Wyrok KIO IX Ga 347/12

Sygn. akt IX Ga 347/12

KUMOWaT/Ba    avv( /Aj

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 grudnia 2012 roku

Sąd Okręgowy w Lublinie IX Wydział Gospodarczy

w składzie następującym:

Przewodniczący:    SSO Małgorzata Skoczyńska

Sędziowie:    SSO Beata Błotnik

SSR del do SO Elżbieta Jakubiec (spr.)

Protokolant:    Magdalena Kot

po rozpoznaniu w dniu 06 grudnia 2012 roku w Lublinie

na rozprawie

skargi Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Węgrowie na
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 sierpnia 2012 roku, sygn. akt KIO 1609/12, w sprawie z odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane PRZEM-GRI spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Olsztynie
skargę oddala.

Sygnatura akt IX Ga 347/12

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 14 sierpnia 2012 roku, sygnatura akt KIO 1609/12, Krajowa Izba
Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 27 lipca 2012 roku przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane
„PRZEM-GRI” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Olsztynie w postępowaniu o
udzielenie zamówienia na „Rozbudowę oczyszczalni ścieków w Węgrowie - zadanie I
Etap II, realizowanym w ramach projektu pn. „Rozbudowa oczyszczalni ścieków,
budowa i rozbudowa sieci kanalizacyjnej w Węgrowie i gminie Liw" prowadzonym przez
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Węgrowie uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania oraz unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty
oraz nakazała ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
obciążając kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w sprawie postępowania o udzielenie
zamówienia wskazanego wyżej w dniu 14 czerwca 2012 roku zapadł wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej o sygnaturze akt KIO 1116/12, który rozstrzygnął kwestię zobowiązań
podmiotów trzecich i jego udziału w realizacji zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła w uzasadnieniu orzeczenia, że odwołujący w celu potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu (w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego)
oparł się na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, a mianowicie spółek METROMEX
S.A. oraz EKOMELBUD S.A., załączając do oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego o
udostępnieniu mu wiedzy i doświadczenia, zawierające jednoznaczne wskazanie, iż
udostępnienie to nastąpi w zakresie: udostępnienia wiedzy i doświadczenia na
zasadzie know-how. Odwołujący, powołując się na wiedzę i doświadczenie podmiotu
trzeciego (spółek METROMEX S.A. oraz EKOMELBUD S.A.),- a więc uzyskane przez ten
podmioty referencje - jednoznacznie oświadczył, iż w realizacji zamówienia nie
przewiduje udziału podwykonawców. Dotychczas - jak podkreślał na rozprawie -
wielokrotnie korzystał z doświadczenia podmiotu trzeciego i zawsze odbywało się to na
zasadzie współpracy. W tym postępowaniu odbywać to się będzie na zasadzie
doradztwa i konsultacji i dotyczyć to będzie bardziej organizacji budowy niż wykonywania
prac sensu stricte. Odwołujący posiada bowiem doświadczenie w realizacji tego typu
inwestycji lecz nieco mniejszych niż inwestycje, jakich wymaga obecnie zamawiający.
Tak więc przedłożone przez odwołującego zobowiązania podmiotu trzeciego, na którego
wiedzę i doświadczenie odwołujący powoływał się w ramach spełniania warunków udziału
w postępowaniu, są wystarczające dla potwierdzenia spełniania tychże warunków przez
odwołującego. Odwołujący w sposób dostateczny, nawet wprost przewidziany w art. 26
ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, udowodnił, że wskazany podmiot trzeci
odda mu swoją wiedzę i doświadczenie do dyspozycji w okresie realizacji zamówienia, co
w ocenie Izby może nastąpić także w formie doradztwa czy też konsultacji. O powyższym
świadczy bowiem zarówno treść zobowiązania spółek METROMEX S.A. oraz
EKOMELBUD S.A. odnośnie udostępnienia odwołującemu wiedzy i doświadczenia na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu ww. zamówienia, jak również konsekwentnie
podnoszona przez odwołującego na rozprawie okoliczność, iż sam będzie realizował
przedmiotowe zamówienie, nie przewidując podwykonawstwa, a co w świetle powyższych
rozważań i obowiązujących w tym zakresie przepisów jest dopuszczalne.

Zamawiający nie wniósł skargi do właściwego Sądu Okręgowego na orzeczenie
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 czerwca 2012 r. (sygn. akt KIO 1116/12).

Zamawiający przystąpił do ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji
ponownego badania i oceny ofert ponownie wykluczył odwołującego oraz odrzucił jego
ofertę również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w
zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrzyła zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, t.j. zarzut nieuzasadnionego wykluczenia, z uwagi na
to, iż wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez
nieuzupełnienie następujących dokumentów: a) oświadczenie o braku podstaw do
wykluczenia, b) aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, c)
aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, c) aktualnej informacji z Krajowego
Rejestru Karnego dotyczących osób podmiotów udostępniających mu - w trybie art. 26
ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych -zasoby wiedzy i doświadczenia w
zakresie „udostępnienia wiedzy i doświadczenia na zasadzie know-how" (zobowiązania
spółek Metromex Spółki Akcyjnej oraz Ekomelbud Spółki Akcyjnej). Zamawiający wykluczył
odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
uznając, że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu, t.j. nie przedstawił
dokumentów podmiotowych dla podmiotu trzeciego - do czego w ocenie zamawiającego był
zobowiązany. Zatem na gruncie orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14
czerwca 2012 roku, organ ten ustalił, że skoro podmiot trzeci wskazany przez
odwołującego - wyłącznie w celu spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia - nie będzie
brał bezpośrednio udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia należało uznać, że
odwołujący nie miał obowiązku przedkładania dokumentów podmiotowych dla wskazanego
przez odwołującego podmiotu trzeciego. Odnosząc się do przywołanego przez
zamawiającego argumentu, że firma Metromex Spółka Akcyjna, jest spółką, wobec której
prowadzone jest obecnie postępowanie upadłościowe obejmujące likwidację majątku
dłużnika, Krajowa Izba Odwoławcza uznała powyższy argument również - w niniejszym
stanie faktycznym - jako nietrafny. Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 17 kwietnia 2012
roku, zaś upadłość powyższego podmiotu ogłoszono w dniu 19 czerwca 2012 roku. Na
moment składania ofert wykonawca wykazał zamawiającemu spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, a zdarzenia mające miejsce po upływie terminu składania ofert, który był
dla zamawiającego punktem odniesienia przy badaniu spełnienia warunków udziału w
postępowaniu nie mogą mieć wpływu na ocenę wiarygodności odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustosunkowując się do zarzutu niezasadnego
odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych uznała, że powyższy zarzut znalazł potwierdzenie w
stanie faktycznym. Podniosła, że w świetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości zamawiający nie może automatycznie dokonać odrzucenia oferty
wykonawcy ze względu na rażąco niską cenę. W przypadku wystąpienia wątpliwości w
zakresie zaoferowanej ceny zamawiający obowiązany jest do sprawdzenia każdej oferty
mającej rażąco niski charakter pod względem składających się na nią elementów,
następnie wystąpić o wyjaśnienia zanim podejmie decyzję o jej odrzuceniu (np. orzeczenie
z dnia 21 maja 2008 r., w sprawie T-495/04 Belfass przeciwko Radzie). W niniejszym
postępowaniu zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie zamawiającego w załączniku
nr 10 do oferty - Tabela elementów scalonych - Branża budowlana, w większości
pozycji odwołujący zaproponował kwoty znacznie niższe od kwot wskazanych w
kosztorysie inwestorskim czy też kwot wyszczególnionych w ofercie innego wykonawcy, np.
pozycja nr 2 „Osadniki wtórne OB.9.1, 9.2, 28, 29, 30.1, 30, 2, 44" wskazano kwotę 181
522,00 zł netto. Kwota ta stanowi około 26,77% wartości kosztorysu inwestorskiego oraz
około 8,32% kwoty wskazanej w ofercie innego z Wykonawców. Powyższe - w ocenie
zamawiającego -wskazywało na rażąco niską cenę zaproponowaną w ofercie przez
odwołującego. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wyjaśnienia złożone przez
odwołującego były wyczerpujące i wystarczające do uznania, iż nie zachodzą przesłanki
do uznania ceny zaproponowanej za rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zaproponowana cena jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej
o należny podatek VAT oraz od ceny oferty drugiego wykonawcy o ok. 16 %. Wybrany
przez zamawiającego element oferty z tabeli elementów scalonych póz. 2 osadniki
wtórne - nie ma w sposób istotny wpływu na całość zaproponowanej przez wykonawcę
ceny oferty, która jest ceną ryczałtową. Odwołujący wskazał, że prace konstrukcyjno-
budowlane związane z modernizacją osadników wtórnych zaproponowano za cenę brutto
w wysokości 223 272,06 zł, która jest ceną realną i wynika z doświadczenia w realizacji
tego typu oczyszczalni. W głównej mierze wpływ na cenę miały następujące okoliczności,
że odwołujący od wielu lat prowadzi działalność gospodarczą w branży sanitarnej, dlatego
też zdobyte doświadczenie pozwala na realne oszacowanie kosztów wykonania robót
objętych zamówieniem. Odwołujący był w stanie wynegocjować korzystne ceny materiałów
a także należy wziąć pod uwagę, że ceny usług na rynku obszaru warmińsko-
mazurskiego są ok. 20% tańsze w stosunku do cen występujących na rynku woj.
mazowieckiego, dlatego też cena za realizację tego elementu w przedmiotowej ofercie nie
jest zaniżona, a założono minimalny zysk, gdyż inwestycja ta zgodnie z planem ma być
wykonana w okresie 15 miesięcy. Inwestycja taka gwarantuje zatrudnienie pracowników
na okres zimowy, brak strat z tytułu postojów. Ponadto podana cena nie jest ceną
zaniżoną czy relatywnie niską w stosunku do oferty innego wykonawcy czy też w stosunku
do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT. Szczególny nacisk
położono na zbilansowanie robót konstrukcyjnych i ziemnych oraz optymalne
wykorzystanie własnego sprzętu. Zapytanie zamawiającego w zakresie rażąco niskiej
ceny powinno odnosić się do całości zaproponowanej ceny, nie zaś wyłącznie do
wybranych elementów i powinno być tak precyzyjne, aby wykonawca wiedział, w jaki
sposób ma udzielić zamawiającemu odpowiedzi na zadane mu pytanie. Cena oferty została
skalkulowana w sposób należyty, jest ceną rynkową, adekwatną do zakresu przedmiotu
zamówienia oraz gwarantującą prawidłową jego realizację. Uwzględnia wszystkie niezbędne
koszty oraz gwarantuje zysk. Ceną rażąco niską jest cena niepokrywająca wydatków
wykonawcy związanych z realizacją zamówienia, cena nierealna w relacji do cen
rynkowych podobnych zamówień, jak również cena niewiarygodna i oderwana od realiów
rynkowych, za którą należyte wykonanie zamówienia nie jest możliwe, zakładająca
wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie generalnie
nie występującą na rynku (np. wyrok SO w Katowicach z 30 stycznia 2007 XIX Ga 3/07) -
co zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszym stanie faktycznym nie ma miejsca.

Wobec powyższych ustaleń Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający
powinien unieważnić czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz
unieważnić czynności odrzucenia jego oferty oraz dokonać ponownego badania i
oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

O kosztach postępowania Krajowa Izba Odwoławcza orzekła na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, póz. 238),
tj. stosownie do wyniku postępowania.

W skardze z dnia 27 sierpnia 2012 roku na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 14 sierpnia 2012 roku w sprawie opatrzonej sygnaturą akt KIO 1609/12 toczącej się
z odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane PRZEM-GRI
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Olsztynie skarżąca Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Węgrowie
domagała się zmiany zaskarżonego orzeczenie w całości i oddalenia odwołania
odwołującego się oraz obciążenia go kosztami postępowania odwoławczego.
Zaskarżonemu wyrokowi skarżąca zarzuciła nierozpoznanie istoty sprawy zarzutów
dotyczących nowych faktów, okoliczności i przesłanek ujawnionych podczas ponownego
badania ofert, związanych z toczącym się wobec spółki Mertomex Spółki Akcyjnej
postępowaniem upadłościowym obejmującym likwidację całego majątku dłużnika i
uznanie, iż odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, jakim jest
dysponowanie wiedzą i doświadczaniem oraz ustalenie, iż podmiot użyczający wiedzy i
doświadczenia odwołującemu nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia, a także
naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust.l pkt 5 w zw. art. 24 ust. 2 pkt. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez ich niezastosowanie w sytuacji, kiedy
odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania
wiedzą i doświadczeniem i był zobowiązany do przedstawienia dokumentów
wymaganych przez zamawiającego oraz art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. art. 90
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego nie zastosowanie polegające
na bezpodstawnym uznaniu, iż oferta odwołującego nie zwierała rażąco niższej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zamawiający podniósł, że wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w
sprawie o sygn. akt. KIO 1116/12 z dnia 14 czerwca 2012 roku, ponownie zbadał i
ocenił oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W związku z dokonanymi
ustaleniami, zamawiający wziął pod uwagę nowe okoliczności, fakty i przesłanki, które
nieznane były zamawiającemu przy podejmowaniu czynności dnia 28 maja 2012 roku,
nie były podstawą wcześniejszego rozstrzygnięcia zamawiającego, a tym samym,
przesłanki te nie były przedmiotem badania i oceny Krajowej Izby Odwoławczej w
postępowaniu, w którym dnia 14 czerwca 2012 roku zapadł wyrok (sygn. akt. KIO
1116/12 ). W ocenie skarżącego Krajowa Izba Odwoławcza nie jest upoważniona i
zobowiązana do opierania się wyłącznie na wnioskach wysnutych w poprzednio
wydanym orzeczeniu z dnia 14 czerwca 2012 roku bez uwzględnienia nowych
okoliczności przy ponownym odwołaniu. Skarżący podniósł, że wykluczając
odwołującego i odrzucając jego ofertę, uznał, że wykonawca podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż nie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, jakim jest dysponowanie wiedzą i doświadczaniem,
skoro Metromex Spółka Akcyjna w Olsztynie, użyczająca wiedzy i doświadczenia
odwołującemu , jest spółką wobec której prowadzone jest postępowanie upadłościowe
obejmujące likwidację majątku dłużnika. Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu
swojego orzeczenia niesłusznie uznała, że postępowanie upadłościowe obejmujące
likwidację całego majątku dłużnika Metromex Spółki Akcyjnej w Olsztynie
(postanowienie SR w Olsztynie z dnia 19.06.2012 r. V GC 35/12, co miało miejsce po
wyroku KIO z dnia 14.06.2012 r.) nie ma znaczenia, ponieważ w dniu składania ofert
wobec tej spółki nie było prowadzone postępowanie upadłościowe. W ocenie
skarżącego nie sposób uznać, że zdarzenia , które miały miejsce po dacie otwarcia
ofert, a przed datą oceny i wyboru nie mają znaczenia. Wymogi jakie ustawa Prawo
zamówień publicznych nakłada na wykonawców, dotyczą również podmiotów, które
zgodnie z art.26 ust.2b tej ustawy użyczają swojej wiedzy i doświadczenia. Ratio legis
przepisu art. 26 ust. 2b Prawo zamówień publicznych miało na celu stworzenie większej
konkurencyjności na rynku zamówień publicznych. Nie sposób jednak uznać, zakładając
racjonalność ustawodawcy, że norma wyrażona w art. 26 ust. 2b Prawo zamówień
publicznych miałaby w założeniu ustawodawcy prowadzić do obejścia przepisów
zawartych w art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych i umożliwiać podmiotom
wykluczonym z uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia, uczestnictwo w
nim poprzez innych wykonawców, którzy nie mają potrzebnej wiedzy i doświadczenia,
zdolności finansowych czy osób zdolnych do wykonywania zamówienia. Taka
wykładania celowości przepisu art. 26 ust 2 Prawo zamówień publicznych prowadziłaby
do absurdalnej sytuacji, iż zamówienia publiczne tak naprawdę realizowałyby firmy,
które z mocy prawa nie mogą brać udziału w ich realizacji. Wymaganie
udokumentowania wiedzy i doświadczenia służy wykazaniu przez wykonawcę, iż
posiada on wystarczający potencjał, niezbędną wprawę, umiejętności praktyczne,
nabyte w toku realizacji poprzednich zadań zbliżonych do zakresu zamówienia, o
porównywalnej skali i złożoności. Tak wykazane doświadczenie, daje bowiem
zamawiającemu rękojmię, iż realizacja robót będzie przebiegała sprawnie, terminowo, a
efekt spełni wymagania jakościowe (wyrok KIO z dnia 12 lipca 2010, KIO 1318/10.). W
sytuacji, kiedy wiedzy i doświadczenia ma użyczyć podmiot wykluczony z postępowania
na mocy art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający nie ma żadnej
rękojmii, iż zamówienie zostanie wykonane w sposób profesjonalny i rzetelny. Fakt, że
upadłość tego podmiotu została ogłoszona po dacie składania ofert nie oznacza, że
skarżący dokonując oceny i wyboru ofert, mając już świadomość upadłości tej firmy miał
to zdarzenie pominąć. W tym stanie rzeczy zrozumiałe jest również, że wykonawca nie
dopełnił czynności uzupełnienia dokumentów formalno-prawnych, do czego został
wezwany przez zamawiającego. Odwołujący był zobowiązany do przedłożenia wraz z
ofertą i pisemnymi oświadczeniami przywoływanych powyżej podmiotów trzecich, także
dokumentów formalno-prawnych dotyczących tychże podmiotów, wskazanych w pkt.
10.2 ID W.

Ustosunkowując się zaś do kwestii rażąco niskiej ceny skarżący wskazał, iż
Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia uznała wszystkie
argumenty odwołującego pomijając zarzuty zamawiającego i nie odniosła się do nich.
Skarżący podkreślił, iż Odwołujący nie udowodnił merytorycznie, że jego cena jest ceną
realną, mającą odzwierciedlenie w cenach robót budowlanych na terenie obszaru
realizacji inwestycji. Zamawiający nie wie, jacy to pracownicy odwołującego mieliby
znaleźć zatrudnienie przy realizacji przedmiotowej inwestycji, ponieważ również cała
wykwalifikowana kadra wskazana przez odwołującego w ofercie, do kierowania
robotami branżowymi nie jest zatrudniona u niego (brak strat z uwagi na przestoje).

Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane „PRZEM-GRI” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Olsztynie złożyła odpowiedź na skargę, w której domagała się jej
oddalenia.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna. Ciężar dowodu wykazania, że oferta odwołującego
zawiera rażąco niską cenę spoczywa na skarżącym (art. 6 k.c.), czemu ten nie sprostał.
W swojej argumentacji skarżący zamawiający ograniczył się jedynie do wskazania
jednej pozycji bez wykazania, jak kształtuje się wynagrodzenie w przypadku ceny
końcowej. W ocenie Sądu Okręgowego istotne znaczenie ma jedynie cena końcowa i
wynikające z niej ceny jednostkowe wszystkich prac wchodzących w zakres oferty.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie określają definicji pojęcia rażąco
niskiej ceny (art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., art. 90 p.z.p.). Punktem odniesienia do jej
określenia jest przedmiot zamówienia i można przyjąć, że cena rażąco niska, to taka,
która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia

2008    r. XIX Ga 128/08 LEX nr 621199 cytowany w orzeczeniu Krajowej Izby
Odwoławczej). Istotna jest cena końcowa i ta powinna zostać oceniona pod kątem
rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Sąd Okręgowy podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, że
zamawiający nie wykazał, aby cena końcowa była rażąco niska.

Sąd Okręgowy oceniając zarzut niedysponowania wiedzą i doświadczeniem
przez wykonawcę i braku przedstawienia dokumentów wymaganych przez
zamawiającego, co do Metromex Spółki Akcyjnej w Olsztynie, niebędącej uczestnikiem
postępowania przetargowego, należy w całości podzielić argumentację zawartą w
uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Wbrew stanowisku
skarżącego Krajowa Izba Odwoławcza zbadała, czy zamawiający prawidłowo wykonał
czynności w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia i dokonała trafnej
interpretacji przepisów. Nie budzi wątpliwości, że stosując art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych wykonawcy mogą polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z
nimi stosunków. Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada

2009    roku wprowadziła znaczącą zmianę w sposobie wykazywania spełnienia
warunków przez wykonawcę poprzez umożliwienie oparcia się na potencjale innych
podmiotów, które nie były wykonawcą samodzielnie występującym w postępowaniu lub
wykonawcą występującym wspólnie (konsorcjum). Wykonawca może polegać na
wiedzy, doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
łączącego go z nim stosunku. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu
może być dokonana przez zamawiającego jedynie na podstawie oświadczeń i
dokumentów składanych przez wykonawcę. Zakres dokumentów, jakich zamawiający
może żądać, wyznacza rozporządzenie wydane na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zamawiający może żądać przedłożenia dokumentów
wymienionych w rozporządzeniu w formie w nim przewidzianej, jednak tylko tych, które
są niezbędne do prowadzonego postępowania (co również wynika z dyspozycji art. 25
ustawy Prawo zamówień publicznych). Nie może żądać przedłożenia dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków w zakresie wykazania przez wykonawcę, iż posiada
on wystarczający potencjał, niezbędną wprawę, umiejętności praktyczne, nabyte w toku
realizacji poprzednich zadań zbliżonych do zakresu zamówienia, o porównywalnej skali i
złożoności jak również, że dysponuje wiedzą innego podmiotu, gdyż do weryfikacji ich
spełniania wystarcza oświadczenie. Wykonawca może więc wykazać w procedurze
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, że dysponuje lub będzie
dysponował zasobami innego podmiotu w zakresie:

-    wiedzy i doświadczenia, czyli ma dostęp do know-how, patentów, licencji itp. oraz
może przedstawić wymagane doświadczenie innego podmiotu;

-    potencjału technicznego - dysponuje narzędziami, wyposażeniem zakładu lub
urządzeniami technicznymi, które są w posiadaniu innych podmiotów;

-    osób zdolnych do wykonania zamówienia - w zespole wykonawcy znajdują się osoby,
które udostępnia mu inny podmiot (najczęściej pracownicy zatrudnieni u przedsiębiorcy
innego niż wykonawca);

-    zdolności finansowych - przedstawia środki na rachunku bankowym lub zdolność
kredytową innego podmiotu (Małgorzata Stachowiak, Komentarz do art. 26 ustawy -
Prawo zamówień publicznych, Legalis).

Nie jest więc dopuszczalne wykazanie się przez wykonawcę uprawnieniami
innego podmiotu niezbędnymi do wykonania przedmiotu zamówienia.

Artykuł 47 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE wskazuje na możliwość powołania się
przez wykonawcę zarówno na zdolność ekonomiczną, jak i zdolność finansową innych
podmiotów, uzależniając powyższe jedynie od opisanych okoliczności w stosownych
sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia. Jeżeli więc dyrektywa
2004/18/WE dopuszcza takie rozwiązanie, to prawo polskie powinno również
umożliwiać powołanie się na potencjał innego podmiotu przy wykazaniu faktycznej
możliwości dysponowania odpowiednimi zasobami podmiotu trzeciego. Poleganie przez
wykonawcę na zasobach innego podmiotu to zarówno dysponowanie w chwili składania
oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zasobami innych
podmiotów, jak i sytuacja, w której wykonawca będzie w przyszłości dysponował takimi
zasobami, przy czym na dzień składania wniosku lub ofert istnieje odpowiednie
zobowiązanie innego podmiotu względem wykonawcy. Pogląd ten podzieliła Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29 lipca 2010 roku, KIO/486/10, ,
wskazując, iż posłużenie się przez ustawodawcę czasem przyszłym wskazuje, iż do
faktycznej możliwości rozporządzania udostępnianymi przez inny podmiot zasobami ma
dojść dopiero na etapie wykonania zamówienia. Tym samym ubiegając się o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawca nie jest zobowiązany wykazać, że już dysponuje
udostępnianymi zasobami - za wystarczające należy uznać przyrzeczenie oddania do
dyspozycji niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia zasobów, zawarte w
oświadczeniu lub innego rodzaju pisemnej deklaracji podmiotu trzeciego. Przepisy
ustawy nie przesądzają, że wykazanie się dla celów spełnienia warunków udziału w
postępowaniu przez wykonawcę cudzym potencjałem oznacza uczestnictwo innego
podmiotu w wykonywaniu zamówienia. Wykonawca, mimo że posługuje się na etapie
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty innym podmiotem, nie
jest zobowiązany do wykorzystywania tego potencjału na etapie realizacji umowy. Nie
oznacza to jednak, że dopuszczalne jest poleganie na zasobach innego podmiotu na
etapie postępowania bez podstawy w postaci zobowiązania do udostępnienia zasobów
przez taki podmiot. Z przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych nie
wynika konieczność wykazywania, jaki stosunek prawny łączy wykonawcę i podmiot
udostępniający, jak też w jaki sposób strony zamierzają zasoby wykorzystywać,
natomiast niezbędne jest zapewnienie możliwości skorzystania z zasobów takiego
podmiotu na etapie wykonywania zamówienia. Tylko wtedy wykonawca wykazuje, iż
spełnia warunki udziału w postępowaniu, gdyż jest zdolny do zapewnienia zasobów do
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Przepis art. 26 ust. 2c ustawy Prawo
zamówień publicznych dotyczy możliwych do przedłożenia dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
ekonomicznej i finansowej. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji
istotnych warunków zamówienia precyzuje, jakie dokumenty powinny być przedstawione
na potwierdzenie takiego warunku (Małgorzata Stachowiak, Komentarz do art. 26
ustawy - Prawo zamówień publicznych, Legąlis).

Podmiot, który udostępnia swój potencjał, nie jest związany stosunkiem prawnym

z zamawiającym - nie ma statusu wykonawcy w postępowaniu. Związek tego podmiotu
z postępowaniem jest jedynie taki, że godzi się on na wykorzystanie swoich zdolności
przez wykonawcę w celu przedstawienia ich do oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Dowód na dysponowanie zasobami innego podmiotu leży po stronie
wykonawcy. Będzie to każdy dowód, który wskazuje na udostępnienie własnych
zasobów przez inny podmiot wykonawcy. Ustawa jedynie jako przykład wymienia
pisemne zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów
niezbędnych na okres korzystania przy wykonywaniu zamówienia (wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 7 lutego 2011 r. V CA 3036/10 LEX nr 1089020).
Dokumenty przedstawione przez wykonawców w wyniku wezwania ich do uzupełnienia
powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi czy roboty budowlane wymagań zamawiającego w dniu, w
którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
lub termin składania ofert. Do tego rodzaju uzupełnienia braków formalnych może
zobowiązywać zamawiający i ocenie jego podlegać powinny oświadczenia składane
przez osoby trzecie na żądanie wykonawcy. Czynności te mogą być wykonane przez
ponownym badaniu i ocenie ofert.

Powyższe okoliczności czynią skargę bezzasadną i skutkują jej oddaleniem.

Z tych wszystkich względów i na podstawie przepisu art. 198f ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych Sąd Okręgowy orzekł, jak w sentencji wyroku.

W postępowaniu skargowym, analogicznie jak we wszystkich postępowaniach
cywilnych, sąd rozstrzyga o kosztach postępowania w orzeczeniu kończącym sprawę w
instancji (por. art. 108 § 1 k.p.c.), czyli w wyroku albo w postanowieniu kończącym
postępowanie skargowe. Uregulowanie art. 198f ust. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych należy traktować jako przepis szczególny dotyczący zwrotu kosztów,
wyłączający zastosowanie innych zasad zwrotu kosztów niż zasada odpowiedzialności
za wynik procesu. W sprawie niniejszej przeciwnik skargi nie wykazał, aby poniósł
koszty związane z udziałem w niniejszej sprawie.