Wyrok KIO IX Ga 187/09

Sygn. akt IX Ga 187/09

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 października 2009 r.

Sąd Okręgowy w Lublinie IX Wydział Gospodarczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Adam Bystrzycki

Sędziowie:    SO Małgorzata Skoczyńska

SO Wojciech Turżański (spr.)

Protokolant:    stażysta Kinga Sobka
po rozpoznaniu w dniu 27 października 2009 roku w Lublinie

na rozprawie sprawy

z odwołania Global One Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie

z udziałem zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej w Siedlcach i wykonawcy konsorcjum Impel Cleaning Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu i Hospital Serwis Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu

na skutek skargi wykonawcy Global One Polska Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2009 roku

sygn. akt KIO/UZP 564/2009

I.    oddala skargę;

II.    zasądza od Global One Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie:

-    solidarnie na rzecz działających w ramach konsorcjum firm Impel
Cleaning Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu
i Hospital Serwis Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu
kwotę 600 zł (sześćset złotych);

-    na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej
w Siedlcach kwotę 600 zł (sześćset złotych)

tytułem zwrotu kosztów postępowania.

sygnatura akt IX Ga 187/09

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 15 maja 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza - po rozpoznaniu
odwołania wniesionego przez Global One Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Siedlcach protestu z dnia 3 kwietnia 2009 r. - oddaliła odwołanie rozstrzygając
równocześnie o kosztach postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza poczyniła następujące ustalenia faktyczne:

Zamawiający - SP ZOZ w Siedlcach prowadził, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa
„Kompleksowe utrzymanie czystości, transport wewnętrzny oraz czynności pomocnicze przy
obsłudze pacjenta niewymagające przygotowania medycznego na oddziałach szpitala SP ZOZ
przy ul. Starowiejskiej 15; kompleksowe utrzymanie czystości na oddziałach szpitala SP ZOZ
przy ul. Bema 22 w Siedlcach; kompleksowe utrzymanie czystości w placówkach SP ZOZ
Siedlce oraz kompleksowe utrzymanie porządku na terenie posesji przy W. Starowiejskiej 15
w Siedlcach". Odwołujący - Global One Polska Spółka z o.o. w Warszawie, wniósł odwołanie
od oddalenia jego protestu z dnia 2 kwietnia 2009 r. Przedmiot zamówienia został
podzielony na 4 zadania częściowe, zgodnie z nazwą przyjętą w pkt 3.2 SIWZ, w załączniku
nr 10 — U.cz.5/ZP/2009 nadano nazwę zadaniom, określając je, jako pakiety nr 1, nr 2, nr 3 i
nr 4. W formularzu cenowym przewidziano odrębne podanie ceny dla każdego pakietu. W
postępowaniu złożyli oferty tylko dwaj wykonawcy - konsorcjum firm Impel Cieaning i
Hospital Serwis oraz odwołujący, każdy w zakresie wszystkich pakietów. W pakiecie nr 1, 2 i
3, jako najkorzystniejszą ofertę wybrano ofertę Impel Cieaning, w pakiecie nr 4 ofertę
odwołującego. Opis sposobu obliczenia ceny" w pkt. 12.2 zamawiający podał, że w cenie
oferty uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, w takiej
wysokości w jakiej wykonanie przedmiotu zamówienia podlega obciążeniu podatkiem od
towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Podanie niewłaściwej stawki podatku VAT od
towarów i usług będzie traktowane jako błąd w obliczeniu ceny. W ppkt 12.3 zamawiający
podał, że wykonawca ustali i poda w ofercie ceny za wykonanie zamówienia za jeden miesiąc
(każdy), wykonania umowy dla każdej części zamówienia odrębnie. Ceny te będą traktowane
jako ceny jednostkowe. Następnie wykonawca ustali i poda w ofercie całkowitą cenę za
wykonanie poszczególnych części zamówienia. Pismem z dnia 27 lutego 2009 r. (odpowiedź
na zapytanie w sprawie SIWZ) stwierdzono, że zamawiający dopuszcza możliwość
przedstawienia ceny ofertowej jako sumy cząstkowych wyliczeń. W załączniku nr 10 -
U.cz./5/ZP/2009 zamawiający wymagał, by w każdym pakiecie wykonawcy podali ogólną
wartość zamówienia według szczegółowego wykazu zamówienia, zgodnie z podziałem na
wartość netto, podatek VAT, wartość brutto. Wartości netto brutto oraz podatek VAT miały
być podane w złotych. Z przedstawionego opisu wymogów zawartych w SIWZ wynika, że
wykonawcy mieli podać w ofertach podatek wyrażony w złotych, a więc poprzez wpisanie
kwoty podatku, bez podawania stawki procentowej Natomiast sposób ustalenia wysokości
podatku (przestrzegania właściwej stawki) obciążał wykonawców. Zamawiający zastrzegł
jedynie, że podatek ma być uwzględniony w ofercie w takiej wysokości, w jakiej wykonanie
przedmiotu zamówienia podlega obciążeniu podatkiem. Kontrola zamawiającego w zakresie
właściwej stawki podatku VAT wynikała z postanowienia, że podanie niewłaściwej stawki
podatku miało być traktowane jako błąd w obliczeniu ceny, co z kolei pociąga za sobą
obowiązek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt. 6 Prawa zamówień publicznych).

Ceny ofert wyrażone w zł przedstawiały się następująco:

Odwołujący twierdził że w pakiecie nr 1 powinna być podana stawka podatku VAT 7%
i 22% i taką stawkę podał w swojej ofercie, wpisując w formularzu ofertowym wielkości
wyrażone także procentowo, natomiast w pakiecie nr 2 stawka podatku powinna wynieść
22%, w tym pakiecie odwołujący nie podał stawki VAT wyrażonej procentowo. W ofercie
Impel Cleaning wykonawca nie podał stawek podatku wyrażonych procentowo, lecz tylko
kwotowo w obu pakietach. Zamawiający uzyskał wyjaśnienia obu wykonawców w zakresie
zastosowanej stawki VAT, zwracając się z prośbą o złożenie wyjaśnień, na podstawie art. 26
ust. 4 Prawa zamówień publicznych. Z wyjaśnień Impel Cleaning wynikało, że w pakiecie nr I i
2 na kompleksowe utrzymanie czystości zastosowano stawkę 22%, a na czynności
pomocnicze zwolnienie od podatku. Zamawiający przyjął złożone wyjaśnienia za
wystarczające. Z protokołu komisji przetargowej z dnia 25 marca 2009 r. wynika, że
zamawiający miał na uwadze, iż nie może przesądzać jaka stawka podatku jest prawidłowa.
Nie można uznać, że podatnik błędnie ją określił, jeżeli zastosował się do interpretacji.

W gwarancji bankowej Kredyt Ranku S.A. z dnia 30 marca 2009 r. w pkt II zawarto
zobowiązanie o treści: „Oferent w odpowiedzi na Państwa wezwanie nie złożył dokumentów
lub oświadczeń potwierdzających spełnienie warunków w postępowaniu lub pełnomocnictw
i nie udowodnił, że wynika to z przyczyn nie leżących po jego stronie. - zgodnie z art. 46 ust.

Krajowa Izba Odwoławcza, zważyła, co następuje:

Z art. 3 ust.l pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. nr 97, poz.1050. ze zm.)
wynika, że cena oferty (przyjęta do oceny ofert w kryterium cena oraz ustalenia wysokości
należnej zapłaty za wykonanie zamówienia), jest to cena i uwzględnieniem m.in. podatku
VAT. Przepisy art. 36 ust 1 pkt. 12 Prawa zamówień publicznych zobowiązują zamawiającego
do opisania w SIWZ sposobu obliczenia ceny przez wykonawców, składających oferty po to,
m.in., by uzyskać porównywalne oferty. W rozpoznawanej sprawie obowiązek zastosowania
stawki VAT zgodnej z prawem, obciążał wykonawców. Przepisy ustawy dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług, określają w art. 43 i następnych zwolnienia od podatku, w
tym usługi wymienione w załączniku nr 4 do ustawy (art. 43 ust. 1 pkt. 1). W poz. 9
załącznika wykazano usługi oznaczone symbolem PKWiU ex 85 Usługi w zakresie ochrony
zdrowia i opieki społecznej, z wyłączeniem usług weterynaryjnych (PKWiU 85.2 ex), jako
usługi zwolnione od podatku. Wykonawca Impel Cleaning posługując się interpretacją
Urzędu Statystycznego w Łodzi z dnia 05 grudnia2008 r. znak: OK.-5672/KU-380i2008
zastosował zwolnienie od podatku w niektórych usługach wyszczególnionych w pakietach nr
1 i 2 (usługi w zakresie ochrony zdrowia ludzkiego pozostałe gdzie indziej niesklasyfikowane
- PKWiU 85.14.18-00.00).

Zamawiający, jak podał na rozprawie, nie przeliczał podanych wartości w złotych,
celem sprawdzenia wysokości zastosowanej stawki podatku wyrażonej procentowo.

W ocenie KIO, nie ma podstaw do podważenia wartości VAT zaoferowanej przez
Impel Cleaning. Odwołujący, poza powołaniem się na sygnalizowane już w uzasadnieniu
orzecznictwo Zespołów Arbitrów, KIO, interpretację dyrektorów Izb Skarbowych w Gdańsku i
Bydgoszczy (te ostatnie stanowią interpretacje indywidualne organów podatkowych), nie
przedstawił dowodu, z którego wynika, iż Impel Cleaning zastosował w sposób
nieuprawniony zwolnienie od podatku, w części usług - czynności pomocnicze. Zgodnie z art.
14a i następnymi ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. rr
8, poz. 60, ze zm.) interpretacja indywidualna wydawana jest na wniosek zainteresowanego
w jego indywidualnej sprawie. Wniosek zawiera wyczerpujące przedstawienie zaistniałego
stanu faktycznego oraz przedstawienie własnego stanowiska wnioskodawcy w sprawie.
Interpretacja indywidualna zawiera ocenę stanowiska wnioskodawcy wraz z uzasadnieniem
prawnym tej oceny. Zatem, interpretacje indywidualne wydane winnej sprawie mogą co
najwyżej służyć pomocniczo.

Dowodem, wystarczającym do zakwestionowania stanowiska wykonawcy, nie może
być także fakt zaoferowania przez wykonawcę w innym postępowaniu (3 Jata temu) innej
stawki podatku VAT, niż oferowana obecnie. KIO, oddalając odwołanie miała na uwadze, że
obowiązek zastosowania właściwej stawki podatku VAT, a zatem j odpowiedzialność z tytułu
niewłaściwej stawki podatku, obciąża w tym stanie faktycznym wykonawcę. Odwołujący
również nie przedstawił dowodu, że zastosowanie zwolnienia od podatku wpłynęło w sposób
nieuzasadniony na wysokość ceny oferty Impel Cleaning w pakietach nr 1 i 2. Na pytanie
zadane w toku rozprawy przez członków składu orzekającego Izby o treści -jaka byłaby
różnica w cenie ofert, w przypadku zastosowania w wybranej ofercie zamiast zwolnienia od
podatku w 1 pakiecie, podatku 7% i w 2 pakiecie, podatku 22%, zamawiający stwierdził, że
wówczas oferta wybrana tak miałaby niższa cenę, zaś odwołujący, że cena byłaby wyższa od
ceny jego oferty.

W zakresie gwarancji wadialnej, KIO podziela stanowisko odwołującego, że w opisie
zobowiązania gwaranta do zapłaty w pkt II gwarancji, zawarto określenie odnoszące się do
warunków udziału w postępowaniu, co zgodnie z art. 25 ust. I pkt. 1 Prawa zamówień
publicznych można odnieść do warunków podmiotowych wykonawców. Jednakże nie można
pominąć faktu, że opis zobowiązania odwołuje się poprzez art. 46 ust. 4a Prawa zamówień
publicznych do pełnej regulacji zawartej w art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, a więc
do pkt. 1 - warunków podmiotowych i pkt. 2 - warunków przedmiotowych. Zasadność takiej
interpretacji wynika z odniesienia się przy opisie zobowiązania do art. 46 ust 4a Prawa
zamówień publicznych, zgodnie z art. 46 ust. 4a, ust. 5 pkt. 1, 2, 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych.

Nie można, w ocenie KIO przyjąć, że przywołanie artykułu 46 ust. 4a Prawa zamówień
publicznych przy opisie odnoszącym się do warunków udziału wykonawców w
postępowaniu, zwalnia gwaranta z obowiązku świadczenia na wypadek zaistnienia
okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a Prawa zamówień publicznych (art. 25 ust. 1 pkt I 2
Prawa zamówień publicznych).

W tym stanie faktycznym i prawnym, KIO, na podstawie art. 191 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych oddaliła odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego KIO orzekła na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Prawa zamówień publicznych, stosownie do jego wyniku.

W skardze na orzeczenie Izby wykonawca zarzucił wyrokowi naruszenie
następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:

-    art. 7 ust. 1 przez nierówne traktowanie wykonawców,

-    art. 24, art. 25 oraz art. 26 przez brak wezwania konsorcjum Impel Cieaning do uzupełniania
gwarancji wadium i brak wykluczenia tej firmy z postępowania,

-    art. 89 ust. I pkt. 6 w zw. z. art. 90 oraz w zw. z art. 91 przez brak odrzucenia oferty firmy
Impel, pomimo iż oferta ta zawierała błąd w obliczeniu ceny wynikający z niewłaściwego
zastosowania zwolnienia od podatku VAT,

-    art. 93 przez brak uwzględnienia ewentualnego wniosku o unieważnienie postępowania,

-    naruszenie przepisów o postępowaniu odwoławczym, w tym art. 190, przez oddalenie
odwołania, pomimo, iż miało ono uzasadnione podstawy.

Wykonawca, podnosząc iż doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów tej ustawy, wniósł o:

1)    zmianę zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2009 r. poprzez
uwzględnienie w całości odwołana Global One Polska w zakresie zadania nr 1 i 2 oraz
nakazanie w zakresie zadania nr I raz nr 2:

a.    ) uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

b.    ) odrzucenie oferty konsorcjum firm Impel Cleaning i Hospital Serwis

c.    ) powtórzenia czynności oceny ofert i wybór oferty Global One jako najkorzystniejszej,

2)    zasądzenie od zamawiającego na rzecz skarżącego kosztów postępowania odwoławczego
przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm
przepisanych, oraz

3)    zasądzenie od zamawiającego na rzecz skarżącego kosztów postępowania skargowego
przed Sądem Okręgowym, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm
przepisanych.

W uzasadnieniu skargi wskazano, istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do
tego, iż konsorcjum Impel nie miało prawa do zastosowania zwolnienia od podatku VAT,
gdyż może być ono zastosowane wyłącznie do usług opieki szpitalnej i medycznej oraz
czynności bezpośrednio z nimi związanych, podejmowanych przez organy podlegające prawu
publicznemu lub w warunkach porównywalnych do tych mających zastosowanie do
podmiotów podlegających prawu publicznemu, przez szpitale, ośrodki lecznicze lub
diagnostyczne i inne uznane zakłady o podobnym charakterze. Kwestia ma istotne znaczenie,
gdyż, w przekonaniu skarżącego, zamawiający nic może przechodzić do porządku dziennego
nad próbami unikania zapłaty podatku VAT, czego dopuszcza się Impel Cleaning. W sprawie
mniejszej nie by żadnych podstaw do zastosowania zwolnieni od podatku VAT przez
konsorcjum Impel. Opieka medyczna i opieka społeczna jest to działalność o charakterze
publicznym, realizowana przez podmioty publiczne. Impel Clearing nie ma takiego statusu i
nie świadczy takich usług. Oferta obejmuje jedynie usługi pomocnicze związane z opieką
medyczną.

Z daleko posuniętej ostrożności procesowej skarżący podtrzymał stanowisko
odnośnie ewentualnego unieważnienia niniejszego postępowania.

Skarżący podtrzymał też swoje stanowisko dotyczące gwarancji.

Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy w Lublinie zważył, co następuje:

Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie dotyczącym gwarancji jest
prawidłowe, zaś zarzuty skargi bezzasadne.

Gwarancja nr 044GWK0090620003 wystawiona przez Kredyt Bank dotyczy (jak
wynika z jej treści) oferty jaką zamierzało złożyć konsorcjum firm (będące uczestnikiem
postępowania w niniejszej sprawie) na kompleksowe utrzymanie czystości, transport
wewnętrzny oraz czynności pomocnicze przy obsłudze pacjenta niewymagające
przygotowania medycznego na oddziałach szpitala SP ZOZ przy ul. Starowiejskiej 15,
kompleksowe utrzymanie czystości na oddziałach szpitala SP ZOZ przy u. Bema 22 w
Siedlcach, kompleksowe utrzymanie czystości w placówkach SP ZOZ Siedlce oraz
kompleksowe utrzymanie porządku na terenie posesji przy ul. Starowiejskiej 15 w Siedlcach
- zadanie 1, 2, 3 i 4. Udzielający gwarancji w wykonaniu dyspozycji oferenta zobowiązał się
nieodwołalnie i bezwarunkowo do dokonania na rzecz SP ZOZ w Siedlcach płatności do
kwoty 19.000 zł na oświadczenie zamawiającego, że: oferta konsorcjum została wybrana
oraz że oferent odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie, oferent nie wniósł wymaganego zabezpieczenia
wykonania umowy, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie oferenta lub oferent w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego nie złożył dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu lub pełnomocnictw lub oświadczeń potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub pełnomocnictw i nie udowodnił, że wynika
to z przyczyn nie leżących po jego stronie -zgodnie z art. 46 ust. 4a, ust. 5 pkt. 1, 2, i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych (gwarancja k.998).

Wbrew zarzutom skargi, treść gwarancji jest jasna i spełnia wszystkie ustawowe
wymogi. Zapewniała zamawiającemu zabezpieczenie jego interesów. Należy bowiem zważyć
nie tylko na treść gwarancji wyrażoną expressis verbis, ale także odesłanie do przepisów art.
46 ust. 4a, ust. 5 pkt. 1, 2, i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nadto ust. 4a
powołanego artykułu odsyła do regulacji zawartych w przepisach art. 26 ust. 3 i 25 ust. 1
powołanej ustawy. Treść gwarancji wyczerpuje zatem wszelkie wymogi ustawowe dotyczące
wadium i w związku z tym mogła ona wypełnić wszelkie funkcje jakie ustawa wiąże z tą
instytucją. Nie było, w tym stanie rzeczy, żadnych podstaw do podejmowania przez
zamawiającego żadnych czynności, o jakich mowa w skardze.

KIO w sposób wyczerpujący odniosła się do zarzutów odwołania wykonawcy, a zatem
treść skargi stanowi w istocie niedopuszczalną polemikę z tym stanowiskiem.

Nie można też podzielić stanowiska składającego skargę wykonawcy, że oferta
konsorcjum zawierała błąd w obliczeniu ceny, wynikający z niewłaściwego zastosowania
podatku VAT.

Krajowa Izba Odwoławcza w kwestii uwzględnienia w cenie podatku VAT zajęła
prawidłowe stanowisko, szeroko je umotywowała. Sąd Okręgowy przyjmuje to stanowisko za
swoje. Nie zachodzi potrzeba ponownego jego powoływania. Należy dodatkowo stwierdzić,
że pozwany w istocie zaakceptował to stanowisko zmieniając twierdzenia i swoją
argumentację. Na rozprawie przed Izbą przyznał, że stosował stawki podatku VAT 7% i 22%.
Zaprzeczył tym samym twierdzeniom, że o właściwej stawce VAT - w przypadku usług o
charakterze kompleksowym (w skład których mogą wchodzić usługi, które traktowane
oddzielnie, są obłożone różnymi stawkami VAT) - decyduje stawka podatku VAT właściwa
dla usługi o przeważającej wartości w całości wartości usługi kompleksowej. W proteście i
odwołaniu Global One Polska twierdził, że w formularzu ofertowym złożonym przez Impel
Cleaning, decydującym rodzajem usług jest - kompleksowe utrzymanie czystości w
placówkach SP ZOZ Siedlce. Zatem właściwa byłaby 22% stawka VAT. Zamawiający wymagał
tez jednej stawki VAT. Takie same zatem wymogi i oceny składający skargę winien odnieść do
swoich ofert.

Nie ma zatem podstaw do przyjęcia, iż strony postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego traktowane były nierówno.

W tym stanie rzeczy, mając na względzie powołane przepisy, skargę należało oddalić
jako bezzasadną-art. 198 ust. 2 Prawa zamówień publicznych.

Rozstrzygnięcie o kosztach wywołanych wniesieniem skargi uzasadniają przepisy art.
198 ust. 5 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 98 § 1 i § 3 k.p.c., art. 99 k.p.c. oraz § 10
ust. 1 pkt. 4 i § 12 ust. 1 pkt. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września
2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa
kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U.
nr 163, poz. 1349 ze zm.).