Sygn. akt IX Ca 661/09

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 października 2009 r.

Sąd Okręgowy w Olsztynie IX Wydział Cywilny Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Mirosław Wieczorkiewicz (spr)

Sędziowie: SO Ewa Dobrzyńska-Murawka

SO Agnieszka Żegarska
Protokolant: staż. Sylwia Witkowska

po rozpoznaniu w dniu 2 października 2009 r. w Olsztynie

na rozprawie

sprawy ze skargi Budimex Dromex S.A. z siedzibą w Warszawie i Eiffage
Budownictwo Mitex SA z siedzibą w Warszawie

z udziałem zamawiającego Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie
o zamówienie publiczne

na skutek skargi Budimex Dromex S.A. z siedzibą w Warszawie i Eiffage
Budownictwo Mitex SA z siedzibą w Warszawie
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
z dnia 10 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 978/09 i KIO/UZP 1005/09

I.    zmienia zaskarżony wyrok i:

a/ nakazuje zamawiającemu Uniwersytetowi Warmińsko-
Mazurskiemu w Olsztynie unieważnienie decyzji o dokonaniu wyboru
oferty Konsorcjum Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „Pol-
Aqua” S.A. z siedzibą w Piasecznie i „Vectra” S.A. z siedzibą w
Płocku, jako oferty najkorzystniejszej;

b/ zobowiązuje zamawiającego Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w
Olsztynie do powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert;

II.    oddala skargi w pozostałym zakresie;

III.    zasądza od zamawiającego Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w
Olsztynie na rzecz skarżącego Budimex Dromex S.A. z siedzibą w
Warszawie i Eiffage Budownictwo Mitex S.A. z siedzibą w

naście tysięcy osiemset) tytułem

|3bg<}i-.!rfość świadczę
,'ZYjBLHRtTARZ SĄDOWY

Sygn. akt IX Ca 661/09

UZASADNIENIE

Przedmiotem sprawy było postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie
zadania pod nazwą: „Budowa pływalni wielozadaniowej Uniwersytetu
Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie" przy ul. Tuwima w Olsztynie na
potrzeby Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie wraz z
uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie”.

Protest i odwołanie wnieśli Eiffage Budownictwo Mitex S.A. z siedzibą w
Warszawie {dalej „Eiffage) i Budimex Dromex S.A. z siedzibą w Warszawie
{dalej „Budimex”), przytaczając ponawiane w skardze zarzuty.

Wyrokiem z dnia 10 sierpnia 2009r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła
odwołania Eiffage Budownictwo Mitex S.A. z siedzibą w Warszawie i Budimex
Dromex S.A. z siedzibą w Warszawie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że Konsorcjum firm Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych „Pol-Aqua” z siedzibą w Piasecznie i „Vectra” S.A. z
siedzibą w Płocku {dalej „Konsorcjum”), które zaoferowało cenę
25.309.223,18,-zł zajęło pierwsze miejsce w rankingu ofert przyjętych przez
zamawiającego, zaś Eiffage zajął drugą pozycję z ceną brutto 26.150.700,-zł. Z
kolei Budimex zajął czwartą pozycję w rankingu ofert, zaś „Mirbud” S.A. z
siedzibą w Skierniewicach (dalej: Mirbud) trzecią.

Krajowa Izba Odwoławcza {dalej „KIO”) uznała, że zarzut zaniechania
odrzucenia ofert Konsorcjum, Eiffage, Mirbud na podstawie art.89 ust. pkt 2 w
związku z art. 87 ust 1 i ust.2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej
„pzp”) jest w świetle zaistniałych okoliczności faktycznych i prawnych
nieusprawiedliwiony.

KIO przyjęła, że w SIWZ istnieje szereg sprzecznych zapisów, gdzie jedne
z nich wskazują, na cenę kosztorysową, której podstawą jest sporządzenie
kosztorysu ofertowego na podstawie ustalonego przez zamawiającego
przedmiaru robót, z przywołaniem regulacji art. 629, art. 630 i art. 631 kc o
kosztorysie wykonawczym, a z drugiej strony w SIWZ są zapisy wskazujące na
to, że przedmiar robót ustalony przez zamawiającego ma charakter pomocniczy.
Są to, zdaniem KIO, dwie wzajemnie wykluczające się regulacje, decydujące o
sposobie rozliczenia za wykonane roboty budowlane, a które powodują wręcz
sprzeczne oceny prawidłowości złożonych ofert.

Dalej KIO podała, że w pierwszym przypadku złożony wraz z ofertą
kosztorys ofertowy jest dokumentem stanowiącym o treści oferty i jego
sprzeczność z treścią przedmiaru robót (to jest z treścią SIWZ) powoduje
obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.l pkt 2
pzp, zgodnie, z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, bez względu na
charakter i rozmiar sprzeczności, z uwzględnieniem regulacji art. 87 ust.2 pkt 3
pzp. Natomiast, w drugim przypadku dokument kosztorysu ofertowego nie
stanowi treści oferty i w związku z tym nie ma zastosowania przepis art. 89 ust. 1
pkt 2 pzp, w tym z konsekwencjami wynikającymi z treści art. 87 ust.2 pkt 3 pzp
w myśl, którego zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze z specyfikacją istotnych warunków zamówienia, nie
powodujących istotnych zmian w treści oferty.

W tej sytuacji KIO uznała, że pomimo zapisu w jednym z pierwszych
rozdziałów SIWZ o wynagrodzeniu kosztorysowym w przedmiotowym
postępowaniu, co daje zupełnie inna pozycję przedmiarowi robót ustalonemu
przez zamawiającego, w stosunku do przedmiaru robót obowiązującego w
sytuacji wynagrodzenia ryczałtowego, to, pomimo, że nie użyto w żadnej z
części SIWZ zapisu przeciwnego, to jest o charakterze wynagrodzenia, jako
ryczałtowego to określenie, jako pomocniczego charakteru przedmiaru robót,
nie daje podstaw do zachowania wszelkich konsekwencji związanych z ceną
kosztorysową.

Reasumując, KIO stwierdziła, że wynagrodzenie kosztorysowe
obowiązuje, gdy rozliczenie następuję w oparciu o zestawienie sporządzone
przez zamawiającego.

W związku ze stwierdzeniem w SIWZ o charakterze pomocniczym
przedmiaru, zdaniem KIO, brak podstaw do jednoznacznego stwierdzenia, że
cena ma charakter kosztorysowy.

Według KIO, podnoszony przez Budimex i Eiffage argument, jak
dokonywane będą rozliczenia, skoro brak cen jednostkowych na wszystkie
pozycje przedmiaru, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej
sprawy, ponieważ wzór przyszłej umowy, stanowiący załącznik nr 8 do SIWZ,
nie wskazuje na rozliczenie na podstawie kosztorysu powykonawczego, do
czego wymagany byłby kosztorys ofertowy wykonawcy stanowiący lustrzane
odbicie przedmiaru robót sporządzonego przez zamawiającego. Natomiast wzór
przyszłej umowy przewiduje, że rozliczenie robót następować będzie na
podstawie protokołów odbioru robót części wykonanych robót jak i protokołu
końcowego odbioru robót. Wzór umowy jako podstawę wystawiania protokołu
odbioru robót przewiduje wykonanie części robót zgodnie z obowiązującym
harmonogramem robót, który ustala podział zadania objętego przedmiotowym
zamówieniem na części.

Ponadto według KIO, żaden z przepisów SIWZ, w tym ani jeden z
przepisów wzoru umowy, nie przewiduje rozliczenia na podstawie kosztorysu
powykonawczego.

Zdaniem KIO, ceny jednostkowe w kosztorysie ofertowym mogą jedynie
służyć do wyceny robót dodatkowych, które wykonuje się na podstawie
odrębnej umowy. Tym samym, według KIO, podnoszona przez Budimex
argumentacja, że zamawiający rozstrzygając protest nie odniósł się do
wskazanych w proteście sprzeczności pomiędzy kosztorysem ofertowym
wykonawcy Konsorcjum, a przedmiarem robót, nie ma znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ skoro brak lustrzanego odbicia pomiędzy
przedmiarem robót, a kosztorysem wykonawczym nie powoduje obowiązku
zamawiającego do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, to jest do
poprawienia „omyłek”, ponieważ kwestia ta nie była istotna dla rozstrzygnięcia
odwołania.

W dalszej części KIO wskazała, że skoro przedmiar robót ma charakter
pomocniczy, to nie można dyskwalifikować złożonej oferty z powodu braków w
kosztorysie ofertowym sporządzonym na podstawie przedmiaru robót, mającego
pomocniczy charakter. Tym samym pomimo użycia nazwy ceny jako
kosztorysowej, to wszelkie wyjaśnienia zamawiającego w odpowiedziach na
pytania, tylko z samego wiadomego powodu KIO, mają jedynie charakter
informacyjny dla wyliczenia ceny, a nie dla rozliczenia ceny, na co wskazuje jak
wskazano powyżej charakter pomocniczy przedmiaru oraz rozliczenie
wynagrodzenia na podstawienia wykonanych części zadania na podstawie
harmonogramu, a nie na podstawie kosztorysu podwykonawczego.

W związku z powyższym KIO nie odniosła się, co do wyspecyfikowanych
przez 38 przypadków niezgodności kosztorysu ofertowego Konsorcjum z
przedmiarami robót oraz wyspecyfikowanych niezgodności kosztorysu
ofertowego z przedmiarami w ofertach Eiffage i Mirbud.

Tak samo KIO uznała za bezprzedmiotowe odniesienie się do
podnoszonych przez Eiffage niezgodności kosztorysu ofertowego Konsorcjum z
przedmiarami robót, ponieważ Izba uznała, że skoro przedmiary robót mają
charakter pomocniczy, to wynagrodzenie pomimo zapisów w SIWZ nie jest
wynagrodzeniem kosztorysowym, którego rozliczenie odbywa się na podstawie
kosztorysu powykonawczego i dokonanych obmiarów robót.

Tym samym, w ocenie KIO, zarzuty Eiffage i Budimex, co do nie
odrzucenia ofert w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 87 ust. 1 i ust. 2
pkt 3 pzp nie znajdują usprawiedliwienia w świetle obowiązujących w
przedmiotowym postępowaniu zapisów SIWZ o pomocniczym charakterze
przedmiarów robót sporządzonych przez zamawiającego oraz zapisów SIWZ w
rozdz. XI Opis sposobu obliczenia ceny oferty, o treści „Cenę oferty należy
obliczyć metodą kalkulacji szczegółowej zgodnie z rozporządzeniem ministra
rozwoju regionalnego i budownictwa z dnia 13 lipca 200 lr. w sprawie metod
kosztorysowania obiektów i robót budowlanych (Dz.U. z 200lr., nr 80, poz.
867), /już w tym miejscu należy wskazać, że powyższe rozporządzenie utraciło
moc z dniem 12.12.2Q02r., co wynika z art. 17pkt 1 ustawy o cenach, Dz.U. nr
97 z 2001r., poz. 1050/ przy zachowaniu następujących założeń: zakres robót,
który jest podstawą do określenia ceny, musi być zgodny z dokumentacją
projektową oraz przedmiarami robót, będącymi załącznikami do niniejszej
SIWZ, cena powinna obejmować wszystkie koszty wykonania robót
bezpośrednio wynikających z dokumentacji projektowej i przedmiarów robót
oraz robót, których wykonanie niezbędne jest dla prawidłowego wykonania
przedmiotu umowy, oraz jego użytkowania, zgodnie z obowiązującymi
przepisami i przy zastosowaniu polskich norm i warunków technicznych
wykonania i odbioru robót."

Według KIO, zarzuty Eiffage i Budimex byłyby zasadne, gdyby SIWZ w
sposób jednobrzmiący zawierał zapis, że cenę należy wyliczyć na podstawie
przedmiaru robót sporządzonego przez zamawiającego.

W konsekwencji, zdaniem KIO, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy oraz art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 pzp w związku z nie odrzuceniem ofert,
których treść oferty jest sprzeczną z treścią SIWZ, a w których zamawiający
dokonał poprawek w harmonogramie - sygn. akt KIO/UZP/978/09 i sygn. akt
KIO/UZP/1005/09 nie jest zasadny.

Ponadto KIO, dokonując oceny tego zarzutu uznała, że sprzeczność między
harmonogramem w ofercie, a harmonogramem ustalonym przez zamawiającego
nie wyczerpuje przesłanki sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ.

Skargę od wyroku KIO wnieśli oferenci Eiffage Budownictwo Mitex S.A. z
siedzibą w Warszawie i Budimex Dromex S.A. z siedzibą w Warszawie.

Oferent Budimex zaskarżył wyrok KIO w całości. Zaskarżonemu
orzeczeniu zarzucił:

1.    rażące naruszenie prawa procesowego, tj. art. 233 kpc, polegające na
dowolnej i sprzecznej z zasadami logicznego rozumowania interpretacji treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą pn. „Budowa pływalni
wielozadaniowej UW-M w Olsztynie przy ul. Tuwima na potrzeby
Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie wraz z uzyskaniem
pozwolenia na użytkowanie", polegające na stwierdzeniu, że wynagrodzenie
określone w SIWZ nie jest wynagrodzeniem kosztorysowym;

2.    naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 89 i art. 87 pzp poprzez jego
niezastosowanie i przyjęcie, że niezgodność kosztorysów ofertowych
Konsorcjum, Eiffage, Mirbud z przedmiarami robót nie stanowi przesłanki do
odrzucenia tych ofert.

Mając na uwadze powyższe zarzuty skarżący Budimex wniósł o:

I.    zmianę zaskarżonego wyroku poprzez nakazanie zamawiającemu
unieważnienia decyzji o dokonaniu wyboru oferty Konsorcjum, jako oferty
najkorzystniejszej;

II.    nakazanie zamawiającemu odrzucenie ofert Konsorcjum, Eiffage i Mirbud,
których treść nie odpowiada treści SIWZ;

III.    zobowiązanie zamawiającego do powtórzenia czynności badania i oceny
złożonych ofert w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji i
przyznanie zamówienia publicznego „Budowa pływalni wielozadaniowej UW-

M w Olsztynie przy ul. Tuwima na potrzeby Uniwersytetu Warmińsko-
Mazurskiego w Olsztynie" spółce Budimex Dromex S.A.,

IV. zasądzenie na rzecz wnoszącego skargę kosztów postępowania, według
norm przepisanych;

ewentualnie o zmianę zaskarżanego orzeczenia i o przekazanie sprawy do
ponownego rozpoznania, z uwagi na nierozpoznanie istoty sprawy - zarzutów
skarżącego dotyczących niezgodności treści ofert Konsorcjum, Eiffage i Mirbud
z treścią SIWZ;

ewentualnie, w przypadku uznania, że zachodzą okoliczności opisane w art. 93 §
1 pkt 7 pzp o zmianę zaskarżonego postanowienia w całości i unieważnienie
postępowania przetargowego i zasądzenie na rzecz wnoszącego skargę kosztów
postępowania, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skarżący ten podał, że po zapoznaniu się z treścią
wybranej oferty i innych ofert, złożonych w niniejszym przetargu Budimex
złożył protest na postępowanie zamawiającego w niniejszym przetargu i
zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum, Eiffage i Mirbud, pomimo, że oferty
te zostały sporządzone niezgodnie z treścią SIWZ i odpowiedziami
zamawiającego na zapytania do treści specyfikacji, kierowane przez
uczestników postępowania. Protest został oddalony przez zamawiającego,
wobec czego skarżący złożył odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych. Po rozpoznaniu odwołania wyrokiem z dnia 10 sierpnia 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych
oddaliła odwołanie skarżącego wniesione od rozstrzygnięcia protestu.

W uzasadnieniu odwołania organ rozstrzygający, zdaniem skarżącego,
wskazał, że nie odniósł się do wyspecyfikowanych w odwołaniu przez
skarżącego niezgodności treści ofert Konsorcjum, Eiffage i Mirbud z
przedmiarami robót, z uwagi na fakt, że przyjął, iż przedmiar robót ma charakter
pomocniczy i nie można dyskwalifikować złożonej oferty z powodu braków w
kosztorysie ofertowym, sporządzonym na podstawie przedmiaru robót mającego

Według skarżącego Budimexu, skład orzekający dokonał analizy treści
SIWZ oraz treści umowy stanowiącej załącznik do umowy oraz w sposób
błędny i niewłaściwy dokonał oceny zebranego w sprawie materiału
dowodowego, gdyż doszedł do przekonania, że w SIWZ istnieje szereg
sprzecznych zapisów, które w sposób niejednoznaczny określają sposób
ustalenia wynagrodzenia za przedmiot umowy, zaś wzór przyszłej umowy
przewiduje, iż rozliczenie robót następować będzie na podstawie protokołów
odbioru robót, co miało wskazywać na ryczałtowy charakter wynagrodzenia.

Dalej Budimex w uzasadnieniu swojej skargi wskazał, że zgodnie z
ustaloną linią piśmiennictwa wynagrodzenie ryczałtowe stosownie do
uregulowań art. 628-632 kc jest ustalane zwykle wówczas, gdy przedmiotem
umowy są prostsze prace nie wymagające szczegółowej kalkulacji lub, gdy
strony pozostająw stałych stosunkach i mają już doświadczenie, co do kosztów
wykonania określonego dzieła. Z charakteru wynagrodzenia ryczałtowego,
zdaniem tego skarżącego, wynika, że należy się ono wykonawcy w umówionej
wysokości i w zasadzie nie może on żądać jego podwyższenia, chociażby w
czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.

Z kolei wynagrodzenie kosztorysowe, według Budimexu, występuje
zwykle przy dziełach o bardziej skomplikowanej kalkulacji. Najczęściej
przyjmuje się, że kosztorys stanowi zestawienie (z reguły pisemne) potrzebnych
do wykonania dzieła materiałów i nakładów pracy z podaniem ich cen
jednostkowych. Sporządzany on jest zwykle przed zawarciem umowy przez
przyjmującego zamówienie i stanowi istotny element jego oferty. Wraz z
zawarciem umowy kosztorys staje się jej integralnym elementem.

Wskazał też skarżący Budimex, że w chwili obecnej obowiązek
opracowania kosztorysu w określonej formie przewidują jedynie postanowienia
rozporządzenia ministra infrastruktury z 18 maja 2004r. w sprawie określenia
metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania
planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót
budowlanych określanych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. nr
130, poz. 1389), a nie jak mylnie podała KIO i zamawiający, rozporządzenie z
2001r.

Według skarżącego przepis ten adresowany jest do inwestora w
postępowaniu o zamówienie publiczne, a podane rozporządzenie przewiduje
opracowywanie kosztorysu metodą kalkulacji uproszczonej, polegającej na
obliczeniu wartości kosztorysowej robót objętych przedmiarem jako sumy
iloczynów ilości jednostek przedmiarowych robót podstawowych i ich cen
jednostkowych bez podatku od towarów i usług.

Zdaniem Budimexu, kalkulacja szczegółowa ceny jednostkowej polega na
określeniu wartości poszczególnych jednostkowych nakładów rzeczowych
/kosztów bezpośrednich/ oraz doliczeniu narzutów kosztów pośrednich i zysku.
Przy ustalaniu jednostkowych nakładów rzeczowych należy stosować w
szczególności analizę indywidualną oraz kosztorysowe normy nakładów
rzeczowych określone w odpowiednich katalogach. Również przy ustalaniu
stawek i cen czynników produkcji (ceny robocizny, pracy sprzętu itp.) oraz
wskaźników narzutów kosztów pośrednich należy stosować analizę własną oraz
dane rynkowe lub powszechnie znane publikacje.

Skarżący Budimex w dalszej kolejności podał, że treść SIWZ i wyjaśnień
zamawiającego wskazuje na kosztorysowy charakter wynagrodzenia w
niniejszym postępowaniu, ponieważ:

1/ wykonawcy w swojej ofercie powinni złożyć uproszczony kosztorys
ofertowy wraz z tabelą elementów scalonych, zestawieniem materiałów,
robocizny i sprzętu, kalkulację ceny sporządzoną w oparciu o dokumentację
projektową oraz przedmiary robót, (rozdz. XI pkt 3 SIWZ) cenę oferty należy
obliczyć metodą kalkulacji szczegółowej, zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Rozwoju Regionalnego i Budownictwa w sprawie metod kosztorysowania
obiektów i robót budowlanych z dnia 13 lipca 200lr. (Dz.U. Nr 80, poz. 867,
przy zastrzeżeniu wskazanym wcześniej) (rozdz. XI pkt 2 SIWZ);

2/ uproszczony kosztorys ofertowy zawierający kalkulację ceny sporządzony w
oparciu o dokumentację projektową oraz przedmiary jest dokumentem
wymaganym przez zamawiającego (rozdz. V pkt 11 SIWZ);

3/ zamawiający jednoznacznie stwierdził, że wynagrodzenie ma
charakter kosztorysowy SIWZ dział II pkt 7: „wynagrodzenie odpowiadające
zakresowi robót przedstawionemu w przedmiarach, które są załącznikami do
SIWZ jest wynagrodzeniem kosztorysowym w rozumieniu 629, 630, 631
kodeksu cywilnego" oraz § 1, § 4, § 10 i § 11 wzoru umowy - załącznik nr 8 do
SIWZ.

Ponadto, według tego skarżącego, treść wyjaśnień zamawiającego
wskazuje, że kosztorys ofertowy stanowił istotny element oferty - zgodnie z
odpowiedzią na pytanie nr 2 - wyjaśnień do SIWZ - zamawiający zakazał
dokonywania jakichkolwiek zmian w kosztorysie ofertowym

Powyższe zapisy, zdaniem skarżącego Budimexu, jednoznacznie
wskazują na wolę ustalenia wynagrodzenia w sposób kosztorysowy, ponadto z
treści wzoru umowy wynika, że kosztorys stanowi załącznik do umowy, zaś
wynagrodzenie zostało ustalone według kosztorysu ofertowego, a dodatkowo, iż
zakazuje się zmian zawartej umowy w stosunku do treści oferty.

Z uwagi na powyższe, zdaniem Budimexu, jeżeli oferent w kosztorysie
ofertowym podał ilości nie odpowiadające ilościom przedmiarowym lub nie
wycenił jakiegoś zakresu robót, to kosztorys taki został sporządzony niezgodnie
z treścią SIWZ, a dodatkowo na jego podstawie nie będzie możliwe ustalenie
wynagrodzenia za zakończone elementy robót.

Dlatego też, zdaniem tego skarżącego, kosztorys ofertowy, który jest
niezgodny z treścią przedmiaru, a takie przesłanki spełniają kosztorysy
Konsorcjum, Eiffage i Mirbud powinny zostać zdyskwalifikowane, zaś
zamawiający powinien zastosować normę art. 89 pzp i odrzucić oferty tych firm.

W świetle przytoczonych zapisów SIWZ, Budimex wskazał również, że
należy przyjąć, iż skład orzekający KIO wywodząc, że braki w kosztorysie i
niezgodności z treścią przedmiarów nie wpływają na ważność złożonej oferty,
gdyż przedmiary mają charakter informacyjny i pomocniczy dla wyliczenia
ceny, nie uwzględnił wszystkich zapisów SIWZ i wyjaśnień do SIWZ
dokonanych przez zamawiającego, a ponadto dokonał błędnej jego interpretacji.

Dodatkowo skarżący Budimex podał, że skoro zamawiający wymagał,
aby kosztorys został sporządzony w oparciu o przedmiary i dokumentację
projektową jak również, aby oferenci nie dokonywali zmian w treści
kosztorysu, należy przyjąć, iż błędy w pozycjach przedmiarowych, czy też brak
wyceny jakiegokolwiek elementu robót skutkuje niezgodnością oferty z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i wypełnia dyspozycję art. 89
ustawy.

Według skarżącego Budimexu, nie ulega też wątpliwości, że kosztorys
ofertowy jest dokumentem stanowiącym o treści oferty, gdyż na jego podstawie
kształtuje się ostateczna wysokość wynagrodzenia, wobec czego jego
sprzeczność z treścią przedmiaru robót skutkuje obowiązkiem odrzucenia przez
zamawiającego oferty. W tym zakresie skarżący zaznaczył, że jedynym
kryterium wyboru oferenta była wartość oferty zgodna z kosztorysem
ofertowym opartym na przedmiarze robót, stąd porównywalność ofert
wynikająca z wypełnienia (skalkulowania) przedmiaru (dostarczonego z
modyfikacjami przez zamawiającego) jest podstawowym wymogiem SIWZ, zaś
zamawiający w swych wyjaśnieniach konsekwentnie i jednoznacznie stał na
stanowisku nienaruszalności przedmiaru przez uczestników postępowania. W tej
części wskazano odpowiedź zamawiającego nr 46 zestawu 11
/„Niedopuszczalne są różnice w ilościach. Zamawiający dopuszcza zmianę
ilości na właściwą (wynikającą z dokumentacji projektowej będącej podstawą
do sporządzenia oferty) tylko po uprzednim uzgodnieniu z Zamawiającym"/ i
odpowiedź zamawiającego nr 2 zestawu 18 /„Nie można bez powiadamiania
zamawiającego zmienić opisów pozycji przedmiarowych, ilości, dopisywać
pozycje, zmieniać tablice katalogów, stosować pozycje uproszczone na roboty,
na które nie ma właściwych nakładów katalogowych"/.

Wyżej przytoczone dowody i okoliczności - wskazują, zdaniem
Budimexu, również na zaostrzone wymagania zamawiającego i niedostosowanie
się do nich jest niezgodnością z SIWZ (oprotestowane oferty wykazują tą
niezgodność - co potwierdza KIO w swoim orzeczeniu), i nie ma znaczenia
rodzaj założonego wynagrodzenia kosztorysowy, czy ryczałtowy. W każdym
przypadku, według tego skarżącego, należy sprawdzić ofertę pod względem
spełnienia przepisów ustawy, a co za tym idzie zgodności z SIWZ.

Zdaniem skarżącego Budimexu, KIO dokonała błędnej interpretacji
zapisów umowy i określonego w niej rodzaju wynagrodzenia w kontekście
zapisów art. 140 ust. 2 pzp jest nieważna w części wykraczającej poza
określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.

Na koniec skarżący podał, że skoro zamawiający wyraźnie określił, iż do
zamówienia stosowane są zasady wynagrodzenia kosztorysowego oraz dokonał
takiego zapisu w umowie, że kosztorys ofertowy stanowi załącznik nr 4 do
umowy, zaś w § 4 umowy zamawiający potwierdza założenia wynikające z
SIWZ, ustala się wynagrodzenie według kosztorysu ofertowego, a rozliczenie
dokonywane będzie na podstawie protokołu odbioru wystawionego w oparciu o
wykonany zakres prac należy przyjąć, że interpretacja dokonana przez skład
orzekający jest błędna.

Oferent Eiffage Budownictwo Mitex S.A. z siedzibą w Warszawie
zaskarżył wyrok KIO w całości i zarzucił:

1. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na treść
orzeczenia, a mianowicie naruszenie art. 233 kpc polegające na dowolnej i
sprzecznej z zasadami logicznego rozumowania interpretacji treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Budowa pływalni wielozadaniowej Uniwersytetu Warmińsko-
Mazurskiego w Olsztynie przy ul. Tuwima na potrzeby Uniwersytetu
Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie wraz z uzyskaniem pozwolenia na
użytkowanie", polegające na stwierdzeniu, iż wynagrodzenie określone w SIWZ
nie jest wynagrodzeniem kosztorysowym, a w konsekwencji nierozpoznanie
sprawy, co do meritum;

2. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie naruszenie:

-    art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 pzp poprzez jego
niezastosowanie i przyjęcie, że niezgodność kosztorysu ofertowego Konsorcjum
z przedmiarami robót nie stanowi przesłanki do odrzucenia tej oferty oraz
przyjęcie, że treść oferty Konsorcjum odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia;

-    art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp poprzez jego zastosowanie i przyjęcie, że poprawienie
przez zamawiającego w ofercie omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia nie powoduje istotnych zmian w
treści oferty;

-    art. 87 ust. 1 pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na
uwzględnieniu wyjaśnień wykonawcy - Konsorcjum prowadzących następnie do
zmian w złożonej przez tego wykonawcę ofercie.

Mając na uwadze powyższe zarzuty skarżący wniósł o:

1.    zmianę zaskarżonego wyroku poprzez nakazanie zamawiającemu
unieważnienia decyzji o dokonaniu wyboru oferty Konsorcjum, jako oferty
najkorzystniej szej;

2.    nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum, jako ofert
najkorzystniejszej, której treść nie odpowiada treści SIWZ zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt pzp;

3.    wybór oferty Eiffage Budownictwo Mitex S.A., jako najkorzystniejszej
złożonej w postępowaniu oferty, która nie podlega odrzuceniu;

4. zasądzenie na rzecz wnoszącego skargę kosztów postępowania według norm
przepisanych;

ewentualnie wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i o przekazanie
sprawy do ponownego rozpoznania, z uwagi na nierozpoznanie istoty sprawy -
zarzutów skarżącego dotyczących niezgodności i braków w treści oferty
Konsorcjum;

ewentualnie, w przypadku uznania, że zachodzą okoliczności opisane w art.
93 § 1 pkt 7 pzp wniósł o:

1.    zmianę zaskarżonego postanowienia w całości i unieważnienie postępowania
przetargowego;

2.    zasądzenie na wnoszącego skargę kosztów postępowania, według norm
przepisanych.

W uzasadnieniu skarżący Eiffage wskazał, że zarzuca rozstrzygnięciu
KIO naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na treść
orzeczenia, a mianowicie naruszenie art. 233 kpc polegające na dowolnej i
sprzecznej z zasadami logicznego rozumowania interpretacji treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Budowa pływalni wielozadaniowej Uniwersytetu
Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie przy ul. Tuwima na potrzeby
Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie wraz z uzyskaniem
pozwolenia na użytkowanie", polegające na stwierdzeniu, iż wynagrodzenie
określone w SIWZ nie jest wynagrodzeniem kosztorysowym, co w
konsekwencji doprowadziło do nie rozpoznania sprawy, co do meritum.

Według skarżącego Eiffage, KIO w swym uzasadnieniu przyznała, że w
SIWZ istnieje szereg sprzecznych zapisów, gdzie jedne wskazują na cenę
kosztorysową której podstawą jest sporządzenie kosztorysu ofertowego na
podstawie ustalonego przez zamawiającego przedmiaru robót, z przywołaniem
regulacji art. 629, art. 630 i art. 631 kc o kosztorysie wykonawczym a z drugiej
strony w SIWZ są zapisy wskazujące na to, iż przedmiar robót ustalony przez
zamawiającego ma charakter pomocniczy. Zdaniem KIO są to dwie wzajemnie
wykluczające się regulacje. Według tego skarżącego, w przypadku ustalenia
wynagrodzenia, jako kosztorysowe złożony przez oferenta wraz z ofertą
kosztorys ofertowy jest dokumentem stanowiącym o treści oferty i jego
sprzeczność z treścią przedmiaru robót (to jest treścią SIWZ) powoduje
obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści SIWZ, bez względu na charakter i rozmiar sprzeczności.

Dalej skarżący podał, że zdaniem KIO o tym, że określone przez
zamawiającego wynagrodzenie jest wynagrodzeniem ryczałtowym przemawia
fakt, iż wzór umowy stanowiący załącznik do SIWZ przewiduje wykonanie
części robót zgodnie z obowiązującym harmonogramem robót, który ustala
podziała zadania objętego przedmiotowym zamówieniem na części. KIO w
swym uzasadnieniu podaj e, że żaden z przepisów SIWZ, w tym żaden z
przepisów wzoru umowy, nie przewiduje rozliczenia na podstawie kosztorysu
powykonawczego.

Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem skarżącej Eiffage, KIO dokonała
analizy treści SIWZ oraz treści umowy stanowiącej załącznik do SIWZ w
sposób błędny, w wyniku, czego doszło do dokonania niewłaściwej oceny
zebranego w sprawie materiału dowodowego.

Według Eiffage, treść SIWZ jednoznacznie wskazuje na kosztorysowy
charakter wynagrodzenia i rolę przedmiaru robót w postępowaniu
przetargowym będącym przedmiotem niniejszego postępowania. Zgodnie z pkt
II 7 SIWZ „wynagrodzenie odpowiadające zakresowi robót przedstawionemu w
przedmiarach, które są załącznikami do SIWZ jest wynagrodzeniem
kosztorysowym w rozumieniu art. 629, 630 i 631 kodeksu cywilnego".
Następnie zgodnie z pkt VII SIWZ wykonawca, aby spełnić warunki udziału w
postępowaniu obowiązany jest załączyć uproszczony kosztorys ofertowy - rwa z
tabelą elementów scalonych, zestawieniem materiałów, zestawieniem robocizny

1    zestawieniem sprzętu; kalkulacja ceny sporządzona w oparciu o dokumentację
projektową oraz przedmiary robót. Opis sposobu obliczenia ceny oferty (pkt XI

2    SIWZ) również wskazuje, że cena oferty powinna zostać obliczona metodą
kalkulacji szczegółowej zgodnie z rozporządzeniem ministra rozwoju
regionalnego i budownictwa z dnia 13 lipca 200 lr. w sprawie metod
kosztorysowania obiektów i robót budowlanych /vide: poprzednie uwagi/, przy
założeniu następujących założeń: zakres robót, który jest podstawą do określenia
ceny musi być zgodny z dokumentacją projektowa oraz przedmiarami robót,
będącymi załącznikami do niniejszej SIWZ oraz cena oferty powinna
obejmować wszystkie koszty wykonania robót bezpośrednio wynikających z
dokumentacji projektowej i przedmiarów robót (...). Ponadto SIWZ w pkt XI 4
wskazuje, że wszystkie ceny (nie cena!) określone przez wykonawcę zostaną
ustalone na okres ważności umowy i nie będą podlegały zmianom.

Dalej skarżący Eiffage, wskazał, że zgodnie z umową stanowiąca załącznik
nr 8 do SIWZ (§ 4 ust. 1 i ust. 2 umowy) strony ustalają wynagrodzenie na
podstawie złożonej przez wykonawcę oferty (ta zaś sporządzona jest na
podstawie projektu i przedmiaru robót przedłożonego przez zamawiającego)
oraz strony ustalają wynagrodzenie według kosztorysu ofertowego (...). Ponadto
wskazano w skardze, że wszelkie wyjaśnienia składane przez zamawiającego w
trakcie postępowania wskazują również na fakt, iż kosztorys ofertowy stanowił
istotny element oferty. W swych wyjaśnieniach zamawiający z dnia
17.05.2009r. zakazał dokonywania jakichkolwiek zmian w kosztorysie
ofertowym. Także, zdaniem skarżącego Eiffage, treść umowy stanowiącej
załącznik nr 8 do SIWZ wyraźnie wskazuje, iż integralną część umowy stanowi
kosztorys ofertowy (§ 1 ust 4 pkt 4 umowy). Przytoczona powyżej
argumentacja, zdaniem skarżącego, wskazuje wprost, że dokonana przez KIO
ocena treści SIWZ w tym uznanie, iż z treści tej wynika, że zamawiający ustalił
wynagrodzenie ryczałtowe, jako obowiązujące, jest błędna. Miało to, według
Eiffage, z kolei istotny wpływ na wynik postępowania odwoławczego skarżącej
i de facto brak merytorycznego rozpatrzenia przez KIO zarzutu skarżącej
polegającego na wskazaniu niezgodności kosztorysu ofertowego Konsorcjum z
przedmiarami robót.

Zdaniem skarżącego Eiffage z załączonych dokumentów (SIWZ i
wyjaśnienia) wprost wynika wola określenia wynagrodzenia jako
wynagrodzenia kosztorysowego.

Mając, zatem na uwadze powyższe braki i błędy w kosztorysie ofertowym
Konsorcjum, skarżący Eiffage twierdzi, że kosztorys taki został sporządzony
niezgodnie z treścią SIWZ, bowiem zgodnie z pkt II 4 SIWZ wymienione w
załączniku nr 1 dokumentacje oraz przedmiary stanowią integralną część SIWZ.

Ponadto skarżący ten podał, że zamawiający w pkt II 4 SIWZ zastrzegł
wymóg złożenia oferty zgodnej z przedmiotem zamówienia zawartym w
załączniku nr 1. Ponadto według skarżącego kosztorys ofertowy, który jest
niezgodny z treścią przedmiaru robót sporządzonego przez zamawiającego i
będącego podstawą oszacowania wynagrodzenia przez oferenta, a przesłanki
takie wyczerpuje kosztorys Konsorcjum, co zostało podniesione i wykazane w
postępowaniu odwoławczym, powinny zostać zdyskwalifikowane, ponieważ po
stronie zamawiającego natomiast leży obowiązek odrzucenia oferty tejże firmy
na podstawie art. 89 pzp.

Biorąc pod uwagę przytoczone powyżej argumenty skarżący Eiffage
uważa, że rozstrzygnięcie KIO jest błędne, zaś uzasadnienie rozstrzygnięcia
wprost wskazuje na niespójności i błędy w toku rozumowania KIO.

Otóż, zdaniem tego skarżącego, w treści uzasadnienia orzeczenia KIO w
odniesieniu do zarzutu skarżącego polegającego na niezgodności kosztorysu
ofertowego Konsorcjum z przedmiarami robót czytamy: „zarzuty odwołujących
byłyby zasadne, gdyby SIWZ w sposób jednobrzmiący zawierał zapis, ze cenę
należy wyliczyć na podstawie przedmiaru robót sporządzonego przez
zamawiającego".

Dalej skarżącego Eiffage, SIWZ, jak już wyżej zostało wykazane, zapisy
takie zawiera (m.in. w pkt II 7 SIWZ).

Poprzez naruszenie w istotny sposób przepisów postępowania, zdaniem
Eiffage, doszło do naruszenia przepisów ustawy pzp, w tym art. 89 ust. 1 pkt 2
w związku z art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 pzp poprzez jego niezastosowanie i
przyjęcie, że niezgodność kosztorysu ofertowego Konsorcjum z przedmiarami
robót nie stanowi przesłanki do odrzucenia tej oferty oraz przyjęcie, że treść
oferty Konsorcjum odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Ponadto naruszony został art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp poprzez jego
zastosowanie i przyjęcie, że poprawienie przez zamawiającego w ofercie
omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Otóż,
zdaniem skarżącego Eiffage, zmiana ceny, jaka miała miejsce w przypadku
poprawienia omyłek przez zamawiającego w ofercie Konsorcjum należy uznać
za istotną zmianę. Na podkreślenie, według tego skarżącego, zasługuje fakt, że
jedynym kryterium wyboru oferenta była wartość oferty zgoda z kosztorysem
ofertowym opartym na przedmiarze robót. Tym samym, zdaniem Eiffage,
naruszona została również dyspozycja art. 87 ust. 1 pzp poprzez jego
niewłaściwe zastosowanie polegające na uwzględnieniu wyjaśnień Konsorcjum,
prowadzących następnie do zmian w złożonej przez tego wykonawcę ofercie. W
tej części skarżący podał, że wyjaśnianie treści złożonej oferty nie może
prowadzić do dokonania jakichkolwiek zmian w złożonej ofercie, nawet, jeżeli
zmiany te były korzystne dla zamawiającego.

Biorąc powyższe pod uwagę, skarżący Eiffage podał, że wszelkie braki w
kosztorysie ofertowym Konsorcjum spowodowały niezgodność oferty z SIWZ,
co z kolei powinno prowadzić do odrzucenia tejże oferty. Ponadto niezgodność
oferty Konsorcjum z SIWZ spowodowała istotną zmianę w treści oferty: zmianę
ceny, która była podstawowym i jedynym kryterium wyboru oferty. Zdaniem
skarżącego, doszło do błędnej interpretacji przez KIO zapisów SIWZ i zapisów
umowy stanowiącej załącznik do SIWZ. W odniesieniu zaś do umowy, w
kontekście zapisów dotyczących wynagrodzenia, należy uznać na podstawie art.
140 ust. 3 pzp, że umowa powinna była być nieważna w części wykraczającej
poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ.

Odpowiedzi na skargi, z sobie wiadomego powodu, zamawiający nie
złożył.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Obie skargi są w zasadniczej części zasadne.

Na wstępie trzeba zauważyć, że wykonawcom w toku postępowania o
udzielenie zamówienia przysługują względem zamawiającego środki ochrony
prawnej: protest, odwołanie i skarga do sądu. Skarga do sądu jest środkiem
odwoławczym przysługującym od orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.

Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 19 czerwca 2007r. (III CZP 25/07,
LEXnr 306787), stwierdził, że przeciwnikiem skargi w rozumieniu art. 195 ust.
2 pzp nie jest wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, zgodnie z art. 184 ust. 4 tej ustawy. W uzasadnieniu
wskazał, że art. 184 ust. 4 pzp wyraźnie wyodrębnia wykonawcę
przystępującego do postępowania oraz stronę postępowania, do której
wykonawca ów przystępuje. Postępowanie inicjowane skargą do sądu jest
postępowaniem dwustronnym, opartym na strukturze typu procesowego. Stroną
postępowania jest skarżący, którym może być również zamawiający oraz
przeciwnik skargi (odwołujący się wykonawca albo zamawiający). Przepisy
ustawy - Prawo zamówień publicznych, nie dają podstawy do konstruowania
postępowania ze skargi jako postępowania, w którym występuje mnogość stron.
W konsekwencji nie ma dostatecznego argumentu na rzecz poglądu, że
przeciwnikiem skargi w rozumieniu art. 195 ust. 2 pzp jest także wykonawca,
który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
przeciwnika skargi.

Wykonawca, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
staje się uczestnikiem tego postępowania. Byłoby nadmiernym uproszczeniem
przyjmowanie, że jest on interwenientem ubocznym w postępowaniu
skargowym. Zgłoszenie przystąpienia podyktowane jest interesem prawnym
wykonawcy zgłaszającego swoje przystąpienie, niekoniecznie tożsame z
interesem prawnym strony, do której przystępuje. Przystępujący wykonawca
działał we własnym interesie i zajmuje samodzielną pozycję w postępowaniu.
Nie jest, więc tylko pomocnikiem strony, do której przystąpił /por. uchwałę
Sądu Najwyższego z dnia 24 lutego 2009r., III CZP 147/08 (LEX nr 483369,
M.Prawn. 2009/16/890).

Odnosząc się już do wniesionych skarg, na początku należy wskazać, że
art. 7 pzp wskazuje, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Czynności
związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie
zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy.

Są to podstawowe zasady przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.

W tym kontekście należało rozpoznać dwie skargi złożone przez
oferentów.

Przytoczona przez skarżących argumentacja w zakresie interpretacji
SIWZ polegająca na stwierdzeniu, że wynagrodzenie określone w SIWZ jest
wynagrodzeniem kosztorysowym, a nie ryczałtowym oraz wadliwym
poprawieniu przez zamawiającego w ofercie Konsorcjum „omyłek” jest w pełni
zasadna.

W zasadniczej części, w tym zakresie, Sąd odwoławczy podziela
argumentację przytoczoną przez skarżących.

Przede wszystkim w trakcie postępowania o zamówienie publiczne nie
może dojść do zmiany przez zamawiającego istotnych warunków zamówienia, a
takim essentialia negotii jest cena i zasady ustalania wynagrodzenia.

W tym zakresie warunki SIWZ-u muszą być transparentne i nie mogą
podlegać dowolnej wykładni zamawiającego lub wykonawcy.

Bezsprzecznie wykładnia SIWZ-u odnośnie istotnych warunków oferty i
umowy powinna była być dokonana zgodnie z dyspozycją art. 65 § 2 kc.

Zgodnie z przyjętą na tle art. 65 kc kombinowaną metodą wykładni
oświadczeń woli składanych innej osobie, pierwszeństwo ma znaczenie
oświadczenia woli, jakie rzeczywiście nadały mu obie strony w chwili jego
złożenia. Jeżeli strony nie przyjmowały tego samego znaczenia, za prawnie
wiążące należy uznać znaczenie ustalone według obiektywnego wzorca
wykładni, czyli takie, jakie w świetle reguł wynikających z art. 65 § 2 kc
powinien mu przypisać adresat. Chodzi przy tym o takie znaczenie
oświadczenia woli, które jest wynikiem starannych zabiegów interpretacyjnych
adresata. Zabiegi te - wbrew odmiennemu stanowisku KIO - nie obejmują
obowiązku zwracania się do nadawcy o wyjaśnienie sensu złożonego
oświadczenia woli, decydujący, bowiem jest normatywny punkt widzenia
odbiorcy, który z należytą starannością dokonuje wykładni zmierzającej do
odtworzenia treści myślowych osoby składającej oświadczenie woli. Przeważa
tu ochrona zaufania odbiorcy oświadczenia woli nad rozumieniem nadawcy, on
bowiem formułuje oświadczenie woli i powinien uczynić to w taki sposób, aby
było ono zgodnie z jego wolą zrozumiane przez odbiorcę. Znaczenie
oświadczeń woli ujętych w formie pisemnej ustala się przyjmując za podstawę
przede wszystkim tekst dokumentu. W procesie jego interpretacji podstawowa
rola przypada językowym regułom znaczeniowym, z tym, że w pierwszej
kolejności uwzględnia się reguły o zasięgu regionalnym lub środowiskowe, w
tym także ustalone zwyczaje, co do posługiwania się określonymi zwrotami
przez środowisko lub grupę zawodową, do której należą strony, a dopiero potem
powszechne reguły językowe. Wykładni poszczególnych wyrażeń dokonuje się
z uwzględnieniem kontekstu, w tym także związków treściowych
występujących między zawartymi w tekście postanowieniami. Nie można
przyjąć takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w
sprzeczności z pozostałymi składnikami wypowiedzi, kłóciłoby się to, bowiem z
założeniem o racjonalnym działaniu uczestników obrotu prawnego. W procesie
wykładni uwzględnieniu podlegają również okoliczności, w jakich oświadczenie
woli zostało złożone, jeżeli dokument obejmuje takie informacje, a także cel
oświadczenia woli wskazany w tekście lub zrekonstruowany na podstawie
zawartych w nim postanowień. Wątpliwości interpretacyjne, nie dające się
usunąć za pomocą ogólnych reguł wykładni oświadczeń woli, powinny być
rozstrzygane na niekorzyść strony, która zredagowała tekst wywołujący
wątpliwości (in dubio contra proferentem). Trzeba dodać, że w omawianej fazie
wykładni decydujące jest obiektywne rozumienie oświadczenia woli w chwili, w
której zostało ono złożone adresatowi (zob. uchwałę składu siedmiu sędziów
Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995r., III CZP 66/95, OSNC 1995, nr 12,
poz. 168 oraz wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 2003r., IV CKN
1706/00, nie publ., z dnia 10 grudnia 2003r., V CK 46/03, nie publ., z dnia 8
października 2004r., V CK 670/03, OSNC 2005, nr 9, poz. 162, z dnia 23
stycznia 2008r., V CSK 474/07, OSNC-ZD 2008, nr D, poz. 109, z dnia 7 marca
2008r., II CSK 348/06, nie publ., z dnia 17 grudnia 2008r., I CSK 250/08, nie
publ. oraz z 29 kwietnia 2009r., II CSK 614/08, LEX 503207).

W tej części trzeba wskazać, że w przedmiotowym SIWZ istnieje szereg
sprzecznych zapisów, gdzie jedne z nich wskazują na cenę kosztorysową, której
podstawą jest sporządzenie kosztorysu ofertowego na podstawie ustalonego
przez zamawiającego przedmiaru robót, z przywołaniem regulacji art. 629, art.
630 i art. 631 kc o kosztorysie wykonawczym, a z drugiej strony w SIWZ są
zapisy wskazujące na to, że przedmiar robót ustalony przez zamawiającego ma
charakter pomocniczy. Są to dwie wzajemnie wykluczające się regulacje,
decydujące o sposobie rozliczenia za wykonane roboty budowlane, a które
powodują wręcz sprzeczne oceny prawidłowości złożonych ofert.

Biorąc jednak wskazane zapisy w SIWZ, wzór umowy i dokonywane
wyjaśnienia zamawiającego należy przyjąć, że przedmiotowe zamówienie
wskazuje na wynagrodzenie kosztorysowe, które powinno być brane pod uwagę
przy wyborze ofert.

Inna interpretacja, tej części SIWZ-u, dokonana przez KIO nie jest
przekonująca.

W części najważniejszej SIWZ, bo pkt 7 rozdz. II („Określenie przedmiotu
zamówienia”) stanowi wprost o wynagrodzeniu kosztorysowym, dlatego te
zapisy SWIZ świadczą że wskazana tam w kosztorysie ofertowym cena musi
mieć charakter kosztorysowy. Zaś dalsze zapisy SIWZ (rozdz. XI pkt 2 tiret 2
SIWZ, załącznik nr 1 do SIWZ opis przedmiotu zamówienia - str. 2) to
potwierdzają gdyż stanowią jednoznacznie: „cena oferty powinna obejmować
wszystkie koszty wykonania robót bezpośredni wynikających z dokumentacji
projektowej i przedmiotów robót oraz robót, których wykonanie niezbędne jest
dla prawidłowego wykonania przedmiotu umowy oraz jego użytkowania”.

Zawarte zaś w pkt 3 załącznika nr 1 stwierdzenie, w którym zapisano, że
„przedmiary robót, będące elementem pomocniczym przy sporządzaniu oferty"
oraz ostatnie zdanie "podstawą do sporządzenia oferty, jest dokumentacja
projektowa oraz przedmiary jako materiał pomocniczy" nie mogą zmienić tej
oceny, w zakresie charakteru ustalonego wynagrodzenia.

Trzeba także wskazać, że zasadnie skarżący podnosili, że wynagrodzenie
ryczałtowe stosownie do uregulowań art. 628-632 kc jest ustalane zwykle
wówczas, gdy przedmiotem umowy są prostsze prace nie wymagające
szczegółowej kalkulacji lub, gdy strony pozostają w stałych stosunkach i mają
już doświadczenie, co do kosztów wykonania określonego dzieła. Z charakteru
wynagrodzenia ryczałtowego, zdaniem tego skarżącego, wynika, że należy się
ono wykonawcy w umówionej wysokości i w zasadzie nie może on żądać jego
podwyższenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Z kolei wynagrodzenie kosztorysowe,
występuje zwykle przy dziełach o bardziej skomplikowanej kalkulacji.
Najczęściej przyjmuje się, że kosztorys stanowi zestawienie potrzebnych do
wykonania dzieła materiałów i nakładów pracy z podaniem ich cen
jednostkowych. Wraz z zawarciem umowy kosztorys staje się jej integralnym
elementem.

W chwili obecnej obowiązek opracowania kosztorysu w określonej
formie przewidują jedynie postanowienia rozporządzenia ministra infrastruktury
z 18 maja 2004r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz
planowanych kosztów robót budowlanych określanych w programie
funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. nr 130, poz. 1389), a nie jak mylnie podała
KIO oraz zamawiający, rozporządzenie z 200lr.

W/w rozporządzenie przewiduje opracowywanie kosztorysu metodą
kalkulacji uproszczonej, polegającej na obliczeniu wartości kosztorysowej robót
objętych przedmiarem jako sumy iloczynów ilości jednostek przedmiarowych
robót podstawowych i ich cen jednostkowych bez podatku od towarów i usług.
W tej sytuacji, kalkulacja szczegółowa ceny jednostkowej polega na określeniu
wartości poszczególnych jednostkowych nakładów rzeczowych /kosztów
bezpośrednich/ oraz doliczeniu narzutów kosztów pośrednich i zysku. Przy
ustalaniu jednostkowych nakładów rzeczowych należy stosować w
szczególności analizę indywidualną oraz kosztorysowe normy nakładów
rzeczowych określone w odpowiednich katalogach. Również przy ustalaniu
stawek i cen czynników produkcji (ceny robocizny, pracy sprzętu itp.) oraz
wskaźników narzutów kosztów pośrednich należy stosować analizę własną oraz
dane rynkowe lub powszechnie znane publikacje.

Zamawiający również w trakcie badania ofert w swoich wyjaśnieniach
podawał, że wykonawcy w swojej ofercie powinni złożyć uproszczony
kosztorys ofertowy wraz z tabelą elementów scalonych, zestawieniem
materiałów, robocizny i sprzętu, kalkulację ceny sporządzoną w oparciu o
dokumentację projektową oraz przedmiary robót (rozdz. XI pkt 3 SIWZ), zaś
cenę oferty należy obliczyć metodą kalkulacji szczegółowej (rozdz. XI pkt 2
SIWZ).

Dalej zamawiający podawał, że uproszczony kosztorys ofertowy
zawierający kalkulację ceny sporządzony w oparciu o dokumentację projektową
oraz przedmiary jest dokumentem wymaganym przez zamawiającego (rozdz. V
pkt 11 SIWZ) oraz, że wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy (co już
wskazywano, dział II pkt 7 SIWZ: „wynagrodzenie odpowiadające zakresowi
robót przedstawionemu w przedmiarach, które są załącznikami do SIWZ jest
wynagrodzeniem kosztorysowym w rozumieniu 629, 630, 631 kodeksu
cywilnego" oraz § 1, § 4, § 10 i § 11 wzoru umowy - załącznik nr 8 do SIWZ).

Bezsprzecznie zamawiający w swoich wyjaśnieniach podawał, że
kosztorys ofertowy stanowi istotny element oferty, bowiem zamawiający
zakazał dokonywania jakichkolwiek zmian w kosztorysie ofertowym (vide
odpowiedź na pytanie nr 2 - wyjaśnień do SIWZ).

Powyższe zapisy, zdaniem Sądu Okręgowego, jednoznacznie wskazują na
wolę ustalenia wynagrodzenia w sposób kosztorysowy, a ponadto z treści wzoru
umowy wynika, że kosztorys stanowi załącznik do umowy, zaś wynagrodzenie
zostało ustalone według kosztorysu ofertowego, a także dodatkowo, iż zakazuje
się zmian zawartej umowy w stosunku do treści oferty.

W tych warunkach, jeżeli oferent w kosztorysie ofertowym podał ilości
nie odpowiadające ilościom przedmiarowym lub nie wycenił jakiegoś zakresu
robót, to kosztorys taki został sporządzony niezgodnie z treścią SIWZ, a
dodatkowo na jego podstawie nie będzie możliwe ustalenie wynagrodzenia za
zakończone elementy robót.

Powyższe stanowisko będzie miało istotne znaczenie przy ponownym
badaniu i oceny złożonych ofert.

Ma to istotne znacznie i w tym kontekście, że cena jest jedynym
kryterium oceny przedstawionych przez wykonawców ofert.

Sąd Okręgowy nie dyskredytował od razu ofert, które nie spełniają
przedstawionych warunków, aby umożliwić zamawiającemu prawidłowo ocenę
złożonych ofert przez wszystkich wykonawców w granicach określonych przede
wszystkim w art. 7 pzp.

Przechodząc do analizy dalszych zarzutów skarżących trzeba podać, że
art. 87 ust. 1 pzp wskazuje, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. la i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Natomiast zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pzp zamawiający poprawia w
ofercie:

1)    oczywiste omyłki pisarskie,

2)    oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek,

3)    inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty

- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.

W konsekwencji procedura wyjaśniania treści oferty nie może skutkować
wprowadzeniem jakichkolwiek zmian w treści oferty (z wyjątkiem poprawiania
omyłek pisarskich i rachunkowych). Wyjaśnienia muszą więc ograniczać się do
wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, nie mogą natomiast
jej rozszerzać ani ograniczać. Wyjaśnienia wykraczające poza wskazany zakres
nie mogą mieć wpływu na ocenę ofert.

W trakcie procedury uzyskiwania i oceny wyjaśnień niedozwolone są
jakiekolwiek negocjacje dotyczące oferty. Negocjacje te, jeśli miałyby odnieść
skutek, musiałyby prowadzić do zmiany treści oferty, co jest zakazane
cytowanym wyżej przepisem. Zakaz prowadzenia negocjacji poszerza, więc
katalog czynności zabronionych w ten sposób, że nie tylko dokonywanie zmian
w ofercie, ale również samo podjęcie próby wprowadzenia takich zmian jest
naruszeniem przepisów ustawy.

Poprawienie „omyłek” w tym i innych, także omyłek pisarskich oraz
omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny jest obligatoryjne, a bez spełnienia
tego obowiązku w wielu przypadkach niemożliwa byłaby prawidłowa ocena
ofert. Oczywistą omyłką pisarską, a więc zapisem oferty podlegającym
poprawieniu jest, w świetle poglądu utrwalonego w orzecznictwie sądowym,
taka omyłka, co, do której nie zachodzą żadne wątpliwości, iż błędny zapis jest
wynikiem przeoczenia lub niewłaściwego doboru słów. Zgodnie z wyrokiem
Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 kwietnia 200 lr. (II SA 863/00)
odnoszącym się, co prawda do pojęcia "błąd pisarski" z art. 113 k.p.a.,
możliwym jednak do zastosowania przy definiowaniu omyłki pisarskiej, „błąd
pisarski - to widoczne, wbrew zamierzeniu (...), niewłaściwe użycie wyrazu,
widocznie mylna pisownia albo widoczne niezamierzone opuszczenie jednego
lub więcej wyrazów". W żadnym razie za poprawienie omyłki pisarskiej nie
może być uznane natomiast wprowadzenie jakiejkolwiek zmiany, która wpłynie
na zmianę treści oświadczenia woli. Omyłką rachunkową jest błąd popełniony
przez wykonawcę przy obliczaniu ceny, polegający na otrzymaniu
nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego.

Warte przypomnienia jest jednak i to, że wprowadzenie do pzp art. 87 ust. 2
w aktualnym brzmieniu miało na celu poprawienie tego rodzaju niezgodności w
treści oferty wykonawców, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania
kosztorysu ofertowego, a które nie mają wpływu na cenę oferty /por. wyrok
KIO z 27 kwietnia 2009r., KIO/UZP 463/09, LEX 497507/.

Jednak nie jest dopuszczalne uznanie za omyłkę w treści oświadczenia
wykonawcy (oferty), o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, braku wyceny
którejś z pozycji kosztorysu ofertowego. Brak wskazania ceny jednostkowej
uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest w stanie
ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli. Celem regulacji art. 87 ust. 2 pzp
nie jest poprawianie wszystkich braków czy też błędów kosztorysowych, a
jedynie umożliwienie zamawiającemu poprawienia niektórych omyłek w treści
oferty, czy to pisarskich, rachunkowych czy też innych polegających na
niezgodności treści oferty z SIWZ. Wystąpienie omyłki nie może pozostawiać
wątpliwości, co do zamierzonej treści oświadczenia wykonawcy /por. wyrok
KIO z 28 kwietnia 2009r., KIO/UZP 476/09, LEX 497533/.

Z okoliczności sprawy jednak wynika, że oprócz poprawienia oczywistej
omyłki rachunkowej, były dopisywane przez zamawiającego w ramach „innej
omyłki” dodatkowe pozycje w kosztorysie ofertowym, co spowodowało zmianę
złożonego kosztorysu oraz ceny złożonej oferty.

W tych warunkach nie można uznać za dopuszczalne, nawet, gdy zmiana
nastąpiła na korzyść zamawiającego, zmiany ceny zawartej w ofercie, bowiem
spowodowało to znaczącą ingerencję zamawiającego w istotną treść oferty /por.
wyrok Sądu Okręgowego z 11 września 2002r., V Ca 1019/02, ZPO 2002/1/85/.

W tym miejscu należy powtórzyć istotą niniejszego zamówienia
publicznego było to, że cena jest jedynym kryterium oceny przedstawionych
przez wykonawców ofert.

W tej sytuacji, obecnie, zamawiający będzie zobowiązany do
ustosunkowania się do dokonanych poprawek w ofercie Konsorcjum, a także do
38 przypadków niezgodności kosztorysu ofertowego Konsorcjum z
przedmiarami robót oraz wyspecyfikowanych niezgodności kosztorysu
ofertowego z przedmiarami w ofertach Eiffage i Mirbud, oceniając powyższe
oferty w zakresie wynikającym z dyspozycji art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 w
zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 pzp, a przede wszystkim do powtórzenia czynności
badania i oceny złożonych ofert przy uwzględnieniu, że wynagrodzenie
określone w SWIZ jest wynagrodzeniem kosztorysowym.

Zaznaczyć należy, że Sąd odwoławczy rozważał możliwość skorzystania
z uprawnienia wynikającego z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt

2    i 3 pzp, jednak nie mógłby odnieść się merytorycznie do poczynionych
poprawek oraz wskazanych braków w przedłożonych przez oferentów
kosztorysach ofertowych z uwagi na brak specjalnych wiadomości (art. 278 § 1
kpc) w tym zakresie oraz czasu rozpoznania sprawy określonej w art. 198 ust. 1
pzp.

Reasumując, skoro nie zachowano standardów rzetelnej i obiektywnej
oceny zgłoszonych ofert, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w rozumieniu art. 7 pzp,
przy uwzględnieniu, że cena była jedyny kryterium wyboru ofert, należało:
a/ nakazać zamawiającemu Uniwersytetowi Warmińsko-Mazurskiemu w
Olsztynie unieważnienie decyzji o dokonaniu wyboru oferty Konsorcjum
Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „Pol-Aqua” S.A. z siedzibą w
Piasecznie i „Vectra” S.A. z siedzibą w Płocku, jako oferty najkorzystniejszej;
b/ zobowiązać zamawiającego Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie
do powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert.

Na marginesie należy zauważyć, że część wniosku skarżących jest
bezpodstawna, ponieważ sąd odwoławczy nie może uchylić sprawy i przekazać
jej do ponownego rozpoznania KIO, co wynika z literalnej treści art. 198 § 2 zd.

3    pzp, podobnie, jak nie mógł wprost „unieważnić postępowania
przetargowego”, co zostało wprowadzone zmianą do art. 191 ust. 2 pkt 3 pzp
ustawą z 4 września 2008r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 171, poz. 1058).

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy na podstawie art. 386 § 1 w
zw. z art. 13 § 2 kpc i art. 198 ust. 2 pzp orzekł, jak w sentencji, zaś o kosztach
postępowania orzeczono na zasadzie    z art. 108 § 1 kpc.

V) /    właściwe podpisy

S&24ieejk)ść świadczą
isTAftSzy SI^JftETAfiZ s₄dowv

30