Wyrok KIO IX Ga 109/09

< '... ,óu ...c • c/

Sygn. akt IX Ga 109/09

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 czerwca 2009 r.

Sąd Okręgowy w Lublinie IX Wydział Gospodarczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Sławomir Boratyński (spr.)

Sędziowie:    SO Beata Błotnik

SR del. do SO Leonarda Ignatowicz-Gładysz

Protokolant:    stażysta Kinga Sobka
po rozpoznaniu w dniu 29 czerwca 2009 roku w Lublinie

na rozprawie sprawy

z odwołania wniesionego przez ECM Group Polska spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie
protestu z dnia 23 marca 2009 roku przy udziale konsorcjum firm: Mott
MacDonald Limited z siedzibą w St Annę House w Anglii (lidera), Zamojskiej
Dyrekcji Inwestycji „ZDI" spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Zamościu
(partnera)

na skutek skargi członków konsorcjum: Mott MacDonalds Limited z siedzibą w St
Annę House w Anglii i Zamojskiej Dyrekcji Inwestycji „ZDI" spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zamościu

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 kwietnia 2009 roku

sygn. akt KIO/UZP 455/09

odrzuca skargę Zamojskiej Dyrekcji Inwestycji „ZDI" spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zamościu;

II,    oddala skargę Mott MacDonaldś Limited z siedzibą w St Annę House
w Anglii;

III.    zasądza od skarżącego Mott MacDonaldś Limited z siedzibą w St Annę
House w Anglii na rzecz uczestnika postępowania ECM Group Polska Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 617 zł (sześćset
siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania

odwoławczego.

dokumentów z błędami lub wadliwych pełnomocnictw , chyba że mimo ich złożenia oferta
zleceniodawcy podlega odrzuceniu lub konieczne stanie się unieważnienie postępowania. W
ocenie Krajowej Izby Odwoławczej interes zamawiającego został zabezpieczony poprzez
wniesienie przez odwołującego wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty
wadium nr F 09010056 z dnia 16 lutego 2009r. wystawionej przez Polskie Towarzystwo
Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie. Treść dokumentu gwarancji wskazuje bowiem
enumeratywnie przypadki, w której gwarant będzie zobowiązany do zapłaty na rzecz
beneficjenta gwarancji, kwoty 50 tysięcy złotych tj. odmówi podpisania umowy na
warunkach określonych w ofercie, nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, spowoduje, że zawarcie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn
leżących po jego stronie, a także w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art.26
ust.3 nie złoży dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw. Krajowa Izba Odwoławcza
analizując treść dokumentu gwarancji wzięła także pod uwagę załączone do protestu
oświadczenie Polskiego Towarzystwa Ubezpieczeń z dnia 20 marca 2009r., które jedynie
potwierdza dokonaną przez Krajową Izbę Odwoławczą analizę prawidłowości przedstawionej
gwarancji i zabezpieczenia interesów zamawiającego wynikające z art.46 ust.4a i 5 cyt.
ustawy. Oświadczenie to potwierdza zobowiązanie gwaranta od chwili wystawienia gwarancji
do nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty kwoty wadium w przypadkach, w których zgodnie
z ustawą Prawo zamówień publicznych zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wraz z
odsetkami, a więc zarówno sytuację określoną w przepisie art.46 ust.4a ustawy, jak i w ust.5
tego przepisu. Przepis art.46 ust.4a cyt. ustawy uprawnia zamawiającego do zatrzymania
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w
art.26 ust.3 nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust.l, lub
pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nie leżących po jego stronie. W
ust.5 tego przepisu ustawodawca przyznał zamawiającemu także prawo do zatrzymania
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana :

1)    odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;

2)    nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

3)    zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż nie potwierdził się zarzut naruszenia przez
zamawiającego przepisu art.87 ust.2 pkt 1 ustawy, gdyż przepis ten dotyczy obowiązku
zamawiającego poprawiania w ofercie oczywistych omyłek pisarskich. Gwarancja
ubezpieczeniowa jako dokument załączony do oferty odwołującego na potwierdzenie
wniesienia wadium w wymaganej przez zamawiającego formie, nie stanowi treści oferty i nie
jest dopuszczalne w trybie art.87 ust.2 pkt 1 cyt. ustawy dokonywanie poprawek w treści
dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej.

W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji na
podstawie art.191 ust la ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2007 r., Nr 223, poz.1655 z późn.zm.).

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła wniosku odwołującego o zasądzenie
kosztów pełnomocnika w kwocie 2 400 zł. z uwagi na nie przedłożenie przez odwołującego
rachunku do akt sprawy, zgodnie z par. 4 ust.l pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U. Nr 128 , poz. 886 ze zm).

Skargę na powyższe orzeczenie wniósł uczestnik postępowania konsorcjum firm :
MacDonald Limited i Zamojska Dyrekcja Inwestycji „ ZDI” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością. Uczestnik postępowania zaskarżył to orzeczenie w całości i zarzucił mu:

- naruszenie postanowień art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 45 ust. 3 i art. 46 ust. 4 a oraz art. 7
Prawo zamówień publicznych jak i naruszenie norm postępowania cywilnego w
szczególności poprzez nierozpoznanie istoty sprawy istoty sprawy a także orzeczenie z
naruszeniem zasady swobodnej oceny zgromadzonych w postępowaniu dowodów poprzez
dowolne przyjęcie, iż wprowadzenie do treści gwarancji bankowych złożonej przez
wykonawcę jako wadium ograniczenia bezwarunkowo ści ( skuteczności wobec
zamawiającego) skorzystania z gwarancji jest irrelewantne prawnie i jako takie nie jest
niezgodne z obowiązującym prawem. Ponadto zarzucił pominięcie przy orzekaniu
postanowień art. 5 ustawy o finansach publicznych statuującego zasadę ostrożności w
prowadzeniu spraw jednostki finansów publicznych (zamawiającego).

Skarżący wniósł o:

1)    uwzględnienie skargi i zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez oddalenie
odwołania wniesionego przez wykonawcę ;

2)    zasądzenie od wykonawcy kosztów postępowania skargowego w tym kosztów
zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy Sąd Gospodarczy w Lublinie rozpoznając skargę ustalił i zważył, co
następuje:

Jak wynika z powyższego przedmiotowa skarga została wniesiona przez wszystkich członków
konsorcjum, które ubiegało się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia i które w postępowaniu
odwoławczym przystąpiło do tego postępowania po stronie zamawiającego . Potwierdził to
zresztą przed Sądem Okręgowym pełnomocnik procesowy lidera konsorcjum na terminie
rozprawy odwoławczej w dniu 18 czerwca 2009 r. Skarga została jednak podpisana przez jedna
osobę - przez pracownika lidera konsorcjum , który jak wynikało z treści pełnomocnictwa
dołączonego do skargi działał tylko i wyłącznie w imieniu lidera .Do skargi nie zostało natomiast
dołączone pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum udzielone przez jego partnera tj. Zamojską
Dyrekcję Inwestycji ZDI Spółkę z o. o. w Zamościu do reprezentowania go w postępowaniu
przed Sądem Okręgowym wywołanym wniesieniem powyższej skargi . Postanowieniem z dnia
18 czerwca 2009 r. wezwano zatem pełnomocnika procesowego lidera konsorcjum do
uzupełnienia braków skargi w tym zakresie pod rygorem jej odrzucenia w stosunku do partnera
konsorcjum. W wykonaniu powyższego postanowienia złożono do akt pełnomocnictwo z dnia 16
lutego 2009 r. udzielone przez partnera konsorcjum , z którego treści w stosunku do lidera
konsorcjum wynikało jedynie umocowanie dla lidera do bycia liderem konsorcjum , a nie
wynikało natomiast z tej treści umocowanie dla lidera do działania w postępowaniu sądowym w
imieniu wszystkich członków zawiązanego konsorcjum w tym także w imieniu udzielającego
pełnomocnictwa partnera konsorcjum . Pełnomocnictwo do reprezentowania partnera w
postępowaniu sądowym wywołanym wniesieniem skargi zostało natomiast udzielone w jego
treści nie liderowi zgodnie z wezwaniem Sądu Okręgowego lecz pełnomocnikowi lidera - jej
pracownikowi , który podpisał wniesioną skargę . Osoba ta o ile mogła być pełnomocnikiem
lidera mając na względzie przepis art. 87 kpc , to już wymogów tych nie spełniała w przypadku
pełnomocnictwa udzielonego jej przez partnera , bowiem nie była ona jego pracownikiem w
myśli powyższego przepisu , a tym samym nie mogła ona reprezentować partnera na podstawie
tylko i wyłącznie udzielonego przez niego pełnomocnictwa z dnia 16 lutego 2009 r. w
postępowaniu sądowym . W zakreślonym przez Sąd Okręgowy terminie skarga nie została
natomiast podpisana przez osobę (osoby) reprezentujące partnera z mocy prawa.

Mając powyższe na względzie na podstawie przepisu art. 373 kpc w związku z przepisem
art. 370 kpc oraz art. 197 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych skargę wniesioną przez
partnera konsorcjum Sąd Okręgowy odrzucił wobec nieusunięcia w zakreślonym terminie jej
braków formalnych uniemożliwiających nadanie jej dalszego biegu i merytoryczne jej
rozpoznanie.

Skarga uczestnika postępowania lidera konsorcjum , która powyższych braków
formalnych już nie zawierała nie jest natomiast zasadna w zakresie, w jakim domaga się ona
zmiany zaskarżonego wyroku w całości poprzez oddalenie odwołania wniesionego przez
wykonawcę.

W pierwszej kolejności należy odnieść się jednak do zarzutu nierozpoznania przez
Krajową Izbę Odwoławczą istoty sprawy oraz naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów
(art. 233 kpc). Zarzut nierozpoznania istoty sprawy należy uznać za niezasadny.
Nierozpoznanie istoty sprawy wystąpiłoby, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie orzekła o
żądaniu będącym przedmiotem odwołania. Taka sytuacja w sprawie niniejszej nie miała
natomiast w ogóle miejsca. W swym orzeczeniu Krajowa Izba Odwoławcza w oparciu o
zgromadzone dowody rozpoznała odwołanie ECM Group Polska Sp. z o.o., nakazując
unieważnienie wykluczenia odwołującego z postępowania oraz nakazując powtórzenie
czynności oceny i badania ofert. Zgodnie z treścią odwołania przedmiotem rozpoznania była
zaś zasadność wykluczenia odwołującego z uwagi na treść dokumentu gwarancji
ubezpieczeniowej.

Przechodząc do rozpoznania kolejnych zarzutów skargi należy wskazać ,że wyrażona w
przepisie art. 233 kpc zasada swobodnej oceny dowodów w żadnym wypadku wprawdzie nie
może oznaczać oceny dowolnej , naruszającej podstawowe zasady logiki i doświadczenia
życiowego pomijającej dowody zgromadzone w danym postępowaniu , jednakże skuteczne
podniesienie tego zarzutu wymaga wykazania ,że określone fakty ustalone przez sąd ( a w
niniejszym przypadku przez Krajową Izbę Odwoławczą) nie wynikają z dowodów, na które on
powołuje się, bądź że pozostają w sprzeczności z dowodami, które sąd w sposób sprzeczny z art.
233 § 1 kpc uznał za niewiarygodne , bądź że sąd oparł się na dowodach , które ocenił wadliwie
za wiarygodne bądź przeprowadzonych w sposób nieprawidłowy (por. wyrok Sądu Najwyższego
z dnia 18 stycznia 2002 r. , I CKN 132/01 , LEX nr 53144 ) . Przyjmuje się zatem ,że ramy
swobodnej oceny dowodów muszą być zakreślone wymaganiami prawa procesowego ,
doświadczenia życiowego , regułami logicznego myślenia oraz pewnego poziomu świadomości
prawnej według których sąd w sposób bezstronny , racjonalny i wszechstronny rozważa materiał
dowodowy jako całość , dokonuje wyboru określonych środków dowodowych i ważąc ich moc
oraz wiarygodność odnosi je do pozostałego materiału dowodowego ( por. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 10 czerwca 1999 r., II UKN 685/98 , OSNP 2000/17/655). Kryteria oceny
wiarygodności i mocy dowodów grupuje się zatem następująco : 1/ doświadczenie życiowe , 2/
inne źródła wiedzy , 3/ poprawność logiczna i 4/ prawdopodobieństwo wersji . Na marginesie
należy także wskazać , iż zastrzeżona dla sądu swobodna ocena dowodów nie opiera się na
ilościowym porównaniu przedstawionych przez świadków i biegłych spostrzeżeń oraz wniosków
lecz na odpowiadającemu zasadom logiki powiązaniu ujawnionych w postępowaniu dowodowym
okoliczności w całość zgodną z doświadczeniem życiowym . Nadto poprawność rozumowania
sądu (sędziego) powinna być możliwa do skontrolowania (vide orzeczenie Sądu Najwyższego
z dnia 8 sierpnia 1967 r., I CR 58/67 , PUG 1968 , nr 1 , s. 22). Zdaniem Sądu Okręgowego nie
doszło tu w zakresie objętym zarzutem podniesionym w skardze ( w tym jego uzasadnieniem )
do przekroczenia przez Izbę granic swobodnej oceny dowodów w zakresie odnoszącym się do
oceny udzielonej gwarancji ubezpieczeniowej wniesionej jako wadium w niniejszym
postępowaniu. Izba dokonała bowiem w tym zakresie oceny wiarygodności i mocy dowodowej
całego materiału dowodowego zgromadzonego w toczącym się przed nią postępowaniu
odwoławczym według własnego przekonania oraz na podstawie jego wszechstronnego
rozważenia (art. 233 §1 kpc). Skarżący w skardze nie podważył natomiast przesłanek tej oceny i
nie wykazał, że jest ona rażąco wadliwa i oczywiście błędna (por. wyrok Sądu Najwyższego z
dnia 12 kwietnia 2001 r. , II CKN 588/99 , LEX nr 52347 ) . Z ustaleń Sądu Okręgowego
jednoznacznie wynika ,że uzasadnienie skargi w tym zakresie stanowi jedynie polemikę z
prawidłowymi, poczynionymi przez Izbę ustaleniami i służy niewątpliwie wyłącznie narzuceniu
własnego błędnego stanowiska co do warunków udzielonej gwarancji oraz zmierza do uzyskania
satysfakcjonującego skarżącego rozstrzygnięcia . Zarzut obrazy przepisu art. 233 § 1 kpc nie
może nadto polegać jedynie na zaprezentowaniu własnych , korzystnych dla skarżącego ustaleń
stanu faktycznego dokonanych na podstawie zgodnej z interesem skarżącego oceny materiału
dowodowego (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 10 stycznia 2002 r. , II CKN 572/
99, LEX nr 53136).

Na marginesie należy tylko stwierdzić , iż jeżeli z materiału dowodowego sąd ( w
niniejszym przypadku Krajowa Izba Odwoławcza ) wyprowadza wnioski logicznie poprawne i
zgodne z doświadczeniem życiowym , to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny
dowodów i musi się ostać choćby w równym stopniu na podstawie tego materiału dowodowego
dawały się wysnuć wnioski odmienne . Tylko w przypadku , gdy brak jest logiki w wiązaniu
wniosków z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki
formalnej albo wbrew zasadom doświadczenia życiowego , nie uwzględnia jednoznacznych
praktycznych związków przyczynowo - skutkowych to przeprowadzona przez sąd ocena
dowodów może być skutecznie podważona ( por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 września
2002 r., sygn. akt IICKN 817/00, LEX nr 56906). Same nawet bardzo poważne wątpliwości co
do trafności oceny dokonanej przez sąd pierwszej instancji, jeżeli tylko nie wykracza ona poza
granice określone w art. 233 § 1 kpc nie powinny stwarzać podstawy do zajęcia przez sąd drugiej
instancji odmiennego stanowiska (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 23 marca 1999 r., III
CZP 59/98 , OSNC 1999/7-8/124).

Przedmiotowa skarga tak wymaganych zarzutów nie przedstawiła i nie wykazuje jak
wskazano to już powyżej , aby ocena dowodów w powyższym zakresie oraz oparte na niej
wnioski były dotknięte powyższymi uchybieniami . W przedmiotowej sprawie nie sposób
doszukać się uchybienia ze strony Izby w tym zakresie .Reasumując należy zatem stwierdzić ,że
dokonała ona w sprawie w tej części prawidłowej oceny dowodów oraz na jej podstawie
prawidłowych ustaleń w zakresie okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia i należy
je w całości podzielić . Zrzucając błędne ustalenia skarżący nie wykazał, aby ustalone przez
Izbę fakty nie wynikały ze zgromadzonego materiału dowodowego , bądź zostały oparte na
dowodach wadliwie uznanych za wiarygodne albo z faktów tych zostały wyciągnięte wadliwe
wnioski. Jeszcze raz należy tu podkreślić ,że nie jest zatem wystarczające przekonanie strony o
innej niż przyjął to organ rozpatrujący sprawę wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i
ich odmiennej ocenie niż ocena dokonana przez ten organ.

W ocenie Sądu Okręgowego nie jest także zasady zarzut naruszenia przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2004 Nr 19 poz.
177), tj. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 45 ust. 3 i art. 46 ust. 4 a oraz art. 7 ustawy .

Przepis art. 7 tej ustawy stanowi, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (ust.l) .Czynności związane z
przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują
osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm (ust.2). Zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (ust.3). Z treści przepisu zawartego w

wadium nr 09010056 z dnia 16 lutego 2009r. wystawionej przez Polskie Towarzystwo
Ubezpieczeń S.A. zawierającego w swojej treści ,że : „ niniejsza gwarancja stanowi
zabezpieczenie zapłaty wadium wystawione stosownie do przepisów określonych w art. 45
ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz
1655 z póź zm. ) i dotyczy przetargu na sprawowanie nadzoru inwestorskiego w ramach
zadania”. Budowa obwodnicy m. Kraśnik w ciągu dróg krajowych nr 19 Suwałki - Rzeszów i
nr 74 Kielce- Kraśnik”.

Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium jest jednostronnym zobowiązaniem
ubezpieczyciela - gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony zamawiającego
( beneficjenta gwarancji ) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone
określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego
we wskazanej formie żądania zapłaty, gwarant wykona świadczenie pieniężne na rzecz
beneficjenta gwarancji za pośrednictwem banku. Najistotniejszymi elementami gwarancji
ubezpieczeniowej są: określenie warunków świadczenia pieniężnego i złożenia przez
ubezpieczyciela zobowiązania do spełnienia świadczenia pieniężnego, w przypadku
zaistnienia określonych warunków. W postępowaniu o zamówienie publiczne warunki te
zostały określone przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych tj. art.46 ust 4a i 46 ust.5
pkt 1-3 ustawy. Ustawodawca dokonał wyraźnego rozróżnienia sytuacji wykonawcy i
wniesionego przez niego wadium przed wyborem oferty najkorzystniejszej, tj. w toku
postępowania i po dokonaniu tego wyboru. W zakresie instytucji zatrzymania wadium
odmienność tych sytuacji regulują dwie osobne jednostki redakcyjne: art. 46 ust.4a ustawy
odnosi się do sytuacji przed wyborem oferty najkorzystniejszej, zaś -art.46 ust.5 ustawy
poprzez użycie przez ustawodawcę słów „wykonawca, którego oferta została wybrana „do
sytuacji po wyborze oferty najkorzystniejszej.

Przepis art. 46 ust. 4 a powołanej ustawy stanowi, iż zamawiający zatrzymuje wadium
wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26
ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.

Natomiast zawarty w tym przepisie ust. 5 stanowi, iż zamawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:

1)    odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;

2)    nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

3)    zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.

Oczywistym jest - co było zresztą już podnoszone w postępowaniu odwoławczym
toczącym się przed Izbą - stwierdzenie, że nie ma wymogu ścisłego cytowania w tekście
gwarancji wskazanych przepisów, określenie warunków może nastąpić poprzez opisanie
sytuacji, w których bank będzie zobowiązany do zapłaty lub odesłanie do przepisów prawa te
warunki określających czy nawet w sposób ogólny poprzez wskazanie, że gwarant zapłaci
na zasadach określonych w ustawie. W treści gwarancji z dnia 16 lutego 2009r., dołączonej
do oferty znajdował się natomiast zapis, z którego wynikało, że w związku z faktem iż
zleceniodawca przystępujący do przetargu zobowiązany jest do wniesienia wadium w
wysokości 50 000 PLN gwarant zobowiązuje się „ nieodwołalnie, bezwarunkowo” do zapłaty
powyższej kwoty wadium na pierwsze żądanie beneficjenta „ w przypadku gdyby
zleceniodawca o ile jego oferta zostanie wybrana, o czym zostanie poinformowany w
okresie związania ofertą : „ (...) d) w odpowiedzi na skierowane do Niego wezwanie, o
którym mowa w art. 26 ust 3 ustawy nie złożył w określonym czasie dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy (...).

"itr    Nie ulega wątpliwości, iż powyższy zapis może wydawać się na pierwszy rzut oka

jako faktycznie pozostawiający w sprzeczności z treścią przepisu art. 46 ust. 4a ustawy
Prawo zamówień publicznych. Ustęp 4a nie przewiduje bowiem rzeczywiście warunku : „ o
ile jego oferta zostanie wybrana”, gdyż jak wskazano wyżej dotyczy on sytuacji zatrzymania
wadium przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Powyższy warunek powinien być
zastrzeżony wyłącznie dla sytuacji przewidzianych w punktach a, b i c tekstu gwarancji, które
odnoszą się do sytuacji przewidzianych w art. 46 ust. 5 ustawy- zatrzymania wadium
po wyborze oferty najkorzystniejszej.

Przed oceną czy ta sprzeczność w niniejszym przypadku faktycznie istnieje czy też nie
należy tu jeszcze raz podkreślić ,że treść gwarancji nie musi zawierać jak zasadnie to podnosi
uczestnik postępowania określenia przesłanek możliwości zaspokojenia się przez zamawiającego
z wadium , ani też nie musi zawierać treści poszczególnych przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych (nie musi być powyższa treść podana w treści gwarancji - przepisana do niej ). Nie
oznacza to jednak ,że treść gwarancji może zawierać postanowienia sprzeczne z bezwzględnie
obowiązującymi przepisami tej ustawy w tym ograniczać prawa zamawiającego do zaspokojenia
się z wadium , a taką sytuacją mamy do czynienia zdaniem skarżącego w niniejszym przypadku .
Treść gwarancji w ocenie Sądu Okręgowego nie może także być w sposób zupełnie dowolny
przeniesiona do treści gwarancji z bezwzględnie obowiązujących w tym zakresie przepisów
prawa. Oznacza to zatem ,że chociaż treść ta nie musi być określona precyzyjnie to jednocześnie
nie może być ona także określona w sposób zupełnie dowolny pozostający w sprzeczności z
duchem tych przepisów .W takim bowiem zakresie postanowienia ustawy nie wejdą w miejsce
postanowień gwarancji sprzecznych z przepisami ustawą z mocy prawa , jeżeli to nie wynika
wprost z jej treści. Gwarant decyduje bowiem o tym na jakich warunkach udziela gwarancji, w
jakich przypadkach jej beneficjent może się z niej zaspokoić Gwarancja jest bowiem w danym
przypadku przez gwaranta udzielana na warunkach wskazanych i określonych w gwarancji - w
jej treści a nie na warunkach wynikających w tym względzie i wskazanych w ustawie.

W realiach niniejszej sprawy należy wskazać ,że mimo mało precyzyjnych zapisów
pierwotnego teksu gwarancji dołączonego przez uczestnika postępowania , który był oceniany
przez Izbę Odwoławczą ocena ta została przeprowadzona w sposób prawidłowy .Izba zasadnie
wbrew zarzutom skargi uznała ,że udzielona gwarancji jako wniesione przez oferenta wadium do
postępowania przetargowego spełnia wymogi ustawowe i jej treść nie narusza przywołanych
powyżej przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych . Do takiego wniosku prowadzi
bowiem wykładnia logiczna i funkcjonalna zapisów zawartych w treści spornej gwarancji .Punkt
d warunków zapłaty wadium przez gwaranta został wprawdzie ścisłe powiązany w jej treści z
punkami a, b i c odnoszącymi się do sytuacji, gdy oferta zleceniodawcy ( oferenta ) zostanie
przyjęta w postępowaniu przetargowym , tego natomiast nie przewidują przepisy , na które
powołano się powyżej, nie ulega jednak żadnej wątpliwości ,że wadium w mniejszym przypadku
zostanie także wypłacone przez gwaranta zamawiającemu i to również w przypadku , gdy do
wyboru oferenta jeszcze nie dojdzie, gdy wybór ten nie będzie jeszcze miał miejsca, a zaistnieje
sytuacja określona właśnie w pkt d . Sytuacja taka jak to ją określono w tym punkcie nie jest
bowiem w żadnym przypadku możliwa do zaistnienia po wyborze danej oferty , a jedynie przed
takim wyborem , zaś oferta z takim brakami może zostać co najwyżej wykluczona z
postępowania przetargowego przez zamawiającego , a nie wybrana . Nie można bowiem sobie
wyobrazić takiej sytuacji by po wyborze oferty dany oferent mógł być wyzwany w trybie
przewidzianym w przepisie art. 26 ust. 3 ustawy do złożenia oświadczeń lub dokumentów .Taka
sytuacja może mieć miejsce , jak to wskazano powyżej tylko i wyłącznie przed wyborem oferty,
12

a nie po jej wyborze . Nie jest zatem fizycznie możliwe , aby w takiej sytuacji jak z pkt d mogły
zostać w ogóle spełnione przesłanki warunkujące wybór danej oferty . Gwarancja w sytuacji
przewidzianej natomiast w pkt d przewiduje natomiast również wypłatę wadium , a więc wypłatę
wadium gdy faktycznie nie nastąpił jeszcze wybór żadnej oferty przez zmawiającego mimo
zapisu zawartego we wstępie o już dokonanym wyborze oferty . Powyższe zatem oznacza ,że
wystawca gwarancji - gwarant zobowiązał się wobec jej beneficjenta do jej wypłaty w razie
ziszczenia się sytuacji szczegółowo określonej i opisanej przez jej wystawcę w spornym pkt d .
Taka sytuacja opisana w pkt d jak wskazano powyżej , a co należy jeszcze raz wyraźnie
podkreślić nie może mieć miejsca natomiast w żadnym przypadku po wyborze oferty , a jedynie
przed dokonaniem takiego wyboru przez zamawiającego .Tym samym skoro gwarant przewidział
jej wypłacenie wobec spełnienia przesłanek określonych w tym zapisie gwarancji wskutek
ziszczenia się okoliczności tam przewidzianych , tym samym nie istnieje żadne ryzyko dla
zamawiającego ,źe gdy one faktycznie nastąpią, gdy się rzeczywiście ziszczą one , nie nastąpi
wypłata udzielonej przez gwaranta gwarancji ubezpieczeniowej tj. że granat będzie mógł się
uchylić skutecznie na podstawie treści literalnej udzielonej gwarancji od przyjętego na siebie
zobowiązania twierdząc ,że w niniejszym przypadku nie doszło do wyboru oferty danego
oferenta . Tak więc potwierdza to twierdzenia o tym ,że sporny zapis zawarty w treści gwarancji
jest to rzeczywiście oczywista pomyła , którą nie będzie mieć żadnego wpływu na możliwość
zaspokojenia się z wadium przez zamawiającego również w sytuacji przez wyborem
najkorzystniejszej oferty , gdy tylko zostaną spełnione przesłanki określone w tym punkcie
gwarancji . Tak więc w tej sytuacji nie doszło w ogóle do sytuacji by pozycja zamawiającego
mogła być uznana za zagrożoną w toku postępowania przetargowego . Niezasadnie podnosi
zatem skarżący , a w ślad za nim zamawiający , iż tak sformułowana gwarancja nie
zabezpieczała w sposób należyty interesów zamawiającego i nie gwarantowała mu
możliwości dochodzenia przez niego zapłaty wadium na etapie poprzedzającym wybór oferty.
W ocenie Sądu Okręgowego wskazanie warunków zaspokojenia się z gwarancji przez
zmawiającego choć musi być na tyle precyzyjne ,aby nie budzić wątpliwości beneficjenta
gwarancji, co do możliwości zaspokojenia się z gwarancji, to w tym przypadku , w niniejszej
sprawie chociaż taka wątpliwość wprawdzie już powstała po stronie zamawiającego to
zdaniami Sądu Okręgowego nie jest ona w świetle powyższego w ogóle uzasadniona.

Należy tu także zaznaczyć ,że gdyby pierwotny tekst gwarancji był precyzyjny , nie
byłoby potrzeby sporządzania aneksu do tej gwarancji i składania przez Towarzystwo
Ubezpieczeniowe dodatkowych oświadczeń zawierających interpretację jej postanowień , ale
działania te i tak nie miały żadnego wpływu na treść i skuteczność pierwotnie wystawionego

teksu gwarancji ubezpieczeniowej .Miały one na celu tylko i wyłącznie ostateczne
rozstrzygnięcie wątpliwości zamawiającego w tym względzie i potwierdziły tylko stanowisko
zaprezentowane przez Izbę w zakresie interpretacji tekstu udzielonej spornej gwarancji.

Nadto na marginesie należy tylko podkreślić , że niedopuszczalne jest jakiekolwiek
uzupełnianie teksu gwarancji po upływie terminu do składania ofert. W niniejszym przypadku w
ocenie Sądu Okręgowego nie było to jednakże nawet konieczne . Warto także dodać ,że gdy
zamawiający miał wątpliwości co do zapisów zawartych w wystawionej spornej gwarancji to
stosownie do przepisu art. 87 ust. 1 powołanej ustawy w toku badania i oceny ofert mógł żądać
od wykonawcy wyjaśnień dotyczących jej treści.

Sformułowania zawarte w tekście gwarancji nie mogły być natomiast uznane za
oczywista omyłkę pisarską która może być sprostowana w trybie powyższego przepisu
poprzez złożenie dodatkowych oświadczeń po upływie terminu do składania ofert. Polskie
Towarzystwo Ubezpieczeniowe jest wszak podmiotem profesjonalnie zajmującym się
wydawaniem gwarancji ubezpieczeniowym zapłaty wadium i winno zdawać sobie sprawę z
konsekwencji ewentualnego wprowadzenia błędnych zapisów do treści gwarancji . Ale w
ocenie Sądu Okręgowego takie działania ze strony gwaranta w niniejszym przypadku nie były
też ani potrzebne ani też niezbędne do oceny zgodności udzielonej gwarancji z przepisami
powołanej powyżej ustawyTj

Z tych względów i na podstawie 385 kpc w zw. z art. 198 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych Sąd Okręgowy orzekł jak w wyroku.

Ponieważ uczestnik postępowania - odwołujący się - wygrał sprawę w postępowaniu
toczącym się na skutek wniesienia skargi, należało na podstawie art. 98 kpc i art. 108 kpc
zasądzić na jego rzecz od skarżącego kwotę 617 zł. tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego toczącego się przed Sądem Okręgowym .

Sygn. akt IX Ga 109/09

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 23 kwietnia 2009 r. wydanym w sprawie KIO/ UZP 455/09 Krajowa
Izba Odwoławcza:

-    w pkt 1 uwzględniła odwołanie wniesione przez ECM Group Polska Sp. z o. o. z siedzibą w
Warszawie i nakazała unieważnienie wykluczenia odwołującego z postępowania oraz
powtórzenie czynności oceny i badania ofert;

-    w pkt 2 kosztami postępowania obciążyła Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Lublinie i nakazała :

1)    zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł. z kwoty
wpisu uiszczonego przez ECM Group Polska sp z o.o. z siedzibą w Warszawie ;

2)    dokonać wpłaty kwoty 4 874 zł. przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Lublinie na rzecz ECM Group Polska sp. z o.o. stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania;

4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł. z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz ECM Group Polska sp. z o.o. s siedzibą w Warszawie .

W uzasadnieniu tego orzeczenia wskazano ,że Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Lublinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest sprawowanie nadzoru
inwestorskiego w ramach zadania.” Budowa obwodnicy m. Kraśnik w ciągu dróg krajowych
nr 19 Suwałki - Rzeszów i nr 74 Kielce - Kraśnik „ Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu opublikowane zostało 9 stycznia 2009r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2008 / S 5- 005800. Zamawiający pismem z dnia 16 marca 2009r.
powiadomił wykonawcę ECM Group Polska sp. z o.o. o wykluczeniu wykonawcy z
postępowania z powodu nie wniesienia prawidłowego wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej zgodnie z art.46 ust.4 a ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych ( Dz.U. z 2007r. , Nr 223 , poz. 1655 ze zm). W dniu 23 marca 2009r.
wykonawca ECM Group Polska sp. z o.o. wniósł protest na czynność wykluczenia go z
postępowania oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. W proteście zarzucił zamawiającemu

naruszenie art. 7 ust.l oraz art.24 ust.2 pkt 4 oraz art.24 ust.4 ustawy. Protestujący zażądał
unieważnienia czynności wykluczenia spółki ECM Group Polska sp. z o.o. z postępowania i
unieważnienia czynności uznania oferty protestującego za odrzuconą, unieważnienia wyboru
oferty konsorcjum : Mott MacDonald Limited (Lider) z siedzibą w Surrey CR9 2UL United
Kingom i Zamojskiej Dyrekcji Inwestycji ZDI sp. z o.o. w Zamościu ( partner ) , dokonanie
ponownej oceny ofert z udziałem oferty protestującego oraz wyboru oferty protestującego
jako oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu. W uzasadnieniu protestu podniósł, iż
wystawiona przez Polskie Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. gwarancja zapłaty wadium jest
bezwarunkowa i zabezpiecza interesy zamawiającego. Podniósł, iż w jego ocenie prawo
zatrzymania wadium przez zamawiającego wynika z mocy prawa i nie jest konieczne
zamieszczenie w treści dokumentu gwarancji przesłanek wymienionych w art.46 ust.5
ustawy. Powołał się na wyrok KIO z 20 marca 2007r. sygn. UZP/ ZO/O- 270/07, który
potwierdza jego stanowisko oraz załączył pismo Polskiego Towarzystwa Ubezpieczeń S.A. z
siedzibą w Warszawie potwierdzające, iż zamawiający ma prawo zatrzymać wadium w
przypadku wskazanym także w przepisie art.46 ust.4a ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w dniu 31 marca 2009r. poinformował protestującego o rozstrzygnięciu protestu
tj. o jego oddaleniu. W rozstrzygnięciu protestu wskazał na niedopuszczalność uzupełnienia
treści dokumentu gwarancji po upływie terminu składania ofert, zaś przedłożona gwarancja
ubezpieczeniowa nie zapewnia ochrony zamawiającego w sytuacji niedokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej w przypadku uchylania się przez wykonawcę od złożenia
dokumentów i oświadczeń na żądanie. W dniu 9 kwietnia 2009r. wykonawca ECM Group
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie do Prezesa UZP i przekazał w tym
dniu kopię odwołania zamawiającemu. W odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów art.7 ust.l, art.24 ust.2 pkt.4 oraz art.24 ust.4, art.87 ust.2 pkt 1
ustawy Pzp. W odwołaniu zażądał unieważnienia czynności wykluczenia spółki ECM Group
Polska sp. z o.o. i czynności uznania oferty protestującego za odrzuconą unieważnienia
wyboru oferty konsorcjum : Mott MacDonald Limited i Zamojskiej Dyrekcji Inwestycji
„ZDI” sp. z o.o., dokonanie ponownej oceny ofert z udziałem oferty odwołującego oraz
wyboru protestującego jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu. W dniu 26.03.2009r.
wykonawcy - konsorcjum firm: Mott MacDonald Limited oraz Zamojska Dyrekcja Inwestycji
„ZDI” sp. z o.o. wniosło przystąpienie do postępowania protestacyjnego, zaś w dniu
22.04.2009r. przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu postępowania w sprawie, zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ofertą odwołującego,
w szczególności dokumentem gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, postanowieniami
ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, po wysłuchaniu oświadczeń i
stanowisk stron postępowania na rozprawie ustaliła i zważyła, co następuje:

Zdaniem Izby odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania w
rozumieniu art. 179 ust.l ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2007 r., nr 223 , poz.1655 z późn. zm.), gdyż w przypadku potwierdzenia się
podniesionych zarzutów wobec zamawiającego w zakresie bezzasadnego wykluczenia go z
postępowania jego interes prawny mógłby doznać uszczerbku, gdyż złożona przez
odwołującego oferta zawierała niższą cenę od oferty wybranej przez zamawiającego jako

W oferty najkorzystniejszej.

Bezsporne między stronami było przedstawienie przez odwołującego jako załącznika
do oferty dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr F 09010056 z dnia 16
lutego 2009r. wystawionej przez Polskie Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w
Warszawie. Dokument ten stwierdza iż „ niniejsza gwarancja stanowi zabezpieczenie zapłaty
wadium wystawione stosownie do przepisów określonych w art.45 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007r. , Nr 223, poz.1655 z późn.zm.)” i
dotyczy przetargu na sprawowanie nadzoru inwestorskiego w ramach zadania „ Budowa
obwodnicy m. Kraśnik w ciągu dróg krajowych nr 19 Suwałki - Rzeszów i nr 74 Kielce-
Kraśnik”. Krajowa Izba Odwoławcza analizując treść dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej
stwierdziła, iż zamawiający naruszył art.7 ust.l oraz art.24 ust.2 pkt 4 ww, oraz art.24 ust.4
ustawy wykluczając z postępowania wykonawcę, który wniósł wadium w formie wskazanej
w ustawie tj. w formie gwarancji ubezpieczeniowe, który to dokument zabezpiecza interesy
zamawiającego. Z treści dokumentu gwarancji zdaniem Izby wynika, iż gwarant tj. Polskie
Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. zobowiązuje się nieodwołalnie, bezwarunkowo do zapłaty
kwoty 50 tysięcy złotych na pierwsze żądanie beneficjenta gwarancji tj. zamawiającego, w
przypadkach gdyby zleceniodawca tj. odwołujący - o ile jego oferta zostanie wybrana:
odmówi podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, nie wniesie wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, spowoduje, że zawarcie umowy stanie się
niemożliwe z przyczyn leżących po jego stronie. Z treści dokumentu gwarancji wynika także
zobowiązanie do nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty w przypadku nie złożenia przez
zleceniodawcę na wezwanie zamawiającego w trybie art.26 ust.3 oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art.25 ust.l ustawy lub pełnomocnictw albo złożenia

3