Wyrok KIO IX Ga 131/10

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 10 czerwca 2010 r.

Sąd Okręgowy w Lublinie IX Wydział Gospodarczy

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 10 czerwca 2010 roku w Lublinie

na rozprawie

sprawy odwwlania od rozstrzygnięcia przez zamawiającego ,►Elektrowni Kozienice"
Spółki Akcyjnej w Świerżach Górnych protestu odwołującego konsorcjum firm:
Freigbtliner PL spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
i CML Logistics spółki z ograniczona odpowiedzialnością, w Warszawie

prwy udziale zamawiającego „Elektrowni Kozienice* Spółki Akcyjnej w Warszawie
i przystępującego po stronie zamawiajaccgo do odwołania PKP Cargo Spółki
Akcyjnej w Warszawie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 1 6 marca 2010 r.

sygn. akt K10/UZP81/10

L oddała skargę;

1J. zasądza od skarżącego konsorcjum firm; Ercightlincr PL spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i CTL Logistics spółki
l ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie solidarnie na rzecz
zamawiającego ..Eleklrowni Kozienice" Spółki Akcyjnej w Świerżach
Górnych kwotę 1 200 i tysiąc dwieście) złotych LyLu.lein zwrotu kosztów
postępowania skargowego;

III. zasądza oe. skarżącego kcnscrcjum firm: Frciglitlincr PL spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością, w War&zawie i CTL Logistics spółki
» ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie solidarnie na rzecz
przystępującego po stronie zamawiającego do odwołania PKP Cargo Spółki
Akcyjnej w Warszawie kwot? 1200 (tysiąc dwieście) złotych tytułem
zwrotu koszlów postępowania skargowego.

Sygnatura »kt IX Gn 131/1 tl

UZASADNIENIE

HATokicm z dnia 16 marca 2010 r. Krajowa Izba Odwoławeza po rozpoznaniu nfi
rozprawie w dniu 11 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez konsorcjum
firm ; (-'reiglitliner Pb Sp. z <\ó, w Warszawie i CTL Iogistics Sp z o.o. w Warszawie osi
rozstrzygnięcia zamawiającego Elcklrowni Kozienice Spółki Akcyjnej w Kozienicach, przy
udziale Polskich Kolei Pauslwowych CARfrO Spółki .Akcyjnej w Waiszawie, oddaliła
odwołanie (pki 1) zaś kosztami postępowania obciążyła konsorcjum lirni : hreighlliner Pb
Sp. z o.o. w Warszawie i CTL Logisfics Sp. z o.o. w Warszawie

Jako uzasadnienie odwołania. Krajowa Lbn Odwoławcza stwierdził u, ze podniesienie
zarzuly dotyczą olerly uznanej za najkorzystniejszą wykonawcy - PKP Cargo S.A. z siedzibą
xv Warszawie oraz oferty DR Kchenkcr Raił Polska K.A. z siedzibą w Jaworznie. Rozpatrując
zarzut dotyczący nie spełnienia przsz wykonawcę PKP Cargo S.A. wymagania w zakresie pki
5.4.2 specyfikacji istoLnych warunków zamówienia (siwz.k Izba ustalila_; ze wykonawca
przedstawił w ofercie (str. 56) opinię bankową BR.E Bank SA z dnia 9 listopada 2t)09 r., w
której powyższy bank stwierdza, iż wykonawca w banku tym od data 26 września 2001 r.
posiada rachunek bankowy, a w pki ? tej opinii podano, że firma znajduje sic w sytuacji
ekonomicznej i Finansowej, która zapewnia jej środki finansowe lub zdolność kredytową w
kwocie 50000 000 zł. Zgodnie ze wskazanym postanowieniem specyfikacji, dla
potwierdzenia sytuacji finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, zamawiający
wymagał wykazania przez wwkonawctiw dostępu do środków iin<trisowych lub zdolności
kredytowej w wysokości minimum 50 OOfł 000 zł, co wymagało potwierdzenia przez bank w
którym wykonawca posiada podstawowy rachunek bankowy . Żalem podnoszony zaizut
niespełnienia powyższego warunku jcn1 niezasadny, a treść przedłożonej opinii, wbrew
twierdzeniom odwołującego się wykonawcy, nie pozostaje w sprzeczności z § 1 ust. 1 pki
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumcnlów, jakich może żądać zamawiający od
Wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane. Także zaizul, iż
przedłożę na opinia bankowa jest prywatną oceną osób podpisanych pod lym oświadezsniem
nic zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim odwołujący się wykonawca nic
przedstawił żadnego dowodu na poparcie swego twierdzenia, iż osoby podpisujące w imieniu
banku pod załączoną do olerty opinię bankową nic były do tego uprawniono. Z treści
pełnomocnictw, przede wszystkim wynika, iż są one uprawnione (według zasad określonych
w pełnomocnictwie) do reprezentacji banku w¹ ramach działalności bankowej bez limitu w
przypadku pełnomocnika Grzegorza Magnuskiego, a w przypadku pełnomocnik Katarzyny
Borowskiej - z limitem 50 min zł. , a zatem znacznie przekraczającym kwotę wymaganą
przez siwŁ, Palej, w treści tych pełnomocnictw zawarto także upoważnienie, dla tych osób
m.in. do udzielania kredvlów, gwarancji bankowych, podpisywania dokumentów
zawierających zobowiązania majątkowe lub mogących skutkować powstaniem zobowiązań, a
także pism i dokumentów nie zawierających zobowiązali majątkowych banku. Izba uznała, że
laka treść pełnomocnictw niewątpliwie uprawniała wskazane osoby działające w imieniu

BRE Banku SA do podpisania opinii bankowej di a PKP Cargo SA. Powyższe dodatkowo
ZOSiaJo potwierdzone przez bank w piśmie z dnia l S stycznia 2010 r.

Nie zasługuje także ua uwzględnienie zarzut dotyczący nie przedłożenia przez
wykonawcę PKP Cargo sprawozdania finansowego dla potwierdzania spełniania warunku
wymaganego w pkt 5-4.1 si wz. W tym przypadku Izba stwierdziła, iż zgodnie z przepisem art.
52 unt.2 ustawy o rachunkowości niezasadny jest zarzut odwołującego, iż na sprawozdaniu
finansowym spółki brak jest podpisu głównego księgowego. Powołana ustawą w art. 52 ust, 2
wymaga bowiem, aby sprawozdanie finansowe zostało podpisane przez osobę, której
powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych, co nie jest równoznaczne ze złożeniem
podpisu przez osobę, która jest głównym księgowym spółki. Ponadto Łeba zwróciła uwagę, iż
zgodnie z art. ó5 ustawy o rachunkowości w opinii biegły rewident powinien m.in.
uwzględnić ocenę czy sprawożdanie zostało sporządzone zgodnie ?. określonymi ustawą
zasadami rachunkowości, craz dokonać oceny tego sprawozdania w zakresie jego zgodności
co do formy i treści z obowiązującymi jednostkę, przepisami prawa, statutem lub umową.
Żadne zastrzeżenia do badanych sprawozdań finansowych, co do nie spełnienia
proceduralnych wymagań w zakresie art. 52 ust. 2 ustawy o rachunkowości nic zostały
zgłoszone w opiniach biegłych rewidentów załączonych do oferty. Izba zwróciła również
uwagę, iż na złożonych sprawozdaniach finansowych wśród zatwierdzających członków
zarządu spółki PKP Cargo figuruje podpis członka zarządu „ dyrektora ds. Ekonomiki i
Finansów.

Także zareut dotyczący zastosowania przez wykonawcę w ofercie rażąco niskiej ceny
nie zasługiwał zdaniem izby na uwzględnienie. W tym przypadku zarzut (en oparty został na
twierdzeniu, żc zaoferownne prze?. PKP Cargo ceny są rażąco niskie w stosunku do
szacowanej wartości zamówienia i w stosunku do ccn tynkowych bez uwzględnienia wzrostu
kosztów świadczenie usług oraz w stosunku do taryfy rynkowej stosowanej przez tegoż
przewoźnika, a także, że oferowane ceny nie uwzględniają ograniczeń technologicznych j
organizacyjnych wykonawcy, a ponadto kondycja finansowa PKP Cargo nie pozwala na
oferowanie tak niskich stawek. W toku rozprawy odwołujący podkreślał, że tylko technologia
stosowana przez niego pozwalała na znaczące obniżenie ceny przez niego podanej w stosunku
do szacunkowej wartości zamówienia. Zauważenia, w tym miejscu wymaga także , iż zarzut
zastosowania w ofercie rażąco niskiej ceny dotyczył również DB Schenker z argumentacją
ceny rażąco niskiej w stosunku do szacowanej wartości zamówieni^ stawek rynkowych bez
uwzględnienia wzrostu kosztów świadczenia usług oraz ograniczeń technologicznych i
organizacyjnych wykonawcy. Jak ustalił skład orzekający Izby, zamawiający wezwał
wykonawcę PKP Cargo cb udzieleniu wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość cec.y. W tych wyjaśnieniach wykonawca stwierdził, iż wartość
szacunkowa zamówienia została przeszacowana, co zamawiający przyznał w toku rozprawy,
wskazując także na powiększenie szacowanej kwoty wartości zamówienia o rezerwę, z uwagi
na obowiązującą w spółce długotrwałą procedurę zatwierdzania kwot wydatków. W
złożonych wyjaśnieniach podkreślił również, iż na wysokość zaoferowanej ceny miały wpływ
m.in. takie elementy jak efekt skali, efekt czasookrcsu trwania umowy, rzeczywisty obror
wagonami i czas ich zaangażowania, przyjęcie do przewozu określony#! rodzajów wagonów,
efekt doświadczenia, a także wskazano na uwzględnienie kosztów dostępu do infrastruktury
PKP PLK S.A., a w toku rozprawy przystępujący do postępowania odwoławczego
wykonawca podkreślił wpływ zmian organi/ficyjnycli prowadzonych w spółce na obniżenie
kuszlów ogólnozakładowych, co zostało również uwyględnione w eonie oferty. W ocenie
Izby, wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę - w trybie art, 90 ust. 1 IVP - wskazują,nst brak
podstaw do zastosowaniQ art. 89 ust. ] pkl 4 ustawy IVP, albowiem nie polwierdzają zarzutu,,
że oferta zawiera rażąco niską cenę. Izba zwraca w szczególności uwagę, iż zarzut
odwołującego co do zastosowania przez PKP ffirgo rażąco niskiej ceny /ostał oparty przede
wszystkim na twierdzeniu, że tylko technologia i orgłini/ucia stosowana przez odwołującego
juzy przewozach pozwala na zaproponowanie ceny nizszej - lak juk w jego o kroić - w
stosunku do wartości szacunkowej przedmiot u zamówienia W toku rozprawy - jak podano
wyżej * ustalono, iż. przyj ęta wartość zamówi enia została przez zamawiającego podwyższona
o kwotę rezeiwy ze względu na obowiązujące w spółce procedury zatwierdzania
wydatkowanych kwot. Jednocześnie l/ha stwierdziła, iż twierdzenia odwołującego co do
stosowanych szczególnych rozwiązań technologicznych i organizacyjnych nie zostały przez
wykonawcę poparte dowodami. Wobec powyższego nic zasługiwał na uwzględnienie zai/ut
złożenia przez wykonawcę PKP Cargo oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumienia przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem oparty zostai na
przedstawieniu przez PKP Cargo niżąeo niskiej ceny, który lo zarzut uznany zosłal przez Izbę
za niezasadny,

Izha mając na względzie przepin art. 191 ust. 3 PZP pozostawała bez rozpatrzenia
zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust, 1 pkt 1 PZP w związku. z art. 8 tej ustawy
w zakresie riie odrzucenia oferty PKP Cargo z powodu zastrzeżenia przez wykonawcę
informacji zawartych w piśmie ż. dnia 3 grudnia 2009 r. stanowiących - na podstawie ad. 90
ustd PZP - wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zarzul
zastrzeżenia tych informacji z naruszęriiem przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
nic zośki podniesiony w proteście wykonawcy i zgodnie z powołanym przepisem art. 191
ust, 3 PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Na
marginesie Izba zauważyła, iż zgodnie z uchwalą Sądu Najwyższego z dnia 21 października
2005 r. sygn. akt III C/P 74/05 zamawiający dokonuje oceny czy zastrzeżona przez
wykonawcę informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art, 11 ust 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wynikiem takiej oceny - jak wynika ? uzasadnienia rej
uchwały - może być stwierdzenie braku skuteczności takiego zastrzeżenia i w konsekwencji
może prowadzić do ujawnienia tej informacji innym wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu o zamówienie publiczne, a nie przesądzać o kwalifikacji takiej oferty jako
niezgodnej z ustawą i stanowić automatyczną jmdstawę do odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 usLl pkt 1 PZP,

Iłozpalrując- zarzut dotyczący oferty wykonawcy DB Schenker Rai! Polska S. A. co
do nic wykazania przez wykonawcę doświadczenia wymaganego pkt 5.3.1 siwz skład
orzekający Izby na podstawie oferty tego wykonawcy stwierdził, iż listy referencyjne
przedstawione w ofercie nic wykazują jednoznacznie, że przewozy zostały należycie
wykonane. Izba zgodziła się z odwołującym, ze załączone listy referencyjne mają cechy tylko
rekomendacji spółki DB Schcnker jako ^sprawdzonego partnera i godnego polecenia" a zaiem
nie mogą być traktowane w świetle § 1 List 2 pkl 2 rozporządzeoitrw'. sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane jako dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług
przewozu węgla ujętych w wykazie nr A5 stanowiącym załącznik do oferty. Tym samym
podniesiony przez odwołującefto zarzut został uznany za zasadny, gdyż zamawiający
dokonując oceny tego wymagania powinien zastosować procedurę, o której stanowi przepis
art. 26 ust. 3 ustawy PZP.

Co do zarzutu pic wykazania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu,
według pkt 53,2 specyfikacji* Izba stwierdziła, iż zarzut ten nie jest zasadny. W tym
przypadku wykonawca DB Schenker, uczestniczący ^w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pizcdslawił w ofercie (su^-. 13 5 j oświadczenie wtsz z załącznikiem
podpisane przez dwóch członków zarządu spółki potwierdzające dysponowanie wagonami i
lokomotywami wymagany m wymienionym postanowieniem specyfikacji. Izba zauważa
również, iż zgadnie z odp.jsem KRS uprawnionymi do reprezentowania spółki jest dwóch
członków zarządu wymienionych w KKH_f przez których sporne oświadczenie wraz z
wykazem - podobnie jak formularz oferty nic kwestionowany - została podpisane.
Odwołujący nie kwestionował także faktu, iż DB Schenker jest następcą prawnym PCC Raił
Ś. A., a zatem ma tytuł prawmy do legitymowania się taborem wskazanym w wykazie.

Kolejny zarzut w zakresie oferty DB Schenker dotyczący rażąco niskiej ceny Izba
również uznała za niezasadny. Zdaniem Izby w wyjaśnieniach zawartych w piśmie z dnia 3
grudnia 2009 r, wykonawca podał obiektywne czynniki związane z organizacją przewozów,
wykojzystaniem synergii w przewozach z kopalń Śląska oraz obniżenie kosztów PKP PLK w
roku 2011 r. a także wprowadzenie nowego systemu utrzymania, które to elementy mogły
mieć wpływ ua wysokość ceny oferty. Izbą ustaliła* iż przj^ęta wartość zamówienia została
przez zamawiającego podwyższona o kwotę rezerwy ze względu, na obowiązujące w spółce
procedury zatwierdzania w/dalkowanycb kwot. Podobnie - jak wcześniej w przypadku PKP
Cargo * Izba Stwierdza, iż twierdzenia odwołującego co do stosowanych szczególnych
rozwiązań technologicznych i organizacyjnych nic zostały przez wykonawcę poparte
dowodami. Wobec powyżsiwch ualaleń nie zasługiwał także na uwzględnienie zarzut złożenia
przez wykonawcę DB Schenker oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem oparty został na
przedstawieniu przez wykonawcę raZąco niskiej ceny, który to zarzut uznany został przez
Izbę zet niezasadny,

Dokonując rozstrzygnięcia w przedmiocie zasadnego zarzutu dotyczącego oferty DB
Schenker (doświadczenie wymagane pkt 5.3.1siwz)j skład orzekający Izby jednocześnie miał
na względzie przepis afl. 191 ust.l a PZT, zgodnie z którym odwołanie podlega
uwzględnieniu, jeżeli stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, miało lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania. W niniejszym postępowaniu za najkorzystniejszą ofertę
uznana została oferta PKP CARGO, do której podnoszone zarzuty przez odwołującego, Izba
uznała za niezasadne, a zatem stwierdzane naruszenie przepisów ustawy w ustalonym przez
[zbę zakresie, nie ma wply¹*™ na wynik postępowania i tym samym odwołanie nie może być
uwzględnione. Izba jednocześnie zauważyła, iż zgodnie ż oświadczeniem zamawiającego
złożonym na rozprawie wykonawca DB Schenker nie przedłużył terminu związania oferty
mimo pisemnego wezwania skierowanego do wykonawców,

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosowrti^-do jego wyniku, aa
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 PZP, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego
się wykonawcy na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy i ograniczając
wy sokość wy nagrodzenia do kwul y .1 600 zł. , jako uzu sadu i o ne koszty postępowania - § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Min i snów z dnia 9 łipeu 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.

Od powyższego rozstrzygnięciu skargę złożyło konsorcjum firm : Heśghiliner PL Sp.
z o.o. w Warszawie i Cl i. T.ngEsrics Sp. z o.o. w Warszawie zaskarżając wyrok w całości i
zarzucając mu:

1.    naruszenie prawa materialnego poprzez oddalenie odwołania przez Krajową Izbę
Od woła weją, a tym samym nieuwzględnienie słusznych zarzutów skarżącego, mianowicie;

a)    art. 22 ust. 1 pkt C aii. 22 ust. I pkt 4 w zw. z art. 24 ust. L pkl 1 fioraz aii 89 ust. 1 pkt

5 ustawy poprzez dupuszczenie przez zamawiającego do udziału w postępowaniu oraz
dokonanie wyboru oferty PKP Cargo S.A., mimo tego że z załączonej do oferty PKP
Cargo S.A. opinii bankowej maz sprawozdań llnansowych wynika. żc wykonawca teji
nic spełnią wymogu pozostawania w odpowiedniej syiuaeji Finansowej i
ekonomicznej, a Lym samym podlega wykluczeniu z postępuwaniii: w sytuacji zaś
dopuszczenia PKP Cargo S.A, do udziału w postępowaniu zamawiający zobowiązany
był odrzucić ofertę tego wykonawcy zwłaszcza żc dokumenty le są niezgodne z
dyspozycją pkt 5.4.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, eo narusza
jednocześnie przepisy § 1 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów; jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich e dokumenty⁷ mogą być składane'

b)    art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez nie odrzucenie oferty PKP Cargo S.A., która
zawiera rażąco niską ecnęt

e) art. 7, art. 8, art. 89 ust. 1 pki 1 i 3 usuwy poprzez uniemożliwienie skarżącemu
skorzystania że środków ochrony prawnej przejawiające się w zastrzeżeniu jawności
informacji, który eh zastrzeżenia PKP Cargo S.A. nic mogła Żądać, tj, zestawienia
ilości lokomotyw i wagonów posiadanych przez PKP Cargo S.A. oraz odpowiedzi
PKP Cargo S.A. na napytanie o elementy oferty mające wpływ na wysokość
zaofcruwąnej ceny, a zamawiający takiego /^strzeżenia nie miał prawa zatwierdzić,
czym skarżącemu itnieinożliw^rioro również udział w postępowaniu na równi z innymi
wykonawcami, a zamawiający powinien ofertę taką odrzucić.

2,    naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na (teść orzeczenia, a
mianowicie;

a)    arl. 188 ust. ó na lawy, art. 188 nat. 7 ustawy poprzez bezzasadne przyjęcie, ze cena
zaproponowana przez PKP Cargo S.A. nie jest ceną rażąco niską przy oparciu się
jotlynie na nicpopsulyob dokumentami twierdzeniach zamawiającego, przy
jednoczesnym odmówieniu przeprowadzenia dowodów zgłoszonych na tę okoliczność
przez skarżącego;

b)    m. 188 ust. 4 u sławy, art- 1SS ust. ć, nn. 188 ust. 7 ustawy poprzez nieuwzględnienie
wniosku dowodowego skarżącego o powołanie biegłego, w sytuacji gdy wyjaśnienie
okoliczności, że cena zaproponowana przez PKP Cargo S.A:jeśt'-cdną rażąco niską w^r
zwńązku ze wzrosłem kosztów dostępu do inlrńśLruknjry kolejowej oraz kosztów
energii wymagał o posiadania wiadomości specjalnych, zwłaszcza, że dokumenty

dotyczące technologii PKP Cargo S.A. znajdowały się w aktach postępowania wraz z
ofertą tego wykonawcy;

c)    art. 1SS ust. 6 ustawy, art. 188 ust. 7 ustawy poaraez bezzasadne przyjęcie za
udowodnione twierdzenia pełnomocnika zamawiającego, żc szacunkowa wartość
zamówienia została powiększana o wartość dodatkowej rezerwy finansowej, przez co
nic można stwierdzi i, że cena zaoferowana przez PKP Cargo S.A, jest rażąco niska w
stosunku do wartości przedmiotu zamówienia;

d)    ńrL lfi& ust. 6 ustawy, art. 188 ust. 7 ustawy poprzez nieuwzględnienie wniosku
dowodowego skarżącego o dopuszczenie dewodu z raportu Najwyższej Tzby Kontroli
z działalności PKP Cargo na rynku przewozów krajowych i międzynarodowych na
okoliczność, Ze stan finansów spółki PKP Cargo nie pozwala na stosowanie cen
zaoferowanych w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego i oparciu się w
tej kwestii jedynie na twierdzeniach zamawiającego.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości
poprzez uwzględnienie odwołania w całości, a także zasądzenie od zamawiającego na rzecz
skarżącego kosztów postępowania odwoławczego, w lym kosztów zastępstwa procesowego
według norm przepisanych.

Zamawiający w odpowiedzi na skargę wniósł o jej zwrot z powodu nienależytego
opłacenia ewentualnie jej oddalenie jako niezasadnej .Wniósł on także o zasądzenie na jego
rzccż kosztów postępowania wywołanego wniesieniem skargi,

Uczestnik postępowania wykonawca , który przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego również wniósł ojej zwrot z powodu nienależytego
opłacenia _s ewentualnie jej odrzucenie z powodu braków formalnych w zakresie doręczenia
odpisu skargi, ewentualnie o jej oddalenie jako niezasadnej. Wniósł on także o zasądzenie na
jego rzecz kosztów postępowania wywołanego wniesieniem skargi,

Sąd Okręgowy Sąd Gospodarczy rozpoznając przedmiotową skargę ustalił
zważył, co następuje:

Przed merytorycznym rozpoznaniem zasadności zarzutów zawartych w skardze
należało w pierwszej kolej rości rozpoznać zarzutu w przedmiocie zwrotu skargi z powodu jej
nienależytego opłacenia nrez w zakresie doręczeń ia odpisów skargi.

Wbrew twierdzeniom zamawiającego i wykonawcy który przystąpił cLli postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego skarga w ocenie Sądu Okięgowego zuslalu
opłacona należycie i nie podlega zwrulowi . Treść zapisu art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 5
listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawu zamówień publicznych oraz u sławy u kusztuch
sądowych w uprawach cywilnych (. Dz.lJ. z loku 2f)U9 . itr 206 . poz. 1591 ) wskazując na
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i konkursy nie odsyła łydko i wyłącznie
do postanowień usławy Prawu zamówień publicznych , gdyż nie wskazuje w ogóle o jakie
pjzepisy dokładanie chodzi . Odsyła otilylko di? przepisów- dolyeh u zu siwych nie określając
jakie przepisy chodzi , w 1 yEti w szczególności nic precyzuje ,.zc chodzi tu tylko i wyłącznic
o przepisy ustawy Praw^ro zamówień publicznych . Juk wskazano wyżej odsyła on nam miast
do przepisów regulujących powyższe postępowania jako takie . Należy także wskazać ,żc
przepis ren nie odsyła do żadnego konkretnego etapu łych postępowań .-jlunnwiąc ogólnie o
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego i konkursach .W tym też zakresie
zatem również nie odsyła do żadnych konkrelnych przepisów regulujących te postępowania
w tym od slruny wysokości ponoszonych przez ich uezcslników kosztów . w lym koszlów^r
sądowych . Nie odsyła on także do określonych części tegoż postępowania . ani tez nic
wyłącza żadnych z nich < np. związanych z wnoszeniem środków ochrony prawnej , które
wiąząsię ?. tymi postępowaniami i nic sąrozslrzygunc w oderwaniu od nich . Odsyła on do
całego postępowania w tym przedmiocie. Stosownie bowiem do tego przepisu do
poslępowEtn o udzielenie ?ątnów^rienia publicznego oraz konkursów wszczętych przed dniem
wejścia wżycie niniejszej ustawy stosuję się przepisy dotychczasowo . Brak jest ceż zapisu w
lej ustawie klóry by przepisy interporalnc , jak obce Lęgu zamawiający zawężał tylko i
wyłącznie do zmian dokonanych w powyżej ustawie Prawo zamówień publicznych . Gdyż
zapis zawarty w art. 5 tejże ustawy Sianowi _nże ustawa w zakresie wszystkich
wprowadzonych nią zmian ( w tym w zakresie wysokości opłat sądowych ) wchodzi w Zycie
po upływie 14 dni od dnia ogiószęriia_; z wyjątkiem arl. 1 pkt 5 i art. o ust. 2. które wchodzą w
życie z dniem ogłoszenia. Tak więc w tym zakresie będą mieć zastosowanie przepisy
dotychczasowe określające wysokość opłaty od skargi _f a nic przepisu nowe wprowadzoną tą

ustawą,

W ocenie Sądu Okręgowego nie jest także zasadny wniosek od odrzucenie
przednńniowęj skargi . Nie jest bowiem zssadny zarzut uczestnika postępowania w zakpię
bruku doręczenia jej odpisu wykonawcy . który przystąpił do postępowania odwoławczego po
.■itiwnie zairuiwiajuccgu . Zgodnie bowiem z aktualnym orzecznictwem Sądu Najwyższego f
por uchwala z dnut 24 lulego 2609 r. , III CZ? 147/01?, tłSNC 20Q9-'12/IÓ7... ) , które Sąd
Okręgowy w składzie rozpoznającym [lrzedntiotową skargę w całości ]tndziela i aprobuje , w
razie wnieHiema za pośrcditiclwoLn Prezesa Uraędu Zamówień Publicznych do sądu
okręgowego skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, skarżący nie przesyła jej
odpisu wykonawcy, który zgłosił prrwstąjńcnic do postępowania odwoławczego po stronie
przeciwnika skargi. Faktem jest ,że zamawiający jako strona postępywaaia toczącego się
przed Prezesem Urzędu Swiiówień Publicznych dział za pośrednictwem proićsjonalnego
pełnomocnika procesowego. Nic ulega też. wątp li włości ,żc odpis skargi nic został doręczony
pracz pełnomocniku skarżącego na adres kancelarii prawniczej prowadzonej przez tego
pełnomocnika procesowego zamawiającego . Ustanawiając jednakże tego pełnomocnika
procesowego ani pełnomocnik w postępowaniu przed Izbą , ani sam zamawiający nic
wskazali adresu tego pełnomocnika , ani te?. nie określili adresu , na który mają być
dokonywano doręczenia dla pełnomocnika , Skarżący ani też jego pełnomocnik nie byli
natomiast sami zobowiązani do ustalania tego adresu na podstawie np. dokumentów
złożonych do akt tegoż postępowania , takich jak np, faktury wystawione przez (ego
pełnomocnika , To zaś ,źe przesyłając odpis skargi skarżący oprócz firmy zamawiającego nie
wskazał także dodatkowo danych jego pełnomocnika nie może w świetle powyższego
skutkować uznaniem _Tże doręczenie te n ie było prawi (Iłowe. , czy też nie było ono skuteczne .
Na marginesie należy tylkt wskazać ,że odpis skargi dotarł do tego pełnomocnika , bowiem
złożył on w imieniu zamawiającego odpowiedź na skargę i nie popływał się w niej nawet na
wadliwe doręczenie mu odpisu skargi ,

W tym miejscu należy lakże wskazać >?£ w niniejszym pizypadkn Sąd Okręgowy nie
uwzględnił wniosków dowodowych zawartych w przedmiotowej skardze -Część z tych
wniosków nie została uw7i*lędnrona z powodu prekluzji. Stosownie do przepisu art. 352 kpe
sąd drugiej instancji orzeka na podstawie materiału zebranego w postępowaniu w pierws?fii
instancji oraz w postępowaniu apelacyjnym. Później, gdy spór przenosi się przed sąd drugiej
instancji, sąd ten może tkpuścić w zasadzie tylko takie dowody , których dopuszczenie
uzasadnia przepis art 38 3 kpe .Zgodnie zaś z tym przepisem sąd drugiej instancji może
pominąć nowe fakty i do wody Jeżeli strona mogła je powołać w postępowaniu przed sądem
pierwszej instancji, chyba że potrzeba powołania się na nie wynikła później. Obowiązująca w
Kodeksie postępowania cywilnego zasada kontradyktoryjności i uwolnienie sądu
orzekającego od odpowiedzialności za rezultat postępowania dowodowego, którego
dysponentem są strony (por. orzeczenie SN z dnia 7 marca 1997 r., II CKN 70'9ó, OSNC
1997, nr B, poz. 113) oznacza ,żc sądem faktu stał się sąd I instancji. W niniejszym przypadku
należy lo natomiast odnieść również do postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą . W
toku tego postępowania powinny być patem wyczerpująco przedstawione kwestie sporne,
fakty i dowody, Przed sądem TI instancji nowe fakty i dowody mogą być zgłaszana jedynie
wyjątkowo ( por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 Lipca 1999 r., TI CKN 417/98 , Prok.i
Pr. ] 999/11-12/35 ). W przyjętym systemie apelacji celem postępowania apelacyjnego jest
bowiem ponowne i wszechstronne zbadanie sprawy pod względem faktycznym i prawnym.
Zasadą pozostąje jednak wskazano wyżej , że koncentracja materiału faktycznego i
dowodowego powinna nastąpić już przed sądem pierwszej instancji. Chociaż więc
dopuszczalność nowego materiału procesowego przed sądem apelacyjnym jest regułą to
doznaje ona ograniczenia poprzez unormowanie art. 381 kpe Sąd diugiej instancji jest
zobowiązany na wniosek strony materiał ten uzupełnić, jeżeli jest to konieczne dla
rozstrzygnięcia sprawy, lecz równocześnie jest uprawniony do pominięcia nowych faktów i
dowodów zgłoszonych dop.^:ero w postępowaniu apelacyjnym a w przedmiotowym przypadku
postępowaniu skargowym , gdy zachodzą przesłanki określone wymienionym przepisem.
Strona przed Lym sądem powinna zatem wykazać, że nic mogła ich przedstawić w
postępowaniu przed sądem pierwszej instancji (gdyż wówczas jeszcze nie istniały lub o nieb
nie wiedziała, albo też zt chodziły istotne przyczyny usprawiedliwiające niemożność ich
przedstawienia) lub żc potrzeba ich oferowania powstała dopiero ^później. O istnieniu
potrzeby powołania się na nowe fakty i dowody nie decyduje samo zapady waaiic strony, lecz
przedmiotowa ocena istniejącego stanu rzeczy, której dokonuje sąd ( por. wyrok Sądu

Najwyższego ?. dci i a IG maja 200G r., fil CKN 797/ UG , Rrok.i Pr. 2000/10/42 . wyrok
Sadu Najwyższego z dniu 20 maju 1 99N r. . I CKN 67S/97,Prok.L Pr- 1999/5.'4<.> ). Oznacza to
.że nic można oprzeć apelacji ( skargi ) na nowych fnkiaeh i dowodach, których strona nic
powołała w pierwszej instancji tylko dlatego. ?e uważała, iż nic zachodzi laka potrzeba, gdy?,
przytoczony przez nią materiał procesowy wystarczy dc uzasadnienia Jej roszczenia lub
obrony ( por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 1 lutego 1973 r. .TT CR 647/72 , LLX nr 7212
) .Strona nie może skutecznie żądać też ponowieniu luli uzupełnienia dowodu w postępowaniu
apelacyjnym także tylko dlatego, że spodziewała sic korzystnej dla siebie oceny tego dowodu
praez sąd pierwszej instancji t. por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 1997 r. , H
CKK 446/ 97 , OSNC 199S/4/Ó7 j, Również wy tlenie niekorzystnego d!a strony wyroku tiie
może stanowić sŁimoi sinej podstawy powołania się w postępowaniu apelacyjnym na nowe
fakty i dowody ( por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 marca 1999 r. . 1 PKN 649/9 K,
OS NAP 2000/10/389), Skarżący w treści swoje; skargi wnosząc o przeprowadzenie
uzupełniającego po stępowania dowodowego przez sad odwoławczy w zakresie odpisu z KKS
otuz. cennika w ocenie Sadu Okręgowego nie wykazał .że nie mógł powołanych w apelacji
wniosków dowodowych przedstawić w postępowaniu przzid KIO ani leż . że potrzeba ich
powołania powstała dopiero później. Przedmiotowy wniosek dowodowy jako spóźniony z
przyczyn wskazanych powyżej Ltic mógł zostać uwzględniony przez Sąd Okręgowy . W
ocenie Sądu Okięgowcgo nic istniały również żadne przeszkody , aby zgłoszone dopiero w
skardze dowody zostały zgłoszone przez profesjonalnego pełnomocnika procesowego
skarżącego już w toku postępowania przid KIO i to jeszcze przed wydaniem zaskarżonego
wyroku . Istnienie: tych dowodów było nie tylko skarżącemu doskonale znane ale też nie
istniały żadne przeszkody aby skarżący w ich posiadanie wszedł już wcześniej w^p trakcie
postępowania odwoławczego, a piżynaininicj powinno być znane przy dołożeniu należytej
staranności . Skarżący w ocenie Sądu Okręgowego przedmiotowe dokumenty dołączone
dopiero do skargi jako jej załączniki winien przedstawić już w hak ci e postępowania
odwoławczego skoro miały uzasadniać one zasadność podnoszonych w tym postępowaniu
zarzutów.

Sama skarga w ocenie Sądu Okręgowego jest bezzasadna i nie zasługuje na jej
uwzględnienie.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów naruszenia przepisów
postępowania. Niezasadny jest zarzut naruszenia art. IBS ust- 6, art. IfiS ust. 7 ustawy EY.P
poptżji?. bezzasadne przyjęcie, że cena zaproponowana przez PKP Cargo S.A. me jest ceną
rażąco niską przy oparciu się jedynie; na niepopartych dokumentami twierdzeniach
zamawiającego, przy jednoczesnym odmówieniu przeprowadzenia dowodów zgłoszonych na
tę okoliczność prze?, skarżącego. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, żc Krajowa Izha
Odwoławcza rozważając kwestię rażąco niskiej ceny oparła się na wyjaśnieniach PKP
CAR CIO, złożonych w piśmie datowanym Lia 3 grudnia 2009 r.. dotyczących clcmenlów-
oferty mających wpływ na wysokość ceny przeprowadzonych (k. 125). Należy zauważyć, śk
powyższe wyjaśnienia są właściwym środkiem dowodowym w przedmiocie rażąco niskiej
ceny oferty przewidzianym w art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29. styjcztiia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2007 r. Nr 223 poz. 1 G5ó ze zm.ł, W ocenie
Sądu Okręgowego Krajowa Izba Odwoławcza nic naruszyła art. 1S8 tisl. 6 i 7 ustawy PZP.

gdyż ocena rażąco niskiej ceny w ofercie PKP CAR 00 została dokonana z uwzględnieniem
dokumentów zgromadzonych W aktach sprawy. W tej sytuacji twierdzenia skarżącego, iż
Krajowa Izba Odwoławcza oparła alę wyłącznic na twierdzeniach zamawiającego jest
gołosłowny i nie może być uwzględniony.

Kolejny zarżut dotyczący naruszenia przepisów postępowania dotyczy arl. IKK ust. 4,
art. lSfr nst, 6, art. 1SS ust. 7 ustawy PZP poprzez nieuwzględnienie wniosku dowodowego
skarżącego o powołanie biegłego, w sytuacji gdy wyjaśnienie okoliczności, że cena
zaproponowana przez PKF Cargo S.A, jest ceną rażąco niską w związku ze wzrostem
kosztów dostępu do infrastruktury kolejowej oraz kosztów energii wymagała posiadania
wiadomości specjalnych, zwłaszeża, ze dokumenty dotyczące technologii PKP Cargo S.A.
znajdowały się w aktach postępowania wraz z ofertą tego wykonawcy. W ocenie Sądu
Okręgowego powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż słusznie wskazała
Krajowa Izba Odwoławcza, że kwestia rażąc* niskiej ceny należy ^{dct Mai}y prawnej i jej
rozstrzygnięcie zasadniczo nie wymaga wiadomości specjalnych. W związku z powyższym
Sąd Okręgowy również oddalił ten wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na
okoliczność, że eony stosowane przez PKP CARGO są cenami rażąco niskimi w związku ze
wzrostem kosztów dostępu do infrastruktury kolejowej oraz kosztów energii, gdyż
rozstrzygnięcie tej kwestii r.ie wymiga wiadomości specjalnych tym bardziej, że skarżący nie
wskazał jakich konkretnie v,'iadomcści specjalnych wymagałoby ustalenie, że cena jest rażąc*
niska. Oceny rażąco niskiej ceny sad dokonuje na podstawie całokształtu materiału
dowodowego, w tym zwłaszcza wyjaśnień w trybie art, 90 ust. 1 ustawy FZP. Wynika to ze
specyfiki spraw z zakresu Zijmówień publicznych. Należy zauważyć, żc przedmiotowa sprawa
nie odbiega stopniem skomplikowania od innych tego typu spraw. Przyjęcie, że
rozstrzygnięcie kwestii rażąco niskiej ceny w niniejszej sprawie wymaga wiadomości
specjalnych oznaczałoby, żc właściwie w każdej sprawie z zakresu zamówień publicznych
wymagana byłaby opinia byłego. Tymczasem ustaleniu w tym zakresie sprowadzają się do
zwykłej analizy ofert konkurentów przy uwzględnieniu doświadczenia życiowego.

Nie zasługuje tia uwzględnienie również zarzut naruszenia art. 18$ ust. 6, art. ISS ust.
7 ustawy PZP poprzez bezzasadne przyjęcie za udowodnione twierdzenia pełnomocnika
zamawiającego, żc' szacunkowa wartość zamówienia została powiększona o wartość
dodatkowej rezerwy finansowej, przez co nic można stwierdzić, że cena zaoferowana przez
PKP Cargo S.A. jest rażąco niska w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia. Skarżący
argumentował w uzasadnieniu skargi, że szacowana wartość zamówienia jest kwotą
gwarantowaną, która zamawiający musi zapewnić w swoim planie finansowym i me ma
mowy o powiększaniu jej o dodatkowe rezerwy finansowe. Z powyższego wynika, żc.
skarżący twierdzi, iż szacowana wartość zamówienia (166 000 000 zł.) nie została
przeszacowana, jak przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza za twierdzeniami zamawiającego. Z
tego Faktu wywodził skarżący, żc ceny zaproponowane przez PKP CARGO i DB SchetikuF
były rażąco zaniżone w porównaniu z szacunkową wartością zamówienia. W ocenie Sądu
Okręgowego słusznie Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że szacunkowa wartość zamówienia
■została zawyżona. Do takiego wniosku wcale nie prowadzi jednak twierdzenie
zamawiającego, aic zestawienie zaoferowanych cen: Frcfghtliner 132-5^^40 zł, (k- W oferty
Fieightłiner). DB Schcnhsr 111013 9U0 zł. (k- 7 ofert DB Schenker) i FKP CARGO
100 287 660 zł. (k. 5 oferty PKP CARGO). Porównanie zatem wszystkich zaoferowanych
cen, w tym skarżącego, wskazuje jednoznacznie, ż.e szacunkowa wartość zamówienia została
faktycznie przeszacowana (zawyżona). Gdyby bowiem przyjąć, że było inaczej 10 wówczas
nawet ołerta FneigbLliner wydawałaby się zaniżona w^r stosunku do wskazanej przez
zamawiającego wartości zamówienia . W związku z tym ustidenia poczynione przez Krajowa
Izbę Odwoławczą w tym zakresie są także prawidłowe.

Całkowicie bezzasadny jest także ostatni z zarzutów dotyczących naruszenia
przepisów pcislepowaiiia, a mianowicie art. 1 Sfi ust. 6. art. tSS ust. 7 tistawy PZP poprzez
nieuwzględnienie wniosku dowodowego skarżącego o (.lopuS/czenie dowodu z raportu
Najwyższej Izby Kontroli z działalności PKJ* Cargo na rynku przewozów krajowych i
międzynarodowych na okoliczność, żc stan finansów spółki PKP Cargo nie pozwala na
stosowanie ocn zaoferowanych w postępowań i u prowadzonym przez zamawiającego i oparciu
się w lej kwestii jedynie na twierdzeniach zamawiającego. Na wstępie należy roztożnić
kwestię stanu finansów konkretnego podmiotu i kwestię dochodowości danego
przedsięwzięcia, l-akt, że dany podmiot ponosi stratę w danym roku obrotowym nie może
bowiem świadczyć aiitomHlyezrhe o bmku dochodów z konkretnego zamówienia, gdyż o
ostatecznym wyniku finansowym (zysku lub stracie) decyduje taiok.wtiłt działalność i.
Wyciąganie konsekwencji o opłacalności zamówienia że stanu finansów danego podmiolu
jest całkowitym nieporozumieniem. Może się bowiem okazać, że z konkretne zamówienie
przynosi dochód lecz pozostała działalność generuje sLrjt.y skutkiem czego wysląpi mimo
wszystko ujemny wynik finansowy danego podmiotu. W związku / lym Krajowa Izba
Odwoławcza słusznie nie uwzględniła wniosku dowodowego skarżącego o przeprowadzenie
dowodu z raportu NIK. Powyższe okoliczności uzasadniają również oddalenie wniosku
dowodowego przez Sąd Okręgowy, gdyż stan finansów PKP CARGO nie stanowi dowodu na
okoliczność zastosowanych cen w przedmiotowym ziirnówieniu.

Na marginesie należy tylko podnieść _;że skarżący w uzasadnieniu .hkąrgi wykazał się
troską o stan finansów PKP CARGO wskazując, że stosowanie tak niskich cen przez PKP
CARGO nie pozwali ua spłacenie jogo zadłużenia, tym niemniej okoliczność m nie ma
znaczenia dla kwestii zaproponowanej ceny przez PKP CARGO.

Przechodząc dó oceny zarzutów naruszenia prawa materiałnega, Sąd Okręgowy uznał,
±c nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art 22 ust. 1 pkt 3, art. 22 usl- I pkt 4 w
zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10 uraz art HO ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprze?, dopuszczenie przez
zamawiającego do udżiałti w postępowaniu oraz dokonanie wylłoru oferty PKP Cargo S.A.,
mimo tegn że z załączonej do oferty PKP Cargo S.A. opinii bankowej oraz sprawozdań
finansowych wynika, żc wykonawca ten nic spełnia wymogu pozostawania w odpowiedniej
sytuacji finansowej i ekonomicznej, a tym samym podlega wykluczeniu z pusiępowania , w
sytuacji zaś dopuszczenia PKP Cargo S.A. do udziału w puslępowaniu zamawiający
zobowiązany był odrzucić ofertę tego wykonawcy zwlaszczżiże dokumenty te są niezgodne z
dyspozycją pkt 5.4.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia , co narusza
jednocześnie przepisy § 1 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakieh może zadać zamawiający od wykonawcy,
oraz fonu, w jakich te dokumenty mogą być składane.    ' -

Jak wynika z punktu 5.4.2. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy „znajdują się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej upewniającej wy konanie zamówienia tj wykonawca musi mieć
dostęp do środków finansowych Sub zdolność kredytową, w wysokości minimum 30 000 000
zł. , potwierdzaną przez bank, w którym wykonawca posiada podstawowy rachunek
bankowy", Jak wynika z opinii bankowej datowanej na 9 listopada 2009 r. PKP CARGO
znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej, która zapewnia jej środki finansowe lub
zdolność kredytową w kwocie 30 000 000 zJ (k. 56 oferty PKP CARfiO). Z uzasadnienia
skargi wynika, ii skarżący wskazuje, że zamawiający musi ocenić sytuacje finansową
ekonomiczną wykonawcy , a do tej oceny służą dwie informacje, & mianowicie ile środków
posiada wykonawca oraz jaka jest jego zdolność kredy to™. O ocenie skarżącego opinia
sporządzona przez U RE BANK odnośnie FKF CARGO żadnej z takich informacji nie
zawiera. W tym miejscu należy zauważyć, że punkt 5.4.2. -SIWZ zawiera spójnik Jub", który
w języku potocznym wyraża możliwą wymienność albo wzajemne wyłączanie się zdań
równorzędnych Juh części zdań (zob. Słownik języka polskiego pod redakcją Mirosława
Szymczaka, Wydawnictwo Naukowe PWN SA Warszawa 1995, tom 1 str. 28 i tom 2 str. 51
za uzasadnieniem uchwały Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego - Iżba Cywilna z dnia
9 września 2008 r. III CZP 31/2008). Tak więc już językowa wykładnia powyższego warunku
wskazuje, iż SIWZ nic wyr laga aby opinia bankowa spełniła łącznie oba warunki w postaci
wykazania posiadanych środków i zdolności kredytowej. Gdyby tok miało być użyty zostałby
spójnik „i", O tle można zgodzić się ze skarżącym, że przedmiotowa opinia nie wskazuje
środków finansowych posiadanych przez PKP CARGO, o tyle nie można uznać, żc nie
zawiera danych dotyczących zdolności kredytowej. Skarżący stwierdził, że opinia nie
wskazuje, aby PKP CARGO posiadało zdolność kredytową, a zawiera ocenę sytuacji
finansowej PKP CARGO. W tym miejscu należy' na marginesie zauważyć, że bank zdolność
kredytową ocenia właśnie ni podstawie syf uncji finansowej danego podmiotu. W ocenie Sądu
Okręgowego opinia bankowa wskazuje, właśnie żc PKP CARGO posiada zdolność
kredytową w kwocie 30 000 000 zł. Mało tego, opinia ta w Istocie zawiera uzasadnienie tak
ustalonej zdolności, gdyż wskazuje, Ze bank ocenę zdolności kredytowej opart właśnie na
sytuacji ekonomicznej i finansowej PKP CARGO.

W tym miejscu nabży również odnieść się jeszcze do zarzutu znajdującego się w
uzasadnieniu skargi jakoby opinia bankowa została podpisana przez osoby nieuprawnione.
Przcdmiotowa opinie podpisali Krzysztof Magtiuski legitymujący się pełnomocnictwem nr
12/06 (k. B.l oferty PKP CARGO) i Katarzyna Borowska (k, 8.3 oforty PKP CARGO).
Skarżący argumentował ptzy tym, że uprawnieni oni byli do podpisywania otert, listów
intencyjnych oraz innych ćokumentow zawierających zobowiązania majątkowe lub mogące
skutkować powstaniem zobowiązań majątkowych, a do tej kategorii nie można zaliczyć
wystawiania opinii bankowych. Należy zauważyć, że skarżący ograniczył się w przytoczeniu
zakresu powyższych pełnomocnictw jedynie do części dla niego korzystnej. Pominął jednak,
Ze pełnomocnictwo dotyczyło również m.in, podpisywania dokumentów w sprawach
związanych z obsługą klientów kojpoiacyjnycli, a także podpisywania pism i dokumentów
nie zawierających żobowiąrań majątkowych banku. W ocenie Sadu Okręgowego tak ogólnie
określone pełnomocnictwo obejmuje również wydawanie opinii bankowych, gdyż trudno
przyjąć, aby w takiej sytua-ji pełnomocnictwo zawierało kazili styczne określenie wszystkich
czynności , do których umocowani są pełnomocnicy banku.

Me możnrt uwzględnić również lej części zarzuiu. w której skarżący podnosi, i?.
sprawozdania finansowe PKP CARCiO wskazują, żc podmiot ton spełnia wymogu
pozostawaniu w odpowiedniej sytuacji iinansowej i ekonomicznej. W pierwszej Kolejności
skarżący zarzucił brak podpisu osoby, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych.
Tak postawiony zarzut jest całkowicie bezzasadny, gdyż skarżący w żaden sposób nie
wykazał, i Z taki podpis rzeczywiście się nie znalazł na tym dokumencie. Każde sprawozdanie
finansowe zawiera kilka podpisów i trudni? sądzić, że wśród nich nie znajduje się podpis
osoby, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych, Skarżący stawiając Laki zarzut
nie wykazał ,że w PKP CARCtO osobą taką jest osoba , która nic wchodzi w⁷ skład zarzadu
tejże spółki . Przeciwnie za przyjęciem prawidłowości sporządzonych sprEtwozdari
finansowych przemawia jak zasadnie zauważyła do już Izba w uzasadnieniu zaskarżonego
orzeczenia natomiast kilka opinii biegłych rewidentów, którzy przecież podlegają
odpowiedzialności karnej (art. 7b ustawy o rachunkowości) za niezgodną ze stanem
faktycznym opinię o sprawozdaniu Finansowym. Z żadnej opinii nie wynika, aby
sprawozdania finansowe były dotknięte Lak kardynalnym błędem jakim jest brak podpisu
osoby, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych. Należy jednak jeszcze raz
podkreślić, żc skarżący nic wykazał. Elby sprawozdania finansowe nie zawierały takiego
podpisu, natomiast trudno wymagać, aby to PKP CARGO wskazy wało na etapie składania
oferty , kto jest osoba, odpowiedzialną za prowadzenie ksiąg rachunkowych. Skarżący nie
wniósł również o przeprowadzenie dowodów na okoliczność wskazania osoby
odpowiedzialnej za. prowadzenie ksiąg rachunkowych i w konsekwencji nie wykazał, i?,
sprawozdanie finansowe jest w tym zakresie wadliwe. Doświadczenie życiowe wskazuje
natumiEisI, że osobą odpowiedzialną za sporządzenie sprawozdaniEi finansowego jest / reguły
osoba odpowiedzialna za finanse lub główny księgowy. Ubocznie należy przy tym zaznaczyć,
że każde sprawozdanie finansowe jest podpisane przez członka zarządu ds. Iitiuhm twych na co
Krajowa Izba Odwoławcza zwracała uwagę w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (k. 125) a
trudno jest uznać aby do zakresu jego obowiązków' nic wchodziła odpowiedzialność za
finanse spółki a Lym samym T&k?ę za prowadzenie ksitig r<ieblinkowych z tymi finansami
powiązanych . Na koniec należy zaznaczyć, że wywody Krajowej Izby Odwoławczej co do
braku podpisu głównego księgowego, wbrew temu co podnosi skarżący <k. 3 36), były w pełni
zrozumiale i odnosiły się właśnie do stanowisku odwołującego zaprezentowanego podczas
rozprawy w dniu li marca 2010 r. (k. UKł).

W dalszej części zarzutu skarżący podniósł, że sprawozdanie finansowe za 2007 i. nie
zostało podpisane również przez członka zarządu Remigiusza Adamiaka, W ocenie Sądu
Okręgowego zarzut len je&l niezasadny , a powyższe wy wody związane z opiniami biegłych
rewidentów zachowują w tym względzie swoją aktualność. Tym niemniej należy dodatkowo
zauważyć .żc w Lym ^krewie wobec oddalenia wniosku dowodowego skarżącego ta
okoliczność nie została w ogóle przez niego wykuzŁuia . Okoliczność ta nie została także
wykazana przy pomocy powyższego wniosku dow^rodowcgo . Hipotetycznie nawet howlcm
gdyby przyjąć ,żo wniosek dowodowy ndruieiziiey się de odpisu z. KRS zuslul przez skarżąceco
zgłoszony⁷ prawidłowo i Sąd Okręgnwy hy dopuści! dowód z tego dnkumenru i Luk jak wynika z
tęgo odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego z 2009 r. fk. 310) Rcririgiusz Adamiak był
członkiem rady nadzorczej PKF CARGG delegowanym jedynie na 3 miesiące do
wykonywania czynności członka zarządu. Wpis w tym zakresie do rejestru został dokonany
w dniu 2) stycznia 200 S r. jednakże trzeba m i eć na względzie w tym zakresie wpis ten nic
miał charakteru konstytutywnego _f a jEdynic deklaratoryjny . Skarżący tym samym nie
wykazał ,żs w dacie sporządzenia spornego sprawozdania finansowego osoba la w dalszym
ciągu pozostawała członkiem tego organu zobligowanym do podpisania tegoż dokumentu ,
Zestawienie powyższego wpisu w KRS z 2QD8 r.{ ale bez jednoczesnego wykazania okresu .
w którym osoba ta faktycznie pełniła funkcję w zarządzie PKP CARGO ) z dalą sporządzenia
sprawozdania finansowego za rok 2007 r, nie powoduje ,że odpis z KRS potwierdza jak ebee
tego skarżący zasadność tego zarzutu.

Przechodząc do kolejnego zarzutu skarżący wskazał na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy PZP poprzez nic odrzucenie oferty PKP Cargo S,A., która zawiera rażąco niską cerę.
W ocenie Sądu Okręgowego zarzut ten nie zasługuj: na uwzględnienie, gdyż Krajowa Izba
Odwoławcza prawidłowo oceniła, żc Cena zaproponowana przez PKP CARGO nic jest rażąco
niska. W tym miejscu należy odwołać się do wyżej poczynionych ustaleń i przypomnień, że
wartość szacunkowa zamówienia została przeszacowana (zawyżona), o czym świadczą ceny
zaoferowane przez wszystkich wykonawców. Okoliczność ta zdaniem Sądu przemawia za
przyjęciem, 2e cena zaoferowana przez PKP CARGO jest niska Iecz nie rażąco niska. Jak
wynika z zestawienia oferty PKP CARGO z DD Schenker jest ona niższa jedynie o ok. 10% a
w stosunku do oferty Frcłghtlincr o ok, 30 %, a to nic pozwała uznać, że cena jest rażąco
niska tym bardziej jeśli wsźmic się pod uwagę przedmiot zamówienia. W ocenie Sądu
Okręgowego wyjaśnienia PKP CARGO złożone w trybie art, 90 ust. 1 ustawy PZP
uzasadniają przyjęcie przecz Krajową Tzbę Odwoławczą, iż cena zaoferowana przez
wykonawcę nic była rażąco niska. Przede wszyslkim należy zauważyć, że PKP CARGO w
tych wyjaśnieniach wskazał j, iż na wysokość ceny wpłynęły okoliczności związane samym
zamówieniem. Wyjaśnił, i>; zaoferowanie tak niskiej ceny było związane z wielkością
zamówienia, czasem trwania umowy i stosowaniem zwartych składów. O wielkości tego
zamówienia świadczy fakt, /e stanowi ono niemal połowę zamówień wykonawcy z lat 2006-
2008 kiedy to dostarczał węgiel do trzEĆh kopalni. W tej sytuacji Sąd Okręgowy uznał za
zasadny argument, że lak duże zamówienie pozwalało zastosować niższą, konkurencyjną, ale
i dochodową cenę (efekt popytu). Okoliczności te wprawdzie odnoszą się do wszystkich
wykonawców, ale uzasadniają niższą cenę w' stosunku do innych zamówień. Nie bez
znaczenia jest również doświadczenie PKP CARGO w realizacji tego typu zamówień. Wobec
bezzasadności zarzutu rażą:o niskiej ceny, nie' było możliwości odrzucenia oferty PKP
CARGO z (ego powodu.

Ostatni zarzut dotyczył naruszenia art, 7, art. 8, art. S9 ust. ] pkt i i 3 ustawy PZP
poprzez uniemożliwienie skarżącemu skorzystania zc środków ochrony prawnej
przejawiające się w zastrzeleniu jawności informacji, których zastrzeżenia PKP Cargo nie
mogła żądać, tj. zestawienia ilości lokomotyw i wagonów posiadanych przez PKP Cargo oraz
odpowiedzi PKP Cargo nu zapytanie o elementy oferty mające wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, a zamawiający takiego zastrzeżenia nie miał prawa zatwierdzić, czym
skarżącemu utiiemożliwioro również udział w postępowaniu na równi z innymi
wykonawcami, a zamawiający powinien ofertę taką odrzucić.

W ocenie Sądu Okręgowego zarzut ten jest oczywiście ńiezasśiłny, gdyż skarżący
miał możliwość zapoznania się z dokumentami odtajnionymi przez, jak sani przyznał, okres
dwóch dni tj. 24 (wigilia) i 28 grudnia , a jakiekolwiek uLrudntenia kadrowo po stronie
skarżącego nic usprawiedliwiają jeco zaniedbania w tym zakresie. Jak wynika z ad. 1 urt. 1
pkt I) i tri) oraz ust. 2 ustawy z dnia 1S stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy (Dz.U. z
1951 Nr 4 poz. 28 ze zm.), dniami wolnymi od pracy są 25 i 26 grudnia oraz niedziele (w
przedmiotowej sprawie był to 27 grudniu). Mając na uwadze powyższe skarżący miał
możliwość zapoznania się z dokumentami, która jednak ewidentnie zlekceważył, gdyż znajac
wagę zamówienia móg! już 24 grudniu 2009 r. (wigilią która nie jest dniem wolnym od
pmcy) zapoznać się Z dokumentami. Sąd Okręgowy w pełni podziela stanowisko wyrażone w
uchwale Sądu Najwyższego z dniu 21 października 2005 r. LLl C/l’ 74/2005 dotyczące
konsekwencji bezzasadnego znstizeżenia zakazu udostępniania informacji. Jak wynika z
uzasadnienie powyższej uchwały, negatywna weryfikacja przez za mawiającego wystąpienia
niezbędnej przesłanki u stawowej przesądzającej o skuteczno ie i dokonania zastrzeżenia
zakazu udoslępniania informacji. (brak podstaw do uznania ich za tajemnice przedsiębiorstwa)
nie przesądza o niezgodności olerly z ustawą, a dowodzi jedynie Iłez,skuteczności dokonanego
zastrzeżenia, co wyłącza obowiązek zamawiającego odrzucenia takiej oferty. W koriśćkweticj i
oferta taka będzie przedmiotem oceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tyle że
zamawiający zobowiązany będzie ujawnię także i te inlórmacie, klórc oferent objął swoim
bezskutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania. Podsumowując należało uznać, że
chociaż PKP CARGO bezzasadnie-^ zastrzegło zakaz udostępniania informacji zawartych w
dokumentach, które jednak następnie zamawiający ujawnił to już brak zapoznania sicz nimi
przez skarżącego wynikał jedynie tylko i wyłącznie z jego zaniedbania. W konsekwencji
oferta PKP CARGO nie jest niezgodna z ustawą i nie sumowi czynu nieuczciwej konkurencji
a zatem nie było podstaw⁷ do jej odrzucenia na podstawce arr. 89 ust. 1 i 3 ustawy PZP.

Z tych wzgliyłów i na podstawie art. E 98 ust. 2 uslawy Prawo zamówień publicznych
w brzmieniu dolychóżasowym Sąd Okręgowy oddalił skargę.

Rozstrzygnięcie u koltach postępowania w postępowaniu wywołanym wniesieniem
przedmiotowej skarg uzasadnia przepis arl. 98 kpe i 99 kpe w zw. z art. 108 kpe oraz. art.
198 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych .    _______

15