj. na skutek
wywiedzionego odwołania weryfikowała prawidłowość decyzji zamawiającego. Miała zatem
pełne prawo nie podzielić ocen dokonanych przez zamawiającego. Ostatecznie to przecież na
skutek odwołania konsorcjum Budimex i podniesionych w nim zarzutów doszło do ponownej
oceny złożonych wyjaśnień i orzeczenia Izby, z którego wynika, że ocena tych wyjaśnień
dokonana przez zamawiającego była nieprawidłowa.

Sąd Okręgowy w tym miejscu zwraca uwagę, że wszelkie fakty i dowody na ich
poparcie, zmierzające do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, powinny być składane
w wyjaśnieniach złożonych w ustawowym terminie do 30 września 2014 roku. Powyższe
wynika z ugruntowanego w tym zakresie stanowiska i KIO i sądów, że wszelkie argumenty
zmierzające do wykazania, że zaoferowana przez skarżącego cena nie jest rażąco niska
powinny być przytoczone na etapie składania wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp, a nie w
trakcie postępowania odwoławczego, czy skargowego. Przyjęcie, złożonych dopiero na
rozprawie, czy to przed KIO, czy Sądem, wyjaśnień i dowodów w przedmiocie rażąco niskiej
ceny doprowadzić może bowiem do odebrania innym wykonawcom możliwości
weryfikowania działań (zaniechań) zamawiającego w toku prowadzonej procedury o
udzielenie zamówienia i w konsekwencji do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji.
Tym samym Sąd Okręgowy orzekający w niniejszej sprawie podziela w tym zakresie linię
orzeczniczą zgodnie z którą wyjaśnienia wykonawcy dotyczące elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny na etapie postępowania odwoławczego, tj. składane w odwołaniu i
na rozprawie (tym bardziej przed Sądem) są spóźnione, a kolejne wezwanie przez
zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny naruszyłoby art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Pisma składane w toku postępowania odwoławczego nie mogą bowiem
stanowić substytutu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zarówno
postępowanie odwoławcze, jak i skargowe, ma na celu kontrolę poprawności czynności
zamawiającego, tj. oceny tych wyjaśnień, a w konsekwencji decyzji o np. zaniechaniu
odrzucenia oferty (jej wyborze).

Reasumując, wyjaśnienia obalające domniemanie rażąco niskiej ceny, zgodnie z art.

90 ust. 1 ustawy Pzp złożone muszą zostać zamawiającemu w określonym przez niego

terminie, dlatego też niedopuszczalne jest ich późniejsze (po upływie wyznaczonego

terminu) uzupełnianie czy uszczegóławianie, czy to bezpośrednio zamawiającemu, czy też

Izbie bądź Sądowi, na etapie postępowania odwoławczego bądź skargowego. Rozprawa

przed Izbą, a tym samym również przed Sadem, nie jest miejscem dla przedstawiania

dalszych wyjaśnień z art. 90 ustawy Pzp. Rozprawa nie jest bowiem składnikiem

postępowania przetargowego, lecz podlega odrębnym regułom proceduralnym organu

zewnętrznego (tak w szczególności KIO w wyroku z dnia 27 marca 2013 r., KIO 593/13, LEX
31

nr 1308983, w wyroku z dnia 19 czerwca 2013 r., KIO 1317/13, LEZ nr 1388371, w wyroku z
dnia 5 marca 2013 r., KIO 337/13, LEX nr 1295026, w wyroku z dnia 29 lipca 2013 r., KIO
1688/13, LEX nr 1396590).

Wobec powyższego słusznie Izba w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku
dokonała oceny prawidłowości czynności zaniechania zamawiającego opierając się o
posiadane przez niego informacje. W postępowaniu odwoławczym nie można bowiem
dokonać skutecznego uzupełnienia wyjaśnień czy przedstawiania nowych dowodów, których
przedstawienia zaniechano w toku postępowania przed zamawiającym. Takie stanowisko
zajął m.in. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 9 kwietnia 2010 roku (sygn. IV Ca
1299/09, niepubl.) wskazując, że złożenie przez skarżącego dodatkowych wyjaśnień i
przedstawienie nowych argumentów (w celu wykazania prawidłowości wyliczenia wskazanej
w ofercie ceny) dopiero na rozprawie było spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę ani
przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd Okręgowy. Definicja "określonego terminu" na złożenie
wyjaśnień zamawiającemu (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) oznacza, że informacje i dowody
przedstawione przez wykonawcę muszą być znane zamawiającemu na konkretnym etapie
postępowania przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego
przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku postępowania odwoławczego lub
skargowego.

Ostatecznie Sąd Okręgowy uznał, że na etapie postępowania skargowego inicjatywa
dowodowa skarżącego powinna zmierzać nie do uzupełnienia złożonych w trybie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp wyjaśnień, a do wykazania, że ocena tych wyjaśnień dokonana przez KIO była
nieprawidłowa i dlaczego. Skarżący powinien zatem przekonać Sąd, że wyjaśnienia, które on
złożył na żądanie zamawiającego, były wystarczające dla uznania, że zaoferowana cena nie
jest rażąco niska.

Skarżący mógł, a nawet - chcąc należycie wypełnić spoczywający na nim obowiązek

dowodowy - powinien, poprzez nawiązanie do poszczególnych części swoich wyjaśnień,

dowodzić, że w istocie wykazał nimi, że zaoferował cenę, realną, możliwą i rynkową.

Tymczasem skarżący ograniczył się do stawiania zarzutów co do tego, że w toku

dotychczasowego postępowania nie zostało udowodnione, że zaoferowana przez niego cena
32

jest rażąco niska. Co prawda w swojej skardze skarżący nawiązuje do niektórych części
swoich wyjaśnień, ale i nawet w tej części te wskazywane przez skarżącego wyjaśnienia
charakteryzuje, zbyt duży poziom ogólności, w szczególności brak wyraźnego wskazania, jak
poszczególne podnoszone przez niego okoliczności przekładają się na możliwość
zaoferowania tak niskiej ceny.

W przedmiotowej sprawie Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, iż Izba - wbrew
wywodom i zarzutom skarżącego - dokonała prawidłowej i pełnej oceny złożonych przez
skarżącego wyjaśnień {na ile było to możliwe wobec tak lakonicznych stwierdzeń)’
ostatecznie konstatując, że wobec braku wykazania, iż zaoferowana cena nie jest rażąco
niska, ofertę skarżącego należało odrzucić.

W ocenie Sądu Okręgowego poprzestając jedynie na złożeniu lakonicznych wyjaśnień
i odstępując od udowodnienia realności zaoferowanej ceny, skarżący wykonawca czynił to na
własne niebezpieczeństwo. Sąd Okręgowy podzielił przy tym stanowisko Izby, że
zamawiający w niniejszej sprawie nie miał możliwości dokonania głębszej analizy złożonych
wyjaśnień, gdyż nie zawierały one żadnych obszerniejszych danych, które takiej analizie
mogłyby być przez zamawiającego poddane. Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, iż udzielenie
przez wykonawcę odpowiedzi, której nie można ocenić z uwzględnieniem art. 90 ust. 2
ustawy Pzp prowadzi do przyjęcia, że wyjaśnienia w rozumieniu ustawowym nie zostały
udzielone, a w konsekwencji wykonawca nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest ceną
rażąco niską.

Biorąc pod uwagę powyższe Sąd Okręgowy wskazuje, że problem dowodowy w

zakresie oceny podniesionych zarzutów skupia się przede wszystkim na niewłaściwym

wykazaniu przez wezwanego wykonawcę, że zaoferowana cena jest ceną realną, tzn., że

ponoszone na wykonanie zamówienia koszty zostaną pokryte z ceny oferty oraz, że

wykonawca jeszcze z tego tytułu osiągnie zysk. Przy tak ogólnych i niepełnych wyjaśnieniach

złożonych przez wykonawcę jedynym słusznym wnioskiem było stwierdzenie, że wykonawca

w ofercie nie wykazał ceny rynkowej i realnej, zapewniającej należyte wykonanie

zamówienia. Również zamawiający uznając takie wyjaśnienia za udowadniające, że za

zaoferowaną cenę wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie, naruszył przepis art. 7 ust.

1 w związku z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Słusznie zatem podniesione w odwołaniu zarzuty
33

w tym zakresie Izba uznała za zasadne. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co - ze wskazanych wyżej względów - miało
miejsce w zakresie uznanych za zasadne zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Sąd Okręgowy odnosząc się do zarzutu z pkt 1 skargi, tj. naruszenia przepisów
postępowania - art. 190 ust. 1 w zw. z art. 190 ust. 3 w zw. z art. 190 ust. 7 ustawy Pzp i w
zw. z art. 6 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie tj. brak wszechstronnej analizy
materiału dowodowego w sprawie, co doprowadziło do błędnej oceny i uznania jako
wiarygodne i uprawdopodobniające fakt zaoferowania rażąco niskiej ceny, przedstawionych
przez konsorcjum Budimex dokumentów w postaci: zestawienia cen SECOCENBUD, ofert na
drogi szybkiego ruchu z 2014 roku oraz ofert uzyskanych przez konsorcjum Budimex podczas,
gdy - zdaniem skarżącego -dokumenty te w żaden sposób nie potwierdzały tego faktu, a w
szczególności były nieprzydatne do stwierdzenia okoliczności na potwierdzenie których
zostały powołane a tym samym wykonawca ten nie przedstawił żadnych dowodów na
poparcie swoich zarzutów, że cena zaoferowana przez konsorcjum Salini jest ceną rażąco
niską i nie udowodnił, zgodnie z rozkładem ciężaru dowodowego, okoliczności, z których
wywodził skutki prawne, wskazuje, że nie doszło w niniejszej sprawie do naruszenia żadnego
ze wskazanych powyżej przepisów. Sąd Okręgowy w tym miejscu wskazuje, że co prawda
KIO w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku wskazała, że złożone przez odwołującego
dowody w postaci zestawienia ofert na drogi szybkiego ruchu z 2014 roku, zestawień cen
materiałów budowlanych według SECOCENBUD oraz ofert uzyskanych przez odwołującego
uprawdopodobniły, że cena zaoferowana przez przystępującego (skarżącego) nie jest realną
ceną rynkową, to jednak Izba ta podkreślała kilkukrotnie, że przedmiotem postępowania
dowodowego i rozstrzygnięcia Izby była kwestia wyjaśnień złożonych przez przystępującego
oraz ich ocena dokonana przez zamawiającego. Izba wskazała przy tym, że właśnie analiza
tych wyjaśnień miała decydujące znaczenie dla merytorycznego rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy. 2 przyczyn szeroko omówionych powyżej Sąd Okręgowy podzielił takie stanowisko
Izby stwierdzając przy tym, że Izba ta dokonała wszechstronnej oceny przedmiotowych
wyjaśnień wyprowadzając z nich logiczne i prawidłowe wnioski.

Niezależnie od powyższego Sąd Okręgowy dodatkowo wskazuje, że jeśli wyjaśnienia
składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa to odwołujący w celu udowodnienia, że cena oferty konkurenta jest rażąco
niska, powinien powołać dowody przeciwne do okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach, a
te nie są mu znane. W tej sytuacji obarczenie wyłącznie odwołującego ciężarem dowodu
nakładałoby na niego obowiązek procesowy zasadniczo niemożliwy do spełnienia. Zatem,
jakkolwiek nie można zwolnić odwołującego się wykonawcy od aktywności procesowej w
ogóle, to w sytuacji zastrzeżenia wyjaśnień ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to
od zamawiającego, który uznał zastrzeżenie, należy oczekiwać wykazania w postępowaniu
odwoławczym, że udzielone wyjaśnienia wskazują na rzetelne obliczenie ceny oferty.

W kontekście zastrzeżenia w całości wyjaśnień złożonych w trybie art.90 ust. 1
ustawy Pzp wskazać należy, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zakresie, w jakim
przepis ten stanowi o odrzuceniu oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz art. 90 tej
ustawy w zakresie przewidzianego w tym przepisie postępowania wyjaśniającego, jednolicie
w zasadzie przyjmuje się i w doktrynie i orzecznictwie - i pogląd ten podziela Sąd orzekający
w niniejszej sprawie - że w tych przypadkach możliwe jest odejście od prostejzasady z art. 6
k.c. i przewidzianej w nim reguły dowodzenia i ciężaru dowodu, zgodnie z którą ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Tym
samym w takim przypadku to wykonawca ma obowiązek wykazania, że złożona przez niego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W aktualnym stanie prawnym wynika to wprost z art,
90 ust. 2, a przed nowelizacją tego przepisu powyższe wynikało z koncepcji, że zwrócenie się
przez zamawiającego o udzielenie wyjaśnień jest konsekwencją domniemania rażąco niskiej
ceny.

Uwzględniając powyższe Sąd Okręgowy uznał, że o ile przeciwnik skargi stawiając w
swym odwołaniu zarzuty ogólne odnoszące się do możliwie zbyt mało precyzyjnych wyjaśnień
skarżącego, a nadto podnosząc kilka kwestii szczegółowych, w tym te, wykazane
przywołanymi powyżej dowodami w postaci zestawienia ofert na drogi szybkiego ruchu z
2014 roku, zestawienia cen materiałów budowlanych według SECOCENBUDU i ofert
uzyskanych przez niego od swoich podwykonawców, uczynił zadość wymaganiom

procesowym w ujęciu dowodowym, o tyle skarżący dowodów przeciwnych nie wskazał. Tym
samym stawianie zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania określonych w
art. 190 ustawy Pzp nie zasługiwało na uwzględnienie.

Chybione były również zarzuty z pkt 2 skargi. Ponad to, o czym była już mowa wyżej,
warto w tym kontekście jeszcze wskazać, że skarżący zarzucał, że KIO z sobie tylko znanych
powodów nie uwzględniło stanowiska zamawiającego, który uznał wyjaśnienia skarżącego za
wystarczające. Tym samym skarżący podnosił, że Izba dokonała błędnej oceny
przedmiotowych wyjaśnień w sytuacji, gdy właściwa i wszechstronna ocena złożonych
wyjaśnień oraz stanowiska zamawiającego winna prowadzić do wniosku, że zaoferowana
cena nie jest ceną rażąco niską.

Odnosząc się do zarzutu skarżącego jakoby KIO pominęła stanowisko zamawiającego
Sąd Okręgowy wskazuje, że nic ono do sprawy nie wniosło. Analiza stanowiska
zamawiającego doprowadziła Sąd Okręgowy do wniosku, że zamawiający jedynie formalnie
dopełnił procedury wyjaśniającej nie przeprowadzając jednak pogłębionej, merytorycznej
analizy wyjaśnień konsorcjum Salini tak jeżeli chodzi o zastrzeżenie ich jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, jak i w zakresie rażąco niskiej ceny.

Rzeczą wykonawcy jest - w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez
zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - udzielenie wyjaśnień dotyczących
okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny, a brak tych wyjaśnień czy też
złożenie wyjaśnień nieprzekonujących, że cena w danej sytuacji nie ma charakteru rażąco
niskiej, skutkować powinien odrzuceniem oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Przedstawione przez wezwanego wykonawcę wyjaśnienia podlegają - w myśl art. 90 ust. 2
ustawy Pzp - ocenie zamawiającego i jako takie powinny być poddane analizie zmierzającej
do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco
niskiej. Z powyższego wynika, że obowiązek złożenia wyjaśnień co do zarzutów rażąco niskiej
ceny, występujący po stronie wykonawcy, jest skorelowany ustawowo, z obowiązkiem
zamawiającego dokonania wnikliwej oceny złożonych wyjaśnień.

W ocenie Sądu Okręgowego w realiach niniejszej sprawy zamawiający zaniechał

faktycznego badania wyjaśnień przystępującego poprzestając jedynie na formalnym ich
36

przyjęciu. Potwierdzeniem dla tego ustalenia jest okoliczność, iż w toku postępowania przed
izbą zamawiający nie podał, jakie okoliczności zdecydowały o uznaniu prawidłowości
przedstawionych wyjaśnień, ani w jaki sposób dokonał ich badania i weryfikacji. W istocie na
rozprawie przed KIO stanowisko zamawiającego w zakresie wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niskiej ceny sprowadzało się do sześciu zdań {vide: k. 47 akt sprawy). Uwzględniając ich treść
nie sposób uznać, że zamawiający wykazał, że jego czynności w zakresie zaniechania
odrzucenia oferty konsorcjum Salini z uwagi na rażąco niską cenę były prawidłowe.
Tymczasem przyjmuje się, że w przypadku wyboru oferty wykonawcy, którego wyjaśnienia
zostały zastrzeżone, to na zamawiającym spoczywa ciężar wykazania, że wyjaśnienia te
obaliły domniemanie rażąco niskiej ceny. Jeśli dodatkowo uwzględni się stanowisko
zamawiającego prezentowane przed Sądem nie sposób zgodzić się ze wywodami skarżącego,
że uwzględnienie stanowiska zamawiającego doprowadziłoby do odmiennego orzeczenia KIO
aniżeli to będące przedmiotem skargi. O ile na rozprawie przed KIO zamawiający chociaż
formalnie wniósł o oddalenie odwołania mimo, że nie przedstawił na poparcie swojego
stanowiska żadnych rzeczowych argumentów, nie mówiąc już o dowodach, to na rozprawie
przed Sądem nie wnosił on już nawet o uwzględnienie skargi oświadczając, że decyzję w tym
przedmiocie pozostawia do uznania Sądu, z wyrokiem którego sie zgodzi i przyjmie go do
wykonania.

■ Nie zasługiwał również na uwzględnienie zarzut z pkt 3 skargi dotyczący naruszenia
prawa materialnego tj. art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwą
interpretację, błędne zastosowanie i uznanie, że pytania zamawiającego wyznaczają zakres
udzielanych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i wykonawca musi bezwzględnie na nie
odpowiedzieć a także, że brak szczegółowej odpowiedzi na niektóre z pytań zamawiającego
w ramach badania rażąco niskiej ceny, powoduje uznanie, że wyjaśnienia są
niewystarczające i automatyczne przyjęcie, że cena jest rażąco niska. Sąd Okręgowy zgodził
się w tym zakresie ze stanowiskiem skarżącego co do tego, że prawidłowa wykładnia tych
przepisów prowadzi do wniosku, że wykonawca nie jest związany wyłącznie pytaniami
zamawiającego lecz jest zobowiązany do wykazania, iż jego cena nie jest rażąco niską.
Powyższe nie zmienia jednak faktu, że Sąd podniesiony w tym zakresie zarzut uznał za
chybiony. Odnosząc się do powyższego zarzutu Sąd Okręgowy wskazuje, że wbrew
twierdzeniu skarżącego, Izba swojego rozstrzygnięcia nie oparła na tym, że skarżący nie
odpowiedział na wszystkie pytania zamawiającego. Była to jedynie okoliczność dodatkowa,
potwierdzająca, że skarżący nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. W tym zakresie
warto przywołać wyrok KIO z dnia 20 grudnia 2013r, sygn. akt KIO 2794/13, w którym Izba
zauważyła, że "nie można z góry przesądzić, czy w danym przypadku konieczne było
przedstawienie wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów, czy też wystarczające było tylko
wskazanie i powołanie określonych informacji. Można natomiast sformułować jeden
generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie
egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne. Stosowana powszechnie w
dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim
doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów,
wdrożeniu niezwykle nowoczesnych, energooszczędnych technologii, posiadaniu
wykwalifikowanej acz taniej kadry, położenia siedziby blisko miejsca wykonania zamówienia,
etc. przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do
uchwycenia wartościach ekonomicznych....". Nawiązując do tego wyroku Sąd Okręgowy
wskazuje, że wykonawca winien dążyć do wykazania wartości rynkowej poszczególnych
elementów zamówienia, a tego bez wątpienia skarżący zaniechał.

W tym miejscu należy wskazać, że nie w każdym przypadku i nie w każdej sytuacji
istnieje obowiązek wzywania wykonawcy o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a
jedynie gdy zaistnieją uzasadnione wątpliwości, że zaoferowana cena jest rażąco niska.
Wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie następuje automatycznie, w każdej sytuacji,
a jedynie gdy istnieją do tego obiektywne przesłanki. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy nie
konstruuje obowiązku, któremu zamawiający musi się bezwzględnie podporządkować.
Zamawiający zobowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie
powodów zaproponowania tak niskiej ceny, jeśli w trakcie oceny ofert zamawiający uzna, że
ma do czynienia z ofertą zawierającą cenę "rażąco niską" w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zatem dopiero w przypadku realnego podejrzenia, że oferowana cena jest
rażąco niska zamawiający powinien podjąć decyzję o wszczęciu procedury wyjaśniającej
uregulowanej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp celem dokonania analizy czy zaoferowana przez
wykonawcę cena obiektywnie jest rażąco niska. Ponadto zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp

zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zatem przepis
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie przewiduje obowiązek skierowania przez zamawiającego
wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących niektórych elementów oferty budzących
uzasadnione wątpliwości zamawiającego, tj. elementów mających wpływ na wysokość ceny.
Wobec powyższego wezwanie do złożenia wyjaśnień winno być sformułowane w formie
pytań. Pytanie do wykonawcy powinno wskazywać elementy oferty, które podczas badania
oferty wzbudziły wątpliwości i co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień. Wykonawca
musi wiedzieć, które elementy wyceny oferty wzbudziły zastrzeżenia zamawiającego i w
jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia. Zamawiający nie może stawiać wykonawcy w
sytuacji, aby ten domyślał się które elementy wyceny oferty zamawiający zakwestionował,
(które budzą jego wątpliwości), albo oczekiwał, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo
zanalizuje każdą pozycję cenową ofert, które podlegały ocenie zamawiającego. Brak
wskazania, jakie pozycje kalkulacji ceny oferty wymagają - według zamawiającego -
wyjaśnień, nie może być uznane za obowiązek wykonawcy do szczegółowego udzielenia
wyjaśnień, co do pozycji kosztorysowych całości oferty. W takiej sytuacji brak szczegółowego
odniesienia się wykonawcy do kwestii nieobjętych pytaniami zamawiającego nie może
prowadzić do uznania, że złożona oferta jest ofertą z rażąco niską ceną, gdyż udzielone
wyjaśnienia są zbyt ogólnikowe.

Przenosząc powyższe uwagi teoretyczne na grunt niniejszej sprawy Sąd Okręgowy

wskazuje, że wezwanie skierowane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do skarżącego było

bardzo szczegółowe. Zamawiający nie tylko uzasadnił, dlaczego po jego stronie zaistniało

podejrzenie, że cena konsorcjum Salini może być rażąco niska w stosunku do przedmiotu

zamówienia, ale i wskazał elementy formularza ofertowego (roboty ziemne S7, podbudowy

na S7, pale prefabrykowane na S7, podbudowy na DK16) i kilkaset pozycji kosztorysu

wymagających w szczególności wyjaśnienia. Nadto zadał wykonawcy kilkadziesiąt

dodatkowych pytań w zakresie sposobu ujęcia pewnych kosztów i ryzyka na etapie wyceny

oferty. W wezwaniu zamawiający podkreślił również, że oczekuje wyjaśnień merytorycznych

i popartych materiałem, który pozwoli na dokonanie oceny oferty. Oczywiście sam fakt nie
39

udzielenia odpowiedzi na wszystkie pytania nie uzasadniał odrzucenia oferty tego
wykonawcy niejako z automatu. W tym zakresie Sąd Okręgowy zgadza się ze skarżącym, że
należało przeanalizować otrzymane wyjaśnienia i dopiero w przypadku uznania, że nie
odzwierciedlają one rzeczywistego stanu rzeczy, a w szczególności że nie obalają
domniemania rażąco niskiej ceny, ofertę można było odrzucić. W przedmiotowej sprawie tak
właśnie było - KIO nie odrzuciło wyjaśnień skarżącego z automatu tylko z uwagi na fakt nie
udzielenia odpowiedzi na wszystkie pytania zamawiającego, ale dokonało oceny całych
wyjaśnień i na tej podstawie sformułowało ostateczne wnioski co do tego, że złożone
wyjaśnienia nie tylko nie obaliły domniemania, ale wręcz potwierdziły, że cena nie została
skalkulowana prawidłowo, w sposób zapewniający należyte wykonanie zamówienia.

W zakresie zarzutu z pkt 3 skargi skarżący wskazywał, iż nie jest związany wyłącznie

pytaniami zamawiającego, lecz jest zobowiązany do wykazania, że jego cena nie jest ceną

rażąco niską przedstawiając w tym celu obiektywne czynniki, a ponadto, iż wykonawca jest

uprawniony do wykroczenia poza zakres stawianych mu pytań, bądź nawet ich pominięcia w

swoich wyjaśnieniach. Odnosząc się do powyższych twierdzeń, należy podnieść, iż istotnie

ciężar udowodnienia, iż cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy, który w tym

zakresie rzeczywiście może wyjść poza zakres pytań zamawiającego. Celem wyjaśnień jest

zatem wyczerpujące udowodnienie kwestii kalkulacji ceny. W niniejszym postępowaniu

skarżący nie tylko nie wyszedł jednak poza zakres pytań zamawiającego, ale zawężył w

sposób niedopuszczalny zakres odpowiedzi na nie. Mimo, że pytania skierowane przez

zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp były szczegółowe i precyzyjne, to

konsorcjum Salini na wiele z nich nie udzieliło odpowiedzi i nie przedstawiło żądanych

informacji, podejmując polemikę z dopuszczalnością ich żądania przez zamawiającego.

Oczywiście to nie sam fakt odmowy, czy tym bardziej wskazanej powyżej polemiki, skutkował

uznaniem, że wyjaśnienia skarżącego nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny. Analiza

pisemnych motywów zaskarżonego wyroku wyraźnie temu przeczy. W ocenie Sądu

Okręgowego Izba dokonała kompleksowej i wnikliwej oceny całych wyjaśnień złożonych

przez konsorcjum słusznie uwzględniając przy tej ocenie zarówno znaczny poziom ogólności

tych wyjaśnień, jak i brak odpowiedzi na część pytań zamawiającego. Przystępujący miał

bowiem pełną wiedzę, jakich informacji oczekuje zamawiający i możliwość udzielenia
40

wyczerpujących odpowiedzi, z czego jednak świadomie zrezygnował nie wykazując
prawidłowości zaoferowanej ceny i jej rzetelnej kalkulacji.

W ocenie Sądu słusznie Izba oceniła, że powyższe powoduje, iż wykonawca nie
wykazał, że cena oferty została skalkulowana rzetelnie i umożliwia należytą realizację
zamówienia. Wykonawca, składając wyjaśnienia na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie
był uprawniony do odmowy odpowiedzi na pytania zamawiającego z powołaniem się na fakt,
że na etapie składania oferty Zamawiający pewnych informacji nie wymagał. Wyjaśnienia,
służą bowiem uzyskaniu dodatkowych informacji, które pozwolą ocenić realność
zaoferowanej ceny. Wykonawca miał obowiązek udzielić wyjaśnień o wyższym stopniu
szczegółowości niż informacje, które musiały znaleźć się w ofercie. Biorąc pod uwagę różnicę
między ceną oferty przystępującego a wartością szacunkową zamówienia i cenami innych
ofert wykonawca, aby wykazać realność ceny, powinien wskazać istnienie po jego stronie
szczególnych okoliczności umożliwiających obniżenie ceny i ujawnić założenia przyjęte na
etapie jej kalkulacji. Mógł to oczywiście uczynić odpowiadając w wyczerpujący sposób na
pytania zamawiającego, bądź w inny wybrany przez siebie sposób. Skarżący powyższego nie
wykazał jednak żadnymi metodami.

Nie zasługiwał również na uwzględnienie zarzut naruszenia art, 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że
oferta konsorcjum Salini zawiera rażąco niską cenę w stosunku do całego przedmiotu
zamówienia, podczas gdy oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W uzasadnieniu
powyższego zarzutu skarżący odnosił się do zakwestionowanych przez Izbę pytań
zamawiającego, na które - zdaniem Izby - skarżący nie udzielił odpowiedzi wskazując, że
wartość ofertowa wszystkich "niewyjaśnionych” pozycji stanowi 1,33% wartości całej oferty
konsorcjum Salini, podczas gdy o rażąco niskiej cenie można mówić tylko w odniesieniu do
ceny za całe zamówienie, a nie w odniesieniu do cen poszczególnych pozycji składających się
na tą cenę. W ocenie skarżącego przyjmując zatem nawet stanowisko Izby, że konsorcjum
Salini nie udzieliło wyczerpujących odpowiedzi na wskazane w uzasadnieniu wyroku pytania,
pozycje te nie mają znaczącego przełożenia na wartość całej oferty, a w związku z tym brak,
czy też nieprzekonujące wyjaśnienia w tym zakresie nie mogły stanowić podstawy do

uznania, że zaoferowano rażąco niską cenę w odniesieniu do całego przedmiotu
zamówienia. Na podstawie złożonych wyjaśnień Izba mogła co najwyżej uznać, że
wyjaśnienia są niewystarczające dla kilkunastu pozycji, jednak aby nakazać odrzucenie
oferty konsorcjum Salini niezbędnym było wykazanie, że wartość tych pozycji ma decydujący
wpływ na cenę za wykonanie całego przedmiotu zamówienia, podczas gdy w przedmiotowej
sprawie wpływ ten jest minimalny. Skarżący podnosił też, że konsorcjum Salini w toku
postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę przedstawiło obszerne i w miarę możliwości
szczegółowe wyjaśnienia potwierdzające, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską.
Jak podnoszono również w uzasadnieniu pozostałych zarzutów wskazano, że Izba nie
odniosła się do całości złożonych wyjaśnień lecz uznała, że brak szczegółowej odpowiedzi na
niektóre z pytań zamawiającego stanowi wystarczającą podstawę do uznania, że
zaoferowana cena jest rażąco niska. Tymczasem zdaniem skarżącego zaoferowana cena ma
pokrycie z uwagi na wyjątkowy potencjał materiałowo-sprzętowy, potencjał ekonomiczny
czy dobrą współpracę z podwykonawcami. Skarżący zarzucał, że konsorcjum Budimex nie
udowodniło, że nie da się zrealizować przedmiotu zamówienia za zaoferowaną przez
skarżącego cenę, przy czym, co szczególnie istotne, Izba, naruszając zasadę
kontradyktoryjności, nie wskazała dlaczego wykazane przez konsorcjum Salini okoliczności,
mające wpływ na wysokość ceny, należy uznać za niewiarygodne.

W ocenie Sądu nawet gdyby przyjąć, że wartości niewyjaśnionych pozycji wynoszą
1,33% ceny, to i tak nadal niewyjaśnione zostały kwestie związane z właściwymi tylko
skarżącemu okolicznościami pozwalającymi na tak drastyczne obniżenie ceny. Skarżący nie
przedstawił informacji o możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych powiązanych
z rozpisywanymi także w skardze okolicznościami jak doświadczenie i renoma, dokonywanie
centralnych zakupów, dysponowanie sprzętem, bazą materiałowo - sprzętową i bazą
biurową, wykwalifikowaną, efektywnie zarządzaną kadrą oraz duży potencjał finansowy, które
to okoliczności zostały poddane w wątpliwość zamawiającego w 22 dodatkowych kwestiach.
Właśnie m.in. brak wyjaśnień w tym zakresie miał decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia
KIO. Ponadto nie sposób zgodzić się ze skarżącym, iż to na Izbie spoczywał ciężar
udowodnienia, jaki wpływ na cenę całej oferty mają niewyjaśnione pozycje. Takie twierdzenie
świadczyłoby o niedopuszczalnym przerzuceniu ciężaru dowodowego na Izbę.

Reasumując w ocenie Sądu Okręgowego nie doszło w niniejszej sprawie' do naruszenia
wskazanego powyżej przepisu. Zgadzając się ze skarżącym co do tego, że rażąco niską cenę
należy odnosić do całkowitej ceny oferty, a nie do jej cen jednostkowych, wskazać trzeba, że
zamawiający ma prawo zażądać wyjaśnień m.in. odnośnie cen jednostkowych gdyż te
stanowią składnik ceny oferty ogółem. Wbrew zarzutom skarżącego KIO nie uznało, że mamy
do czynienia z rażąco niskimi cenami jednostkowymi, a uznało, że złożone przez skarżącego
wyjaśnienia, z uwagi na poziom ich ogólności, bądź nawet ich brak w niektórych kwestiach,
nie wykazały, że cena oferty ogółem jest ceną realną, rynkową i nie jest rażąco niska.
Wskazując na niewyjaśnienie wielu kwestii Izba słusznie skonstatowała, że cena całkowita
oferty nosi znamiona ceny rażąco niskiej. W żadnym miejscu Izba nie wskazała, że
kwestionuje poszczególne pozycje jednostkowe. Izba wypunktowując poszczególne
elementy wyjaśnień, które zasadnie budziły jej wątpliwości, ostatecznie uznała, że złożone w
sprawie wyjaśnienia nie wykazały niezbicie, że nie mamy do czynienia a rażąco niską ceną.

Skoro przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie nawiązuje do elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, to wyjaśnienia dotyczące elementów oferty, które miały
wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać elementy cenotwórcze, zwłaszcza te
zakwestionowane przez zamawiającego. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały
charakter jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty,
mających wpływ na wysokość cen. Ugruntowany jest pogląd, iż złożenie wyjaśnień nazbyt
ogólnych, nieprecyzyjnych, takich, które nie pozwalają zamawiającemu na faktyczną ocenę
rzetelności kalkulacji ceny wykonawcy, nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia
oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Co do zarzutu który pojawił się na rozprawie apelacyjnej w zakresie naruszenia art.
196 ust. 4 ustawy Pzp w związku z którym skarżący wywodził, że nie jest znana sfera
motywacyjna KIO, gdyż w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Izba nie odniosła się do
twierdzeń zamawiającego, który uznał, że złożone w trybie art. 90 ustawy Pzp wyjaśnienia
wykazały, że zaoferowana przez skarżącego cena nie jest rażąca niska, a nadto nie wykazała,
że cena skarżącego jest rażąco niska, Sąd Okręgowy wskazuje, że zarzut ten był chybiony.
Abstrahując nawet od dopuszczalności zgłoszenia takiego zarzutu dopiero na etapie

postępowania przed Sądem a nie w skardze, Sąd Okręgowy podnosi, że zarzut naruszenia
tego przepisu tylko wtedy może skutkować zmianą czy uchyleniem zaskarżonego orzeczenia,
gdy uzasadnienie uniemożliwia prześledzenie toku rozumowania. Z taką sytuacją nie
mieliśmy do czynienia w niniejszej sprawie. KIO wyraźnie wskazała dlaczego uznała
wyjaśnienia skarżącego za niewystarczające. Precyzyjnie uzasadniła swoje stanowisko także
co do konieczności odrzucenia oferty konsorcjum Salini. Izba podkreśliła, że przedmiotem
postępowania dowodowego i rozstrzygnięcia Izby była kwestia wyjaśnień złożonych przez
przystępującego oraz ich ocena dokonana przez zamawiającego. Decydujące dla
rozstrzygnięcia znaczenie miała analiza złożonych przez przystępującego wyjaśnień. Właśnie
Ocena tych wyjaśnień, które - jak wskazano powyżej - w znacznej części nie zawierały
wnioskowanych przez zamawiającego informacji wskazywała, że zamawiający powinien
podjąć decyzję o odrzuceniu oferty.

W ocenie Sądu Okręgowego brak było faktycznych przesłanek do rozważania
dopuszczalności i zasadności ponownego wezwania skarżącego do złożenia wyjaśnień, w celu
doprecyzowania wcześniej udzielonych informacji. Na podstawie pisma zamawiającego z
dnia 1 września 2014 roku miał on bowiem pełną wiedzę, jakich informacji oczekuje od niego
zamawiający. Stanowisko zamawiającego było jasne, pytania szczegółowe, a zatem skarżący
miał możliwość udzielenia wyczerpujących odpowiedzi z czego jednak świadomie
zrezygnował nie wykazując prawidłowości, realności i rzetelności złożonej oferty.

Z tych wszystkich względów Sąd Okręgowy uznał, że skarga nie zawiera żadnego
zarzutu, który skutkowałby zmianą zaskarżonego orzeczenia. KIO prawidłowo uznała, że
konsorcjum Salini swoimi wyjaśnieniami nie wykazało, że cena nie jest rażąco niska, a zatem
domniemanie w istocie nie zostało obalone, co z kolei nakazywało zamawiającemu
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Odnosząc się do wniosków dowodowych, jakie pojawiły się na etapie postępowania

skargowego to wskazać trzeba, że przeciwnik skargi złożył wniosek dowodowy o

dopuszczenie dowodów dołączonych do odpowiedzi na skargę podnosząc, że potrzeba ich

przedstawienia dopiero na tym etapie wynikła z konieczności ustosunkowania się do

zarzutów zawartych w treści skargi. Dodatkowo podniósł, że na etapie formułowania
44

odwołania - z uwagi na zastrzeżenie wyjaśnień w całości tajemnicą przedsiębiorstwa - nie
znał okoliczności faktycznych powołanych w treści skargi. Skarżący na rozprawie złożył z
kolei wniosek o dopuszczenie dowodów z dokumentów w postaci protokołu obioru
końcowego robót oraz dokumentów potwierdzających fakt otrzymania przez skarżącego
nagród za wykonane inwestycje drogowe na okoliczność terminowego i prawidłowego
wykonania przez niego robót związanych z inną inwestycją drogową, a także z dokumentu
zawierającego symulację kosztów pozyskania piasku z nowoplanowanej kopalni. Podniósł, że
potrzeba zgłoszenia tych wniosków pojawiła się po zapoznaniu się z odpowiedzią na skargę.
Wniósł również o pominięcie wniosków dowodowych zawartych w odpowiedzi na skargę
oraz ich oddalenie jako niezasadnych. Dodatkowo przeciwnik skargi na rozprawie w dniu 5
marca 2015 roku złożył wniosek dowodowy w przedmiocie dopuszczenia dowodów z
dalszych dokumentów złożonych w trakcie rozprawy wskazując, że zgłasza je dopiero na tym
etapie, gdyż zostały one sporządzone w styczniu 2015 roku. Zakwestionował również, jako
nierealne, wielkości wskazane w symulacji kosztów pozyskania piasku z nowoplanowanej
kopalni.

Sąd Okręgowy pominął wnioski dowodowe przeciwnika skargi zgłoszone na rozprawie
przed Sądem uznając je za spóźnione. Za dopuszczeniem tych dowodów nie mógł
przemawiać wyłącznie fakt sporządzenia dokumentów objętych tezą dowodową w styczniu
2015 roku. Przeciwnik skargi nie wykazał, że nie miał możliwości powołania tych dowodów
wcześniej zwłaszcza, że jak sam podał przed Sądem przy sporządzaniu przedmiotowych
dokumentów uwzględniane były wyłączenie dane uzyskane od przeciwnika skargi, a nie np.
dane jawne z wyjaśnień skarżącego, odtajnionych dopiero na skutek zaskarżonego wyroku
KIO.

Dowody zgłoszone w odpowiedzi na skargę, jak również te zgłoszone przez
skarżącego, choć nie zostały uznane za spóźnione i przeprowadzono z nich dowód, nie stały
się podstawą orzeczenia w niniejszej sprawie i nie mogły skutkować zmianą zaskarżonego
wyroku. Jeśli chodzi o dokumenty złożone przez skarżącego to mimo, że w istocie
potwierdzają one fakt terminowego zrealizowania przez skarżącego - choć jednak z wadami
- innej inwestycji drogowej, to jednak w dalszym ciągu nie wskazują na dostępne tylko temu

wykonawcy "walory" pozwalające zaoferować tak niską cenę, a właśnie brak wykazania
powyższej kwestii skutkował wydaniem wyroku KIO w zaskarżonym kształcie.

W tych warunkach zaskarżony wyrok uznać należy za prawidłowy, a skargę oddalić
jako bezzasadną na podstawie art. 198f ust. 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono zgodnie z zasadą odpowiedzialności
za wynik procesu na podstawie art. 198f ust. 5 ustawy Pzp.

właściwe podpisy
idść świadczę

46