Wyrok KIO IX Ga 392/13

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 stycznia 2013 r

Sąd Okręgowy w Lublinie IX Wydział Gospodarczy

w składzie;

Przewodniczący; SSO Wojciech Leon Turzański (spr.)

Sędziowie:    SSO Liliana Stępkowska

SSO Jacek Widło

Protokolant: Małgorzata Dubiel

po rozpoznaniu w dniu 10 stycznia 2014 roku w Lublinie

na rozprawie

sprawy ze skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

przy udziale zamawiającego Zarządu Transportu Miejskiego w Lublinie
i przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Miejskiej Korporacji Komunikacyjnej Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Lublinie

na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 listopada 2013 roku
sygn. akt KIO/2537/13

I.    unieważnia umowę nr DZ.382-1-18/13 z dnia 15 listopada 2013 r.
zawartą pomiędzy zamawiającym Zarządem Transportu Miejskiego
w Lublinie, a wykonawcą Miejską Korporacją Komunikacyjną
Spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie w zakresie
zobowiązań niewykonanych;

II.    zmienia zaskarżony wyrok w całości w ten sposób, że nakazuje
zamawiającemu:

Sygnatura akt IX Ga 392/13

Uzasadnienie

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 13 listopada 2013 r. - wydanym w sprawie
o sygnaturze akt KIO 2537/13 po rozpoznaniu odwołania Agencji Ochrony Mienia
i Osób Reflex Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Radomiu w postępowaniu
prowadzonym przez Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie przy udziale wykonawcy
Miejskiej Korporacji Komunikacyjnej Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Lublinie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego - Krajowa Izba Odwoławcza:

1.    oddaliła odwołanie;

2.    kosztami postępowania obciążyła Agencję Ochrony Osób i Mienia
Reflex Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Radomiu;

3.    zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł uiszczoną przez Agencję Ochrony Osób i Mienia Reflex Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Radomiu tytułem wpisu od odwołania;

4.    zasądziła od Agencji Ochrony Osób i Mienia Reflex Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Radomiu na rzecz Zarządu Transportu Miejskiego w Lublinie
kwotę 3 200 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

W uzasadnieniu wyroku Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Zamawiający - Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługę prowadzenia
kontroli dokumentów przewozu i dokumentów poświadczających uprawnienia do
ulgowych albo bezpłatnych przejazdów w pojazdach komunikacji miejskiej
realizujących przewozy zlecane przez ZTM w Lublinie" na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r.,
poz. 907 t.j.). Zamawiający w dniu 23 października 2013 roku przesłał wykonawcom
informację o wynikach prowadzonego postępowania. W dniu 31 października 2013
roku wykonawca Agencja Ochrony Osób i Mienia Reflex wniósł odwołanie do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:

1.    Jart. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprzez bezpodstawne wykluczenie
odwołującego,

2.    )art. 85 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez celowe zaniechanie
wezwania odwołującego do ponownego wniesienia wadium oraz zaniechanie
wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą, co doprowadziło do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji,

3.    )art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie uznania za najkorzystniejszą
oferty najtańszej, spełniającej wszystkie wymagania specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, tj. oferty złożonej przez odwołującego,

4.    )art. 46 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do
ponownego wniesienia wadium,

5.    ) innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia

Odwołujący wniósł o:

1)    nakazanie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,

2)    nakazanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego,

3)    nakazanie uznania, że ofertę najkorzystniejszą złożył odwołujący.

Odwołujący wskazał, że poprzez uznanie, że ofertę najkorzystniejszą złożył
wykonawca Miejska Korporacja Komunikacyjna, mimo że to odwołujący złożył
najkorzystniejszą ofertę, zamawiający pozbawił odwołującego mającego
interes w uzyskaniu zamówienia możliwości uzyskania tego zamówienia.
Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę, spełniającą wszystkie wymagania
SIWZ, jednakże zamawiający celowo zaniechał wezwania odwołującego do
przedłużenia terminu związania ofertą i nie wezwał odwołującego do
ponownego wniesienia wadium, a w konsekwencji bezpodstawnie wykluczył
odwołującego pozbawiając go tym samym możliwości uzyskania zamówienia.
Spowodowało to, że oferta odwołującego nie została uznana za
najkorzystniejszą. Tym samym zamawiający poprzez naruszenie przepisów
ustawy naraża odwołującego na możliwość poniesienia szkody.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.

Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wywiodła, co następuje:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość
szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Odwołujący posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia,
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.

Odwołujący wskazał, iż działania zamawiającego podejmowane
w stosunku do odwołującego w tym postępowaniu należało uznać za kuriozalne.
Po otwarciu ofert, kiedy okazało się, że odwołujący złożył korzystniejszą cenowo
ofertę niż miejscowa spółka z Lublina, zamawiający rozpoczął dążenia do
wyeliminowania odwołującego z postępowania. Nieprawidłowość tych działań
zamawiającego potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
10 października 2013 r. W wyroku tym Izba unieważniła czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Miejską Korporację Komunikacyjną w Lublinie
i nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego. Jednakże zamawiający zamiast wykonać wyrok, który z dniem
ogłoszenia stał się wykonalny, odczekał kilkanaście dni nie podejmując żadnych
czynności w postępowaniu, po czym wykluczył odwołującego, z powodu tego, że
odwołujący nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą. Jako podstawę
wykluczenia odwołującego zamawiający wskazał przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Zdaniem odwołującego zamawiający najpierw powinien wykonać wyrok
tj. dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a dopiero potem - jeżeli
w wyznaczonym terminie wadium nie zostanie wniesione - ma prawo dokonać
czynności wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. W ocenie
odwołującego, drugą przesłanką wskazaną w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp,
jest niewyrażenie zgody na przedłużenie okresu związania ofertą. Jednakże
literalne brzmienie tego przepisu wyraźnie wskazuje, że dyspozycja normy
wynikającej z tego przepisu odnosi się do sytuacji, w której zamawiający
występuje do wykonawców w trybie art. 85 ust. 2 Pzp. Ustawodawca
możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania i tym samym uznania
złożonej przez takiego wykonawcę oferty za odrzuconą wiąże jedynie z brakiem
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą - a więc wiąże jedynie
z negatywnym oświadczeniem w tym zakresie. Oświadczenia takiego nie można
domniemywać, brak jest bowiem podstaw ku temu, a w szczególności brak jest
podstawy prawnej, który stanowiłby uprawnienie do przyjęcia takiego
domniemania. Tymczasem w przypadku tego postępowania wezwania takiego
nie było, a więc bezpodstawne jest twierdzenie zamawiającego, że zaistniała
przesłanka określona w tym przepisie, bo odwołujący samodzielnie nie dokonał
przedłużenia okresu związania ofertą. Ustawodawca użył natomiast wyraźnego
określenia „nie zgodzili się" odnosząc się wyłącznie do drugiego fragmentu
(drugiej możliwości) przewidzianej treścią art. 85 ustęp 2 Pzp." Odwołujący
wskazał, iż błędne jest stanowisko zamawiającego, że po upływie terminu
związania ofertą oferta staje się nieważna i nie ma możliwości zawarcia ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przede wszystkim podkreślenia
wymaga, że upływ terminu związania ofertą nie powoduje, że umowa nie może
być zawarta. Rozważyć bowiem należy jaki jest cel instytucji związania ofertą i jakie
znaczenie ma ta instytucja dla obu strona postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Jak słusznie wskazuje KIO w jednym z orzeczeń: „Instytucja
związania ofertą uregulowana została w ustawie Pzp w sposób specyficzny, gdyż
termin związania ofertą określa zamawiający - a więc adresat oferty. Instytucja
ta odnosi dwojaki skutek. Do momentu upływu końcowego terminu związania
chroni oblata (zamawiającego) i przyznaje mu prawo przyjęcia oferty i prawo
żądania zawarcia umowy, zaś w przypadku uchylenia się składającego ofertę
(wykonawcy) uprawnia oblata do zatrzymania wadium. Po upływie terminu
związania ofertą instytucja ta chroni składającego ofertę, tj. da je mu prawo do
uchylenia się od zawarcia umowy bez możliwości poniesienia tego
negatywnych konsekwencji - nawet w przypadku przyjęcia oferty przez jej
adresata i istnienia po jego stronie woli zawarcia umowy. Nie oznacza to
jednak, iż po upływie terminu związania ofertą nie może dojść do zawarcia
umowy, gdyż w takim przypadku brak jest jedynie po stronie składającego
ofertę (wykonawcy) takiego obowiązku. Jeżeli po upływie terminu związania
ofertą istnieje zgodna wola stron zawarcia umowy wola ta może zostać
zmaterializowana poprzez jej podpisanie." (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 19 marca 2012 r., KIO 459/12). Stanowisko to jest całkowicie słuszne
i zgodnie nie tylko z przepisami Pzp, ale odpowiada również prawu cywilnemu,
które znajduje zastosowanie w Pzp na podstawie art. 14 ustawy. Odwołujący
podkreślił, że utrwalony w orzecznictwie jest pogląd, że upływ terminu związania
ofertą nie wyklucza zawarcia ważnej umowy.

Zamawiający, który wniósł o oddalenie skargi wskazał, że
w prowadzonych przez siebie postępowaniach opiera się przede wszystkim na
stosowaniu zasady równego traktowania uczestniczących w postępowaniu
wykonawców. W zakresie okresu związania ofertą równą i taką samą zasadę
w stosunku do wszystkich wykonawców również stosuje, że termin związania
ofertą powinien być nieprzerwany. Wiąże się nie tylko z zasadą równego
traktowania wykonawców, ale i z sytuacją pozostałych wykonawców
w postępowaniu, którzy chcieliby wiedzieć, czy konkurujący podmiot
pozostaje w postępowaniu, czy wycofał się z niego. Zgodnie
z orzeczeniem KIO z dnia 19 kwietnia 2013 r. w sprawie o sygn. akt 776/13
„Sprzecznym z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji byłoby jednakowe traktowanie wykonawców związanych złożoną
ofertą, wobec których zamawiający zachowałby wszelkie roszczenia
wynikające ze związania ofertą oraz wykonawców, ofertą swoją nie
związanych, którzy mogą zawrzeć umowę na zasadzie dobrowolności, co do
których zamawiający nie ma żadnej pewności, że ofertą są związani, i którzy
mogą w tym przedmiocie zmieniać wielokrotnie zdanie.". Podobne stanowisko
zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzeczeniu z dnia
31.01.2013r. w sprawie sygn. akt KIO 109/13.

Jednocześnie zamawiający wskazał, iż o ile ustawa dopuszcza możliwość
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania
ofertą, to wybranie oferty, którą wykonawca nie jest związany, narusza prawo.
Należy odróżnić zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, od
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty poprzedzającej udzielenie
zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej musi nastąpić w terminie
związania ofertą, a wykonawca winien być związany złożoną ofertą nieprzerwanie
od dnia otwarcia ofert.

Zamawiający nie zgodził się z argumentami strony odwołującej, iż
wniesienie przez odwołującego odwołania w sprawie sygn. akt: KIO 2325/13,
narażenie się na ryzyko kosztów w wysokości kilkunastu tysięcy złotych, po to
aby odwołanie zostało rozpoznane może stanowić przesłankę do uznania, że
ma on wolę przedłużenia okresu związania z ofertą. Jak jednoznacznie wynika
z rozstrzygnięć, jakie zapadają przed Krajową Izbą Odwoławczą (między innymi
wyrok KIO z dnia 24 września 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1924/12)
„Oświadczenie wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą winno
być złożone w sposób wyraźny i jasny, w formie w SIWZ przewidzianej
i dopuszczanej w art. 27 Pzp. Nie podlega ono ustaleniu na podstawie
innych czynności wykonawcy - korespondencji z zamawiającym, wnoszenia
środków ochrony prawnej, wykonywania czynności faktycznych lub prawnych
związanych z przedłużaniem ważności wadium.".

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając zarzuty odwołującego za
niezasadne.

Izba stwierdziła, że podziela stanowisko zamawiającego wskazując, na
następujące okoliczności faktyczne w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 10 października 2013 roku, sygn. akt KIO 2325/13, uwzględniając
odwołanie nakazała zamawiającemu unieważnić czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnić czynność wykluczenia odwołującego
z postępowania oraz nakazała ponowić czynność badania i oceny ofert, Z uwagi
na okoliczność, iż zgodnie z przepisem art. 182 ust. 6 ustawy Pzp, w przypadku
wniesienia odwołania po upływie terminu składania ofert bieg terminu
związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia,
oferta odwołującego wiązała w przedmiotowym postępowaniu do dnia
14 października 2013 roku. Okoliczność powyższa jest bezsporna. Zamawiający, po
ogłoszeniu orzeczenia, nie wszczynał czynności w postępowaniu, gdyż czekał do
momentu otrzymania wyroku wraz z uzasadnieniem, która to okoliczność nastąpiła
w dniu 22 października 2013 roku. Dnia następnego, tj. 23 października 2013
roku, zamawiający dokonał powtórnej czynności badania i oceny ofert,
stwierdzając, iż odwołujący nie przedłużył terminu związania ofertą, tj. ziściła się
przesłanka z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż wykonawca samodzielnie lub
na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że
zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu
związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na
przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.

Jak literalnie wynika z wyżej cytowanego przepisu zamawiający nie ma
obowiązku wzywania wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą.
Dyspozycja powyższego przepisu nakłada jedynie obowiązek na zamawiającego,
jeżeli zamawiający zdecyduje się wystąpić z takim wnioskiem do wykonawców, aby
po pierwsze takie wystąpienie nastąpiło tylko raz, po drugie aby wystąpienie takie
było wystosowane na co najmniej 3 dni przed upływem terminu związania
ofertą. W postępowaniu zamawiający z uprawnienia powyższego nie skorzystał,
pozostawiając w tym zakresie swobodę po stronie wykonawców. Jedynie na
marginesie wskazać należy, że inny wykonawca z takiego obowiązku się
wywiązał w terminie. Jak wynika z akt przedmiotowego postępowania, zgodnie
z przepisem art. 85 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, termin związania ofertą został określony
przez zamawiającego na 60 dni, liczonego od dnia wyznaczonego na składanie
ofert. W ocenie Izby, skoro zatem ustawodawca określił, w przepisie art. 85 ust. 1
ustawy Pzp, terminy związania ofertą, uzależniając powyższe od wartości
szacunkowej zamówienia, to w ramach tych terminów wykonawca, ubiegający się
o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest zadbać o to, by oferta złożona
w postępowaniu wiązała przez cały okres trwania procedury udzielenia
zamówienia publicznego.

Biorąc powyższe pod uwagę, w szczególności mając na względzie
okoliczność, iż wykonawca samodzielnie (jako profesjonalista) winien, dochowując
należytej staranności, zadbać o to by jego oferta wiązała w określonym czasie, by
mogła zostać (ewentualnie) wybrana, jako najkorzystniejsza, stwierdzić należało, że
odwołujący należytej staranności nie dochował (vide: wyrok KIO z dnia 21 maja
2013 r., sygn. akt: KIO 1060/13 „To bowiem wykonawca, jako podmiot
profesjonalny zobowiązany jest do działania z należytą starannością poprzez
podejmowanie działań zmierzających do utrzymania uczestnictwa
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.").

Jak wynika bowiem z przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może
samodzielnie dokonać czynności, złożyć oświadczenie o przedłużeniu terminu
związania ofertą, bez obowiązku oczekiwania na stosowne wezwanie ze
strony zamawiającego. Przepis powyższy, w ocenie Izby, został celowo przez
ustawodawcę w taki sposób określony, aby uniknąć sytuacji, która mogłaby
wywoływać negatywne skutki w sferze działania wykonawców.
Ustawodawca dał bowiem „oręż" wykonawcom, który pozwala na ochronę
interesów gospodarczych wykonawców, wynikający bezpośrednio z faktu
złożenia oferty, tym samym chęcią uzyskania i realizowania przedmiotu
zamówienia." Z uprawnienia takiego odwołujący nie skorzystał.

Skoro zatem odwołujący samodzielnie, w myśl przepisu art. 85 ust. 2
ustawy Pzp, nie przedłużył terminu związania ofertą o określony czas, to
zamawiający nie miał innej możliwości, jak tylko wykluczyć odwołującego
z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Przepis powyższy stanowi bowiem o obowiązku wykluczenia
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na
przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust.
3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.

Odnosząc się do ostatniej części dyspozycji wskazanego przepisu
wskazać należy, iż w ocenie Izby, znajduje on swoje zastosowanie w dwóch
przypadkach i zakresie tych dwóch przypadków może zachodzić okoliczność do
wykluczenia wykonawców. Powyższy przepis znajduje bowiem swoje odniesienie
{nie wprost) do sytuacji opisanej w przepisie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp i sytuacje te
należy traktować identycznie. Skoro bowiem wykonawca może przedłużyć termin
związania ofertą samodzielnie lub na wezwanie zamawiającego, to brak wyraźnego
oświadczenia wykonawcy w powyższym zakresie skutkuje taką samą sankcją. Nie
jest bowiem możliwa sytuacja różnego traktowania wykonawców, uzależniona
od dokonania czynności przez zamawiającego. Ustawodawca dopuszczając
alternatywny sposób przedłużania terminu związania ofertą nie dopuścił
alternatywnego wykluczania wykonawców z postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp). Sankcja przewidziana przez ustawodawcę jest bowiem jedna. Dlatego
też, w ocenie Izby, sytuację braku samodzielnego (przez wykonawcę) przedłużenia
terminu związania ofertą należy utożsamić z sytuacją braku wyrażenia zgody (przez
wykonawcę) na przedłużenie terminu związania ofertą. Obydwie sytuacje
prowadzą bowiem do ostatecznego efektu - braku związania ofertą.

Brak związania ofertą uniemożliwia zamawiającemu dokonania jej oceny,
a tym samym ewentualnego wyboru, jako najkorzystniejszej.

Izba podziela ugruntowane już orzecznictwo, iż odmienna sytuacja
występuje, gdy oferta już wybrana przestaje wiązać, co nie wyklucza możliwości
zawarcia umowy z wykonawcą składającym taką ofertę, oczywiście po wyrażeniu
przez tego wykonawcy zgody, na zawarcie umowy na warunkach określonych
w ofercie.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 46 ust. 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że zarzut jest niezasadny,
gdyż w przedmiotowym postępowaniu, w wyniku rozstrzygnięcia odwołania
(sygn. akt KIO 2325/13) oferta odwołującego nie została wybrana jako
najkorzystniejsza, tym samym zamawiający nie miał obowiązku wzywania
odwołującego do ponownego wniesienia wadium.

Reasumując stwierdzić należało, iż odwołujący nie dochowując
należytej staranności utracił możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia,
gdyż nie jest dopuszczalne, aby zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej, która to oferta nie została podtrzymana własnym
oświadczeniem przez wykonawcę - odwołującego.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba oddaliła odwołanie.

0 kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do jego wyniku - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3
w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz.
238).

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zaskarżył wyrok w całości,
zarzucając w skardze Krajowej Izbie Odwoławczej naruszenie przepisów
prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, które miało
istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

1. art. 85 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, że
obowiązek przedłużenia terminu związania ofertą w sytuacji braku
wezwania do dokonania tej czynności przez zamawiającego obciąża

wyłącznie wykonawcę, podczas, gdy z wykładni systemowej
i celowościowej powyższych przepisów wynika, że zamawiający jako
podmiot odpowiedzialny za profesjonalne przeprowadzenie
postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego
tratowania wykonawców, zobowiązany jest wezwać wykonawców do
przedłużenia terminu związania ofertą;

2.    art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że nieprzedłużenie
terminu związania ofertą w sytuacji braku wezwania do takiego
przedłużenia ze strony zamawiającego, jest tożsame w skutkach z brakiem
wyrażenia przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą na wezwanie zamawiającego i stanowi przesłankę do
wykluczenia wykonawcy z postępowania, podczas, gdy wniosek taki
nie wynika z powyższego przepisu jest sprzeczny z jego wykładnią literalną
i celowościową;

3.    art. 94 ust. 1 a contrario ustawy Pzp poprzez uznanie, że nie jest
możliwy wybór najkorzystniejszej oferty po upływie terminu związania
ofertą, podczas gdy możliwość taka istnieje,

4.    art. 91 ust. 1 w związku z art. 92 ust.l pkt. 1 ustawy Pzp poprzez
uznanie, że zamawiający prawidłowo nie dokonał wyboru oferty
odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
podczas, gdy z uwagi na fakt, iż brak było podstaw do wykluczenia
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to
złożona przez niego oferta winna podlegać ocenie i badaniu
w przedmiotowym postępowaniu.

Wskazując na powyższe zarzuty Prezes Urzędu Zamówień Publicznych - na
podstawie art. 198c w zw. z art. 198f ust. 2 zd. 2 oraz art. 60 § 1 zd. 2 i 3 k.p.c.
w zw. z art. 198b ust. 4 zd. 3 ustawy Pzp - wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku
w całości poprzez uwzględnienie odwołania wniesionego przez Agencję Ochrony
Osób i Mienia Reflex sp. z o.o. i nakazanie zamawiającemu:

-    unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej

-    powtórzenia czynności oceny ofert i dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty z

uwzględnieniem oferty wykonawcy Agencji Ochrony Osób i Mienia Reflex
sp. z o.o.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wniósł nadto o:

1)    rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 198f
ust. 5 in fine ustawy Pzp i jednocześnie nieobciążanie żadnej ze stron
kosztami postępowania skargowego (art. 102 k.p.c.);

2)    dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się
w aktach sprawy Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt KIO 2537/13 oraz w
aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej
sprawie - na okoliczność ich treści, a także na okoliczności stanu
faktycznego, podniesione w treści uzasadnienia skargi.

W uzasadnieniu skargi Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał, że
z zaskarżonym wyrokiem i przedstawioną w jego uzasadnieniu argumentacją nie
sposób się zgodzić i wywiódł, co następuje:

Podzielić należy stanowisko Izby, że z przepisu art. 85 ust.2 ustawy Pzp
wynika, iż zamawiający nie ma obowiązku wzywania wykonawców do
przedłużenia terminu związania ofertą oraz że wykonawca może samodzielnie
dokonać tej czynności, nie czekając na wezwanie zamawiającego. Nie sposób
jednak zgodzić się z twierdzeniem Izby, że w sytuacji, w której zamawiający nie
wzywa do przedłużenia terminu związania ofertą, to wykonawca ma obowiązek
samodzielnego jej przedłużenia, co jest wyrazem dochowania przez niego należytej
staranności. Pogląd taki nie wynika z żadnego z obowiązujących przepisów ustawy
Pzp, a w szczególności z przywołanego przez Izbę przepisu art. 85 ust.l ustawy
Pzp. Ustawa Pzp w części dotyczącej upływu terminu związania ofertą, a także
zabezpieczenia oferty wadium wskazuje na inicjatywę wykonawcy w zakresie
przedłużenia terminu związania ofertą, jednak nie przerzuca nie niego obowiązku
w tym zakresie. Nie można bowiem pominąć uprawnienia zamawiającego,
o którym mowa w art. 85 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zakresie sygnalizowania
wykonawcom upływu terminu związania ofertą oraz ważności wadium i wyzwania
ich co złożenia odpowiednich oświadczeń i czynności w tym zakresie. Przyjęcie
kwestionowanego przez skarżącego poglądu Izby prowadziłoby do
akceptowania negatywnej z punktu widzenia zasad postępowania praktyki
przerzucania na wykonawców obowiązków związanych z prowadzeniem
postępowania publicznego. Należy w tym kontekście wskazać na przepis art. 7
ust.l ustawy Pzp, z którego treści wynika, że to zamawiający jest gospodarzem
postępowania, który odpowiedzialny jest za profesjonalne i sprawne jego
przeprowadzenie.

W tej sytuacji uznać należy, że w celu zapewnienia możliwości
realizacji celu postępowania o zamówienie publiczne, zamawiający powinien
wezwać wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą zgodnie z art. 85
ust. 2 ustawy Pzp. Potwierdza to stanowisko Sądu Okręgowego w Rzeszowie,
wyrażone w wyroku z dnia 16 lutego 2011 r. wydanym w sprawie sygn. akt VI Ga
192/10, w którym wskazano, że zamawiający odpowiedzialny jest za
profesjonalne i sprawne przeprowadzenie postępowania przetargowego.
Przedłużenie terminu związania ofertą leży w interesie zamawiającego, to on
bowiem dzięki temu ma pewność co do stabilności i stałości treści złożonej oferty
pomimo upływającego czasu. (...) Albo zamawiający z możliwości przewidzianej
treścią art. 85 ust.2 skorzysta chcąc zapewnić sobie pewność co do aktualności
treści oferty i w przypadku braku zgody na przedłużenie okresu związania ofertą
otworzy sobie możliwość wykluczenia oferenta- na zasadzie art. 24 ustęp 2 pkt 2,
albo też zaniedbując upływ przedmiotowego terminu pozbawi się możliwości jego
wykluczenia, a tym samym uznania oferty takiego wykonawcy za odrzuconą.
Art. 24 Pzp stanowi bowiem katalog zamknięty, a ze względu na charakter
zawartego w nim uregulowania wykluczonym jest jakakolwiek rozszerzająca jego
interpretacja". Zamawiający realizując cel, jakim jest zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego winien kierować się dążeniem do wyboru
oferty zawierającej jak najniższą cenę, w tym podejmując działania
zapobiegające upływowi terminu ważności wadium wykonawcy, którego oferta
była najkorzystniejsza i utrzymania ważności tej oferty w postępowaniu.

Niezależnie od powyższego, odnosząc się do argumentacji l2by, że od
wykonawcy jako podmiotu profesjonalnego należy żądać dochowania należytej
staranności rozumianej jako samodzielnie przedłużenie terminu związania ofertą
wskazać należy, że zamawiający również jest podmiotem profesjonalnym
i z tego powodu także obowiązany jest do dokonywania czynności
w postępowaniu z należytą starannością. W tym kontekście wskazać należy, ze
niezwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o przedłużenie terminu
związania ofertą w świetle jego ustawowego obowiązku rzetelnego
i profesjonalnego przeprowadzenia postępowania w sprawie zamówienia
publicznego stanowi naruszenie powyższego obowiązku. Należy podkreślić, że to
zamawiający decyduje o dacie wyboru oferty, stąd posiada możliwość
kontrolowania, czy termin z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp upłynie przed czy po terminie
wyboru oferty. Przedłużenie leży w interesie zamawiającego, który dzięki temu ma
pewność co do stabilności i stałości treści złożonej oferty pomimo upływającego
czasu.

Nie można podzielić poglądu Izby, wyrażonego w skarżonym wyroku,
że nieprzedłużenie terminu związania ofertą przez wykonawcę, w sytuacji, gdy
nie był do tego wzywany przez zamawiającego stanowi podstawę do
wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust.
2 pkt 2 ustawy Pzp. Nie można zaakceptować stanowiska Izby, że sytuację braku
samodzielnego (przez wykonawcę) przedłużenia terminu związania ofertą należy
utożsamiać z sytuacją braku wyrażenia zgody (przez wykonawcę) na przedłużenie
terminu związania ofertą, bowiem obie sytuacje prowadzą do ostatecznego efektu,
jakim jest brak związania ofertą. Powyższy pogląd nie znajduje uzasadnienia
w obowiązujących ustawy prawo Pzp.

Przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania zawarte są
w przepisie art. 24 ustawy Pzp. W doktrynie i orzecznictwie ugruntowany jest
pogląd, że katalog przesłanek wskazanych w tym przepisie jest zamknięty i nie
może być interpretowany rozszerzająco", ponieważ skutkiem takiej czynności
jest wyeliminowanie wykonawcy z postępowania i uniemożliwienie mu
uzyskanie zamówienia. Przywołany przez Izbę przepis art. 24 ust.2 ustawy Pzp
nie stanowi podstawy do wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie
przedłużył samodzielnie terminu związania ofertą, nie będąc do tego wezwanym
przez zamawiającego.

Wykładnia przywołanego wyżej przepisu prowadzi do wniosku, że
zamawiający może wykluczyć z postępowania na tej podstawie wykonawcę,
który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co oznacza,
że zamawiający musi wykazać, że występował do wykonawców o przedłużenie
tego terminu. Dopiero brak zgody wykonawcy bądź nieprzedłużenie tego terminu
przez wykonawcę na wyraźne wezwanie Zamawiającego powoduje, że istnieją
przesłanki do jego wykluczenia z postępowania. Z powyższego wynika, że
wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 2
ustawy Pzp może nastąpić wyłącznie po uprzednim wezwaniu go przez
zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą. Odmienna,
rozszerzająca interpretacja przesłanek wykluczenia z przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp prowadziłaby do wniosków niezgodnych z literalnym brzmieniem
powyższego przepisu, a także umożliwiałaby omijanie przepisów ustawy
i prowadziła do złamania podstawowych zasad zamówień publicznych tj. zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wskazać w tym
miejscu należy, że gdyby wolą ustawodawcy było wykluczenie wykonawcy
z postępowania na skutek braku jego oświadczenia w tym zakresie, to niewątpliwie
określone zostałoby to w przepisie.

Pogląd Skarżącego odnośnie interpretacji przepisu art. 24 ust. 2 ustawy
Pzp znajduje oparcie orzecznictwie sądów powszechnych, przykładowo można
w tym miejscu wskazać na wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie dnia 16 lutego
2011 r., sygn. akt VI Ga 192/10., w którym Sąd wskazał, co następuje: „Stosownie
do treści art. 24 ustęp 2 punkt 2 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy (...) nie zgodzili się na przedłużenie
okresu związania ofertą. Wykładnia językowa przedmiotowej normy wskazała
wprost, iż wykluczenie wykonawcy następuje jedynie w przypadku, kiedy nie
zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą, co oznacza, iż zastosowanie
tego przepisu możliwe jest jedynie w sytuacji uprzedniego zwrócenia się przez
zamawiającego do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W przypadku zaś kiedy
nikt wykonawcy o taką zgodę nie pytał, brak jest podstaw dla stwierdzenia, iż nie
wyraził on zgody, nie zgodził się, na przedłużenie okresu związania ofertą. Za
powyższym przemawia również dokonana przez Sąd Okręgowy wykładnia
systemowa, to jest odczytanie treści art. 24 ustęp 2 pkt 2 Pzp w świetle
powoływanego zresztą przez skarżącego art. 85 ustęp 2 Pzp. Zgodnie z tą normą
wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin
związania ofertą, z tym, że zamawiający może tylko raz, co najmniej na trzy dni
przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców
o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy
jednak niż 60 dni.

Norma ta wskazuje więc na dwie możliwości. Pierwsza to kiedy
wykonawca samodzielnie przedłuża termin związania ofertą, druga kiedy to
zamawiający zwróci się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego
terminu, W korelacji właśnie z drugą z tych możliwości, posługując się zresztą
dokładnie tym samym określeniem (odmowa wyrażenia zgody na przedłużenie
terminu) pozostaje możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania
przetargowego. Gdyby bowiem ustawodawca chciał, aby podstawa wykluczenia
skorelowana była z art. 85 ust. 2 Pzp, a więc zarówno co do samodzielnego
przedłużenia, jak i w odpowiedzi na zwrócenie się o „wyrażenie zgody, to wówczas
w art. 24 ust. 2 pkt 2 nie zastosowałby z pewnością odnośnika do wyrażenia zgody,
a to określenie „nie zgodzili się" na przedłużenie związania ofertą, ale określenia
typu „nie nastąpiło przedłużenie okresu związania ofertą", „nie przedłużyli okresu
związania ofertą" i tym podobne. Ustawodawca natomiast użył wyraźnego
określenia „nie zgodzili się" odnosząc się wyłącznie do drugiego fragmentu (drugiej
możliwości) przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 Pzp.

Interpretacja ta pozostaje również odzwierciedleniem dokonania analizy
niniejszego w świetle wykładni celowościowej. Jak bowiem wskazano na wstępie to
zamawiający odpowiedzialny jest za profesjonalne i sprawne przeprowadzenie
postępowania przetargowego. To on w istocie decyduje o dacie wyboru oferty, stąd
posiada możliwość kontroli czy termin wynikający z art. 85 ust. 1 Pzp upłynie przed
czy po terminie wyboru oferty. Ograniczenie, iż zamawiający może zwrócić się tylko
raz o przedłużenie terminu związania ofertą ma na celu właśnie mobilizację
zamawiającego do sprawnego i racjonalnego prowadzenia postępowania
przetargowego i nie narażania wykonawcy na zbyt długi termin związania ofertą.
Należy wskazać, iż przedłużenie tego terminu leży interesie zamawiającego. To on
bowiem dzięki temu ma pewność co do stabilności i stałości treści złożonej oferty
pomimo upływu czasu. Czas ten jednak, jeśli chodzi o inicjatywę zamawiającego jest
ograniczony przez ustawodawcę, co zważywszy na zmieniające się warunki
rynkowe znajduje swoje praktyczne podstawy. Termin trzydniowy przed upływem
terminu związania ofertą jest to termin zastrzeżony przede wszystkim na rzecz
wykonawcy, aby miał możliwość podjęcia decyzji w tym przedmiocie nie będąc
stawianym w sytuacji konieczności zbyt rychłego podjęcia decyzji. Albo
zamawiający z możliwości przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 skorzysta chcąc
zapewnić sobie pewność co do aktualności treści oferty i w przypadku braku zgody
na przedłużenie okresu związania ofertą otworzy sobie możliwość wykluczenia
oferenta na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 2, albo też zaniedbując upływ tego terminu
pozbawi się możliwości wykluczenia wykonawcy, a tym samym uznania oferty
takiego wykonawcy za odrzuconą. Art. 24 Pzp stanowi bowiem katalog zamknięty,
a ze względu na charakter zawartego w nim uregulowania wykluczonym jest
jakakolwiek rozszerzająca jego interpretacja. Sąd Okręgowy wskazał nadto, że
„tylko więc, jeśli chodzi o przyczyny, których dotyczy art. 24 Pzp, to tylko
w przypadku spełnienia przesłanek przewidzianych właśnie w art. 24 Pzp możliwym
jest odrzucenie oferty. Konkretnie rzecz biorąc, w przypadku upływu okresu
związania ofertą możliwe jest odrzucenie tej oferty tylko w przypadku, kiedy
zostaną spełnione przesłanki z art. 24 ustęp 2 punkt 2, a więc w przypadku braku
zgody na przedłużenie okresu związania ofertą, a więc - jak wskazano powyżej
wwywodzie prawnym - po uprzednim wezwaniu. W braku wezwania,
pomimo upływie tego terminu, brak jest podstaw dla odrzucenia oferty".

Odnosząc powyższe do stanu faktycznego niniejszej sprawy wskazać
należy, że w niniejszym przypadku nie zachodziła przesłanka wykluczenia
wykonawcy, wynikająca z przepisu art. 24 ust.2 ustawy Pzp. Wykonawca nie
odmówił przedłużenia terminu związania ofertą, a zamawiający do odwołującego
z takim wnioskiem nie wystąpił. W tym przypadku nie sposób mówić o braku
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, skoro odwołujący o zgodę taką
nie był przez zamawiającego pytany.

Odnośnie powyższego wskazać należy, że istnieje szereg orzeczeń
Krajowej Izby Odwoławczej, w której akceptowany jest pogląd skarżącego w tym
zakresie. Przykładowo można wskazać na następujące wyroki; z dnia 2 sierpnia
2010 r. sygn. akt KIO 1469/10, z dnia 4 września 2013 r. sygn. akt KIO 2019/13 ,
z dnia 5 lutego 2013 r. KIO 124/13, z dnia 2 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 655/13
oraz z dnia 17 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 719/13.

Nie można zaakceptować również tego poglądu Izby, że brak
związania ofertą uniemożliwia zamawiającemu dokonanie jej oceny, a tym
samym ewentualnego wyboru jako najkorzystniejszej. Uzasadniając powyższe
wskazać należy, że żaden z obowiązujących przepisów ustawy Pzp nie daje
podstaw do twierdzenia, że nie jest możliwe rozpatrywanie, ocena i wybór oferty,
w tym podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania w przypadku, gdy
upłynie termin związania ofertą. Po upływie terminu związania, oferta nadal
pozostaje ofertą. Ustawa Pzp nie zawiera również regulacji umożliwiających
pominięcie oferty nie podlegającej odrzuceniu. Z tego powodu upływ terminu
związania nie uprawnia zamawiającego do automatycznego nierozpatrywania
takiej oferty. W takim przypadku brak związania ofertą oznacza tylko brak
obowiązku zrealizowania treści oferty po stronie wykonawcy, ale nie oznacza braku
prawa tego wykonawcy do zrealizowania oferty. Skoro zatem żaden przepis
ustawy Pzp nie zakazuje wyboru oferty wykonawcy, który nie jest już związany
swoją ofertą, to nie ma podstaw, alby nie dokonywać oceny takiej oferty. W takiej
sytuacji zamawiający, na którym ciąży obowiązek wybrania oferty
najkorzystniejszej według kryteriów określonych w SIWZ, powinien wystąpić do
takiego wykonawcy z zapytaniem, czy jest gotowy mimo braku związania ofertą
zawrzeć umowę na warunkach wskazanych w ofercie. Gotowość wyrażona przez
wykonawcę obliguje zamawiającego do zawarcia umowy, jeśli oferta ta jest
najkorzystniejsza.

Należy podkreślić, że upływ terminu związania ofertą bez jego przedłużania
na dalszy czas trwania postępowania nie skutkuje dyskwalifikacją wykonawcy
z postępowania, jeśli okoliczności sprawy pozwalają na uznanie, że wykonawca
jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, w tym utrzymując zabezpieczenie
oferty wadium, czy też realizując wolę udziału w postępowaniu poprzez składanie
środków odwoławczych w postępowaniu celem zwalczenia czynności
eliminujących go z udziału w postępowaniu.

Zwrócić również należy uwagę na fakt, że odwołujący co prawda
samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą, jednak jego zachowanie
wtoku postępowania prowadzi do wniosku, że czuł się tą ofertą związany. Nie
bez znaczenia jest również fakt, iż oferta odwołującego pomimo upływu
terminu związania ofertą w dacie wyboru oferty i wykluczenia odwołującego była
zabezpieczona wadium, co stanowiło zabezpieczenie zawarcia umowy przez
wykonawcę.

Wskazać w tym miejscu należy, że pogląd Skarżącego odnośnie
możliwości wyboru oferty po upływie terminu związania ofertą prezentowany był
przez Krajową Izbę Odwoławczą. W skarżonym wyroku Izba odrzuciła taką
możliwość, podczas gdy w innych orzeczeniach KIO zajęła stanowisko zbieżne
z prezentowanym w niniejszej skardze, dopuszczając możliwość wyboru oferty po
upływie terminu związania. Przywołać w tym miejscu należy następujące
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej:

a) wyrok z dnia 19 października 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1261/09,
w którym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „przepis art. 94 ust.l
ustawy Pzp nie wymaga, by zawarcie umowy nastąpiło w terminie
związania ofertą. Tym samym możliwy jest wybór jako
najkorzystniejszej oferty, dla której upłynął termin związania,
a w konsekwencji zachowując określone w powołanym przepisie

minimalne terminy liczone od dnia przekazania zawiadomienia
o wyborze oferty, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego";

b)    uchwała z dnia 24 maja 2011 r. sygn. akt KIO/KD 44/11, w której
wskazano, że żaden przepis prawa nie zakazuje wyboru oferty wykonawcy,
który nie jest już związany swoją ofertą z powodu upływu terminu
związania, zatem nie ma żadnych podstaw, aby nie dokonywać oceny tej
oferty. W związku z powyższym zamawiający, na którym ciąży obowiązek
wybrania oferty najkorzystniejszej wg kryteriów określonych w SIWZ
i ogłoszeniu, powinien zwrócić się do wykonawcy niezwiązanego oferta
z zapytaniem, czy jest gotowy mimo niezwiązania ofertą zawrzeć umowę
na warunkach wskazanych w tej ofercie. Gotowość wyrażona przez
wykonawcę obliguje zamawiającego do zawarcia umowy z wykonawcą,
który złożył najkorzystniejszą ofertę.;

c)    wyrok z dnia 2 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 655/13, w którym
wskazano, że „upływ terminu związania ofertą bez jego przedłużenia na
dalszy czas trwania postępowania, może być rozpatrywany jako nie
skutkujący dyskwalifikacją wykonawcy z postępowania, jeśli okoliczności
sprawy pozwalają na uznanie, że wykonawca jest zainteresowany
udziałem w postępowaniu, w tym wyraża intencję uzyskania zamówienia
podtrzymując zabezpieczenie oferty wadium, czy też realizując wolę
swojego udziału w postępowaniu poprzez składanie środków ochrony
prawnej na czynności eliminujące go z tego postępowania. Wskazuje się
również, że upływ terminu związania ofertą, rodzi ten skutek, że wykonawca
nie ma już obowiązku zawarcia umowy na warunkach podanych w ofercie,
a jedynie jest do tego uprawniony. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego upływ terminu związania ofertą nie powoduje bowiem utraty
przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na umożliwieniu
zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego względu
upływ terminu związania oferta nie decyduje o nieskuteczności oferty, ale
o braku istnienia do stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy.
W związku z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, co do
której upłynął termin związania oferta, straciła cechy oferty i w związku
z tym powinna być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ograniczenie związania ofertą terminem określonym w myśl art. 85 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych służy ochronie interesów wykonawcy
i ma na celu zapewnienie mu możliwości uchylenia się od podpisania
umowy w sytuacji, gdy na skutek upływu czasu może on już nie być
zainteresowany podpisaniem umowy na warunkach zaproponowanych

w ofercie. A zatem, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego
po upływie terminu związania ofertą, jest na gruncie przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych dopuszczalne".

Wskazać należy, że skoro z przepisu art. 94 ust.l a contrario wynika
możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie
terminu związania ofertą, co po wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia
24 lutego 2010 r. wydane w sprawie oznaczonej sygnaturą akt SK 22/08 jest
niekwestionowane, to analogicznie z tego przepisu wywodzić należy możliwość
wyboru oferty po upływie terminu związania tą ofertą.

Niezależnie od przedstawionej powyżej argumentacji wskazać należy, że
celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej, a więc wydatkowanie pieniędzy publicznych
w sposób racjonalny i celowy, przejawiające się w uzyskaniu za jak najniższą cenę
ekwiwalentu w postaci towaru lub usługi (tak: Sąd Okręgowy w Rzeszowie
w wyroku z dnia 16.02.2011 r. sygn. akt VI Ga 192/10).

Również w powyższym kontekście wskazać należy, że skoro celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór najkorzystniejszej
oferty, to w świetle przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek
zwrócić się do wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą w sytuacji,
w której upływ terminu związania ofertą nastąpi w toku prowadzonej przez
zamawiającego procedury, a postępowanie nie zostało przez zamawiającego
w tym terminie rozstrzygnięte.

Wskazać w tym miejscu należy, że niewystąpienie przez
zamawiającego do odwołującego o przedłużenie terminu związania ofertą
skutkowało wyborem oferty o ok. 1 371 400 zł droższej od oferty wykonawcy
wykluczonego.

Zwrócić należy także uwagę na fakt, że przepisy ustawy Pzp służą
wdrożeniu dyrektyw unijnych mających służyć zwiększeniu efektywności
w zamówieniach publicznych, a także zapewnieniu konkurencyjnego i otwartego
ubiegania się o zamówienia publiczne. Za sprzeczne z zapisami Dyrektywy
Klasycznej tj. Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty, dostawy i usługi, uznać należy pozbawianie wykonawców
prawa do ubiegania się o zamówienie publiczne tylko z tego powodu, że
w następstwie zaniechania zamawiającego, wykonawcy upłynął termin związania
wykonawcy ofertą.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał, iż występuje w niniejszej
sprawie w interesie publicznym. Uzasadnił też swoja legitymację czynną do

występowania w niniejszej sprawie w charakterze skarżącego. Zgodnie
z przepisem art. 198b ust. 4 zd. 1 ustawy Pzp w terminie 21 dni od dnia wydania
orzeczenia skargę na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej (art. 198a ust. 1
ustawy Pzp) może wnieść także Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (dalej „Prezes
Urzędu"). Jednocześnie zgodnie z art. 154 pkt 6 i 13 ustawy Pzp Prezes Urzędu -
jako centralny organ administracji rządowej właściwy w sprawach zamówień
publicznych (art. 152 ust. 1 ustawy Pzp) - zapewnia funkcjonowanie systemu
środków ochrony prawnej, a także dąży do zapewnienia jednolitego
stosowania przepisów o zamówieniach, przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów
oraz Trybunału Konstytucyjnego.

Wskazując na powyższe Prezes Urzędu stwierdził, iż na mocy ustawy Pzp
wyposażony został w szczególne kompetencje w zakresie weryfikacji zgodności
z prawem orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. W tym zakresie realizują się
uprawnienia władcze Prezesa Urzędu jako organu administracji publicznej
czuwającego nad przestrzeganiem zasad systemu zamówień publicznych.

Wniesienie skargi w niniejszej sprawie wynika z konieczności
wyeliminowania z obrotu prawnego orzeczenia Izby, które w ocenie Skarżącego nie
odpowiada obowiązującym przepisom ustawy Pzp. Rozszerzająca interpretacja
przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania dokonana w skarżonym
wyroku nie powinna się ostać, ponieważ pociąga ona za sobą niebezpieczny
skutek w postaci wykluczania wykonawców w sytuacjach innych, niż
skodyfikowane w ustawie Pzp, co godzi w system zamówień publicznych i cele
postępowania o udzielenie zamówienia.

Oznacza to, że Prezes Urzędu wnosząc skargę nie działa w interesie żadnej
ze stron sporu (zamawiającego, odwołującego czy uczestnika postępowania), ale
w interesie publicznym związanym z prawidłowym funkcjonowaniem systemu
zamówień publicznych. Prezes Urzędu wnosząc skargę w niniejszej sprawie
korzysta ze szczególnej kompetencji wynikającej z przepisów prawa. W tym
zakresie Prezes Urzędu nie działa ani na rzecz, ani w interesie żadnego
z uczestników postępowania. Prezes Urzędu działa bowiem w ramach
przysługujących mu kompetencji ustawowych. Powyższe w ocenie Prezesa Urzędu
uzasadnia stanowisko, iż w sprawie wszczętej na skutek skargi Prezesa
Urzędu wniesionej na podstawie art. 198b ust. 4 zd. 1 ustawy Pzp zachodzi
szczególny przypadek, o którym mowa w art. 102 k.p.c., uzasadniający
nieobciążanie strony przygrywającej kosztami sądowymi w postępowaniu
skargowym.

W odpowiedzi na skargę zamawiający wniósł o oddalenie skargi jako
bezzasadnej. Zamawiający wskazał, iż orzeczenie Izby jest słuszne. Zamawiający
wniósł ewentualnie o umorzenie postępowania z uwagi na fakt, iż w związku
z zawarciem umowy pomiędzy wykonawcą a przeciwnikiem skargi, wystąpiły po
obu stronach zobowiązania finansowe jak również zobowiązania wynikające ze
stosunku pracy. Zamawiający oświadczył, że w dniu 15 listopada 2013 r. zawarł
umowę nr DZ.382-1-18/13 wraz z suplementem z wykonawcą Miejską Korporacją
Komunikacyjną Spółką z ograniczona odpowiedzialnością w Lublinie, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza. Skarżący nie wniósł o zabezpieczenie skargi
jak również nie żądał unieważnienia ewentualnie zawartej umowy.

Na rozprawie w dniu 10 stycznia 2014 r. do postępowania po stronie
zamawiającego przystąpił wykonawca Miejska Korporacja Komunikacyjna Spółka
z o.o. w Lublinie. Przystępujący wniósł o oddalenie skargi.

Pełnomocnik Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który o stanowisku
zamawiającego dowiedział się na rozprawie podtrzymał złożoną skargę
i zmodyfikował wnioski skargi. Wniósł o nieuwzględnienie wniosku o umorzenie
postępowania oraz o unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań
niewykonanych, ewentualnie o stwierdzenie na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 3
ustawy Pzp naruszenia przepisów ustawy, o ile Sąd stwierdzi, że umowa została
zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie. W protokole nie został
zapisany wniosek o unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych.
Jednakże fakt jego zgłoszenia potwierdza zaprotokołowany, jako ewentualny,
wymieniony wniosek o stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy, w przypadku
ustalenia przez Sąd, że umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych
w ustawie. Zgłoszenia wniosku o unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań
niewykonanych znajduje potwierdzenie w załączniku do protokołu rozprawy. Sąd
z własnej inicjatywy nie może uzupełnić protokołu rozprawy (art. 160 k.p.c.).

Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna i na uwzględnienie zasługuje.

W pierwszej kolejności rozważenia wymaga wniosek zamawiającego
o umorzenia postępowania zawarty w odpowiedzi na skargę. Wniosek ten
zamawiający uzasadnił podpisaniem z Miejską Korporacją Komunikacyjną
Spółką z o.o. w Lublinie w dniu 15 listopada 2013 r. umowy nr DZ.382-1-18/13
na wykonanie przedmiotu zamówienia publicznego.

Jednakże wniosek nie może zostać uwzględniony.

Stosownie do art. 355 § 1 k.p.c. - mającego zastosowanie w sprawie na
mocy art. 391 § 1 k.p.c. w zw. z art. 198a ust. 2 Pzp - sąd wydaje postanowienie
o umorzeniu postępowania, jeżeli powód cofnął ze skutkiem prawnym pozew
lub jeżeli wydanie wyroku stało się z innych przyczyn zbędne lub
niedopuszczalne.

Wbrew stanowisku zamawiającego wydanie wyroku w tej sprawie nie
stało się zbędne, skoro powołana umowa nie została wykonana w całości.
Strony wprawdzie przystąpiły w dniu 22 listopada 2013 r. do realizacji umowy,
jednakże należy mieć na względzie okoliczność, że umowa zawarta została na
okres czterech lat. Umowa została wykonana tylko w nieznacznej części.
Stanowisko Sądu Okręgowego znajduje potwierdzenie także w uchwale Sądu
Najwyższego z dnia 14 października 2005 r. (III CZP 73/05). Sąd Najwyższy
stwierdził bowiem, że zawarcie przez zamawiającego z wykonawcą umowy na
wykonanie prac stanowiących przedmiot zamówienia publicznego nie stanowi
przeszkody w rozpoznaniu przez sąd skargi na orzeczenie zespołu arbitrów,
wydane po rozpoznaniu odwołania innego uczestnika przetargu, chyba że
umowa została wykonana (OSNC 2006/7-8/121). Uchwała zachowała swoją
aktualność mimo zmian stanu prawnego.

Rozpoznając skargę Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych stwierdzić
należy, iż jest ona w całej rozciągłości zasadna.

Wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy
Agencji Ochrony Osób i Mienia Reflex Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Radomiu nie znajduje żadnej podstawy prawnej. W tym zakresie Sąd
Okręgowy w pełni podziela każdy z podniesionych w skardze zarzutów
w całości. Ponieważ zarzuty te zostały szczegółowo przywołane w uzasadnieniu
skargi w swoich rozważaniach Sąd Okręgowy ograniczy się jedynie do
skrótowego omówienia swojego stanowiska.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do
upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub
w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na
przedłużenie okresu związania ofertą.

Nie ma podstaw by, na podstawie cytowanego przepisu, przyjąć, że
nieprzedłużenie związania ofertą w sytuacji braku wezwania przez
zamawiającego, jest równoznaczne z brakiem wyrażenia zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą na wezwanie zamawiającego. Przeciwnie. Art. 24 Pzp
ustanawia zamknięty katalog przesłanek wykluczenia wykonawcy
z postępowania, a zatem przepis ten nie może być interpretowany
rozszerzająco. Prawidłowe jest wyrażone w skardze stanowisko, że
zamawiający może wykluczyć z postępowania na tej podstawie wykonawcę,
który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co oznacza,
że zamawiający musi wykazać, że występował do wykonawców o przedłużenie
tego terminu. Dopiero brak zgody wykonawcy bądź nieprzedłużenie tego
terminu przez wykonawcę na wyraźne wezwanie zamawiającego powoduje, że
powstają przesłanki do jego wykluczenia z postępowania. Brak zgody w myśl
powołanego przepisu musi być wyraźny, tak by możliwe było jednoznaczne
zinterpretowanie zachowania wykonawcy, czy to w postaci złożenia
oświadczenia woli czy też określonego działania bądź zaniechania (art. 60 k.c.).
Wykładnia językowa i systemowa omawianego przepisu nie pozostawia
wątpliwości i jest ugruntowana w orzecznictwie sądów powszechnych.
Potwierdza je także powołane w skardze orzeczenie Sądu Okręgowego
w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. wydane w sprawie o sygnaturze akt VI Ga
192/10, a które Sąd Okręgowy w Lublinie aprobuje.

W konsekwencji stwierdzić należy, iż upływ terminu związania ofertą
w żadnym przypadku, sam przez się, nie może stanowić podstawy do
wykluczenia z postępowania wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp,
bowiem nie stanowi przeszkody do badania oferty, jej wyboru i podpisania
umowy. Zasadność takiej interpretacji w realiach tej sprawy jest oczywista.

Skarga dotyczy wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 listopada
2013 r. oznaczonej sygnaturą akt KIO 2537/13. Jednakże dla pełnego
ustosunkowania się do podniesionych w skardze zarzutów należy mieć na
względzie wcześniejszy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wydany w dniu
10 października 2013 r. pod sygnaturą KIO 2325/13, po rozpoznaniu sprawy na
skutek odwołania wniesionego przez wykonawcę Agencję Ochrony Osób
i Mienia Reflex Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Radomiu.

W wyroku z dnia 10 października 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza
unieważniła czynność wyboru przez zamawiającego oferty najkorzystniejszej
(Miejskiej Korporacji Komunikacyjnej Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Lublinie), wykluczenia odwołującego oraz nakazała powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. W uzasadnieniu
wyroku Izba wskazała, że czynność zamawiającego polegająca na wykluczeniu
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
była nieuprawnioną. Tym samym potwierdził się zarzut naruszenia tego
przepisu. Treść orzeczenia nie budzi żadnych wątpliwości i nie może być
przedmiotem żadnej interpretacji, a to zgodnie z zasadą clara non sunt
interpretanda. Rzeczą zatem zamawiającego było, przed przystąpieniem do
ponownego badania i oceny ofert, zapewnienie przywrócenia stanu jaki istniał
przed jego bezprawnymi działaniami, w takim zakresie jaki wynika
z powołanego wyroku Izby z dnia 10 października 2013 r. Tylko spełnienie tego
warunku czynić mogło zadość orzeczeniu Izby, tak by zapewnić przy dalszych
czynnościach poszanowanie zasad właściwych postępowaniu z zakresu
zamówień publicznych w tym zasad równości i transparentności.

Nie może budzić żadnych wątpliwości, że odwołując się wykonawca
potwierdził wolę ubiegania się o udzielenie zamówienia, a zatem wyraził wolę
związania złożoną ofertą. Równocześnie wykonawca ten dysponując
powołanym rozstrzygnięciem Izby oczekiwał na wykonanie tego rozstrzygnięcia
przez zamawiającego i miał prawo pozostawać w zaufaniu do zamawiającego,
będącego jednostką organizacyjną Gminy Miasta Lublin, podstawowej jednostki
samorządu terytorialnego {art. 164 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej,
uchwała nr 496/XXV1/2008 Rady Miasta Lublina z dnia 27 listopada 2008 r.
w sprawie utworzenia jednostki budżetowej pod nazwą Zarząd Transportu
Miejskiego w Lublinie, § 4 załącznika do powołanej uchwały - Statut jednostki
budżetowej pod nazwą „Zarząd Transportu Miejskiego" w Lublinie). Zaufanie
takie w państwie prawa winno być rzeczą naturalną. W żadnym też razie
oczekiwanie wykonawcy na dalsze czynności zamawiającego, wbrew zarzutom
zamawiającego, nie może świadczyć o braku profesjonalizmu odwołującego się
wykonawcy. Zamawiający podnosząc zarzut, że wykonawca - jako
profesjonalista - winien dbać o własne interesy, zda się zapominać, że to na
zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, bezstronność
i obiektywizmu. Wykonawca nie musiał zatem, wobec bezczynności
zamawiającego, podejmować żadnych działań zmierzających do przedłużenia
terminu związania ofertą.

Nadto w sytuacji, gdy zamawiający nie wykonał nakazanych powołanym
wyrokiem czynności w terminie związania ofertami, i gdy powziął wątpliwości,
czy może przystąpić do badania ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej po
upływie terminu związania ofertą, to tym bardziej winien był rozważyć
zwrócenie się w stosownym czasie z wnioskami do obu wykonawców
o przedłużenie terminu związania ofertami {art. 85 ust. 2 Pzp). Zamawiający nie
może skutecznie bronić się, że nie podejmował czynności w oczekiwaniu na
pisemne uzasadnienie wyroku Izby. Sentencja wyroku nie budzi wątpliwości
interpretacyjnych, a zasadnicze motywy rozstrzygnięcia zamawiający mógł
poznać w dniu ogłoszenia wyroku na sali rozpraw.

Stosownie do art. 85 ust. 2 Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą z tym, że zamawiający
może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą,
zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu
o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.

Takie wystąpienie, gdy nadto inny wykonawca samodzielnie złożył
oświadczenie o przedłużeniu termin związania ofertą, stało się wręcz
obowiązkiem zamawiającego. Wymaga tego art. 7 ust. 1 Pzp stanowiący, że
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców.

Należy też mieć bowiem na względzie okoliczność, iż upływ terminu
związania ofertą odwołującego się wykonawcy nastąpił wyłączne na skutek
wadliwych, pozbawionych podstawy prawnej, działań zamawiającego,
będących przedmiotem orzekania w powołanym wyroku z dnia 10 października
2013 r. oraz zbędnego oczekiwania na uzasadnienie na piśmie tego wyroku.
Taki stan rzeczy nie może obciążać wykonawców, którzy złożyli oferty.
Wykonawcy nie znali też terminu podjęcia przez zamawiającego czynności
oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Interes publiczny oraz interesy
wykonawców, którzy złożyli oferty, wymagają od zamawiającego
niezwłocznego podejmowania czynności przewidzianych prawem
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku zaś, gdyby
zamawiający - na skutek wcześniejszego wystąpienia z wnioskiem, o jakim
mowa w art. 85 ust. 2 Pzp - nie mógłby ponownie skorzystać z tej możliwości,
jaką daje powołany przepis, to możliwym byłoby zasygnalizowanie
wykonawcom potrzeby złożenia stosownego oświadczenia. Wprawdzie istotnie,
jak podnosi zamawiający w odpowiedzi na skargę, możliwości takiej sygnalizacji
ustawa Prawo zamówień nie przewiduje, to jednak sygnalizacja taka może
znaleźć zastosowanie w szczególnych przypadkach. Wtedy, gdy na skutek
wadliwych czynności zamawiającego zachodzi potrzeba usunięcia skutków tych
wadliwych czynności, a ponowne wystąpienie do wykonawców w trybie
przewidzianym wart. 85 ust. 2 Pzp nie jest możliwe. Taka sygnalizacja, o ile
skierowana zostanie do wszystkich wykonawców, nie sprzeciwia się regulacjom
i zasadom ustawy Prawo zamówień publicznych, a przeciwnie przywrócić
powinna stan, w którym przeprowadzenie postępowania nastąpi w warunkach
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Sygnalizacja, naprawiając błędy zamawiającego, zapewnić może zatem
przeprowadzenie postępowania zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 7 ust. 1
Pzp. Ustawa wszak obliguje zamawiającego, który działaj w interesie
publicznym i zmierza do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego,
by podejmował wszelkie przewidziane prawem czynności zmierzające do
wyboru najkorzystniejszej oferty.

Skoro zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy Agencji
Ochrony Osób i Mienia Reflex, to w konsekwencji stwierdzić należy, iż
zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 listopada 2013 r.

narusza powołane wyżej przepisy. Nadto wyrok ten pozostaje w dysharmonii
z wcześniejszym wyrokiem Izby z dnia 10 października 2013 r. Akceptuje fakt
ponownego nieuzasadnionego wykluczenia przez zamawiającego tego samego
wykonawcy oraz ponownego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Miejską Korporację Komunikacyjną Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Lublinie i sanuje tym samym niewykonanie przez
zamawiającego wyroku Izby z dnia 10 października 2013 r. Taki wyrok ostać się
nie może z uwagi na to - jak słusznie wskazano w uzasadnieniu skargi - że nie
odpowiada obowiązującym przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych.
Rozszerzająca wykładnia przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania
dokonana przez Izbę w zaskarżonym wyroku jest niedopuszczalna i pociągać
może za sobą niebezpieczne skutki w sytuacjach innych niż przewidziane
ustawą. Godzi w system zamówień publicznych i cele postępowania
o udzielenie zamówienia.

Również czynności zamawiającego, które doprowadziły do podpisania
umowy, musiały zostać wzruszone ze skutkiem od wydania orzeczenia.
Zamawiający naruszył powołane we wcześniejszej części uzasadnienia przepisy
w sposób tam opisany. Takie działanie zamawiającego miało, w ocenie Sądu,
oczywisty wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Nie może być aprobowane postępowanie zamawiającego, który nie wykonał
wyroku Izby z dnia 10 października 2013 r. i naruszając te przepisy,
w konsekwencji ponownie wykluczył tego samego wykonawcę, równocześnie
ponownie wybrał jako najkorzystniejszą ofertę innego wykonawcy. Ofertę
droższą od oferty wykonawcy o około 1 371 400 zł. Zaszły zatem przesłanki do
unieważnienia umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych na podstawie
art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp

Poza sferą badania Sądu były konsekwencje zawarcia przez
zamawiającego umowy. Są one bowiem nieistotne dla rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy.

Wobec powyższego - na podstawie art. 198a ust. 2 Pzp oraz art. 192 ust,
3 pkt 2 lit. b Pzp i art. 146 ust. 6 Pzp - należało unieważnić umowę nr DZ.382-1-
18/13 z dnia 15 listopada 2013 r. zawartą pomiędzy zamawiającym Zarządem
Transportu Miejskiego w Lublinie a wykonawcą Miejską Korporacją
Komunikacyjną Spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie w zakresie
zobowiązań niewykonanych. Należało też - na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. -
zmienić zaskarżony wyrok poprzez nakazanie zamawiającemu unieważnienie
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności oceny i wyboru
najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty wykonawcy Agencji Ochrony
Osób i Mienia Reflex Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Radomiu.

Unieważnienie umowy, mimo że dotyka zakresu niewykonanych
zobowiązań, niesie ten skutek, iż przedmiotem postępowania o udzielenie
zamówienia jest nadal usługa prowadzenia przez okres czterech lat kontroli
dokumentów przewozu i dokumentów poświadczających uprawnienia do
ulgowych albo bezpłatnych przejazdów w pojazdach komunikacji miejskiej
realizujących przewozy zlecane przez ZTM w Lublinie.

Sąd nie orzekł o nałożeniu kary finansowej, o jakiej mowa w art. 192 ust.
3 pkt 2 iit. b ustawy Pzp, związany wnioskami skargi (art 378 § 1 k.p.c.).

Zmiana zaskarżonego wyroku w zakresie kosztów postępowania przed
Krajową Izbą Odwoławczą zgodnie wynika z zastosowania zasady
odpowiedzialności za wynik postępowania - stosownie do art. 192 ust. 9 i 10
Pzp w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 oraz § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41, poz, 238).

O kosztach postępowania wywołanego skargą Sąd orzekł w granicach
żądania skargi na podstawie art. 102 k.p.c. nie obciążając żadnej ze stron
kosztami postępowania skargowego.

W tym stanie rzeczy, mając na względzie powołane przepisy, należało
orzec jak na wstępie.

1.    unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej:

2.    powtórzenie czynności oceny i dokonania wyboru najkorzystniejszej
oferty z uwzględnieniem oferty wykonawcy Agencji Ochrony Osób
i Mienia Reflex Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Radomiu;

3.    zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Agencję
Ochrony Osób i Mienia Reflex Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Radomiu tytułem wpisu od odwołania;

4.    zasądza od Zarządu Transportu Miejskiego w Lublinie na rzecz
Agencji Ochrony Osób i Mienia Reflex Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Radomiu kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście
tysięcy złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego;

III. nie obciąża stron kosztami postępowania skargowego.