WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 maja 2008 roku

Sąd Okręgowy w Lublinie, IX Wydział Gospodarczy w składzie:

Przewodniczący SSO Sławomir Boratyński (spr.)

Sędziowie:    SO Liliana Stępkowska

SO Przemysław Grochowski

Protokolant: star. sekr. sąd. Ewa Towamicka

po rozpoznaniu w dniu 30 kwietnia 2008 roku w Lublinie
na rozprawie

skarg : Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Lublinie oraz
Polimex Mostostal Spółki Akcyjnej w Warszawie
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2008 r.
sygn. akt KIO/UZP 111/07

w sprawie z odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Mostostal
Warszawa Spółki Akcyjnej w Warszawie - lider , Acciona
Infraestructuras S.A. w Madrycie Oddziału w Polsce - partner ,
Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych i Elektrycznych
„Interbud” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie -
partner , Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Handlowego WAMACO
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie - partner

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Skarb Państwa - Sądu
Okręgowego w Lublinie protestu z dnia 11 grudnia 2007 roku,
przy udziale Konsorcjum : Mostostal Warszawa Spółka
Akcyjna w Warszawie - lider , Acciona Infraestructuras S.A. w
Madrycie Oddział w Polsce - partner , Przedsiębiorstwo Instalacji
Sanitarnych i Elektrycznych „Interbud” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Lublinie - partner , Przedsiębiorstwo
Produkcyjno - Handlowe WAMACO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie - partner

Oddala obie skargi .

Wyrokiem z dnia 30 stycznia 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 111/07 Krajowa Izba
Odwoławcza, w sprawie z odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Mostostal Warszawa
S.A. w Warszawie , Acciona Infraestructuras S.A. w Madrycie Oddział w Polsce ,
Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych i Elektrycznych „Interbud” Sp. z o. o. w Lublinie ,
Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe WAMACO Sp. z o. o. w Warszawie od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Skarb Państwa - Sąd Okręgowy w Lublinie , protestu z
dnia 11 grudnia 2007 roku, orzekła o uwzględnieniu odwołania i nakazała powtórzenie
czynności badania i oceny ofert (1) oraz kosztami postępowania obciążyła Skarb Państwa -
Sąd Okręgowy w Lublinie , nakazała: zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych
koszty w wysokości 4.064,00 zł z kwoty wpisu uiszczonego przez powyższe Konsorcjum ,
dokonać wpłaty kwoty 4.064,00 zł przez Skarb Państwa -Sąd Okręgowy w Lublinie , na rzecz
Konsorcjum , stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów
postępowania i dokonać zwrotu kwoty 35.936,00 zł z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum (2) - k.70-71.

W uzasadnieniu orzeczenia Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co
następuje:

Najistotniejszym dla rozpatrzenia niniejszej sprawy było ustalenie, czy zamawiający
przewidział w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i załączonym do niej wzorze
umowy zastosowanie w przyszłej umowie dotyczącej zamówienia publicznego
wynagrodzenia kosztorysowego (art. 629 i 630 k.c.), czy - ryczałtowego (art. 632 k.c.).
Zamawiający bowiem podkreślał, iż w rozdziale X Specyfikacji wprowadził postanowienie,
że przedmiary robót mają pełnić funkcję pomocniczą, a wynagrodzenie nie jest
wynagrodzeniem kosztorysowym i jest ono bliższe wynagrodzeniu ryczałtowemu. Jednak w
ocenie Izby zamawiający nie dowiódł, że zamierzał zastosować wynagrodzenie ryczałtowe,
lecz tylko twierdził, że wynagrodzenie nie jest wynagrodzeniem kosztorysowym i jest ono
bliższe wynagrodzeniu ryczałtowemu. Jednak w ustawie Prawo zamówień publicznych nie
występuje pojęcie wynagrodzenia mieszanego. Także w przepisach kodeksu cywilnego,
stosowanych w zamówieniach publicznych na podstawie art. 14 i 139 ust. 1 Pzp. uregulowane
są tylko dwa rodzaje sposobów wynagradzania - kosztorysowy, albo ryczałtowy. Zdaniem
Izby zamawiający nie przedstawił także metody wynagrodzenia mieszanego w Specyfikacji,
ani we wzorze umowy. Ponadto zamawiający nie wykazał, na czym mogłoby polegać takie
wynagrodzenie „bliższe wynagrodzeniu ryczałtowemu”. Także wszystkie cechy
wynagrodzenia kosztorysowego zostały określone w § 3 ust. 4 wzoru umowy, stanowiącego
załącznik do Specyfikacji.

Również argument górnej granicy ceny umowy w ocenie Izby nie może podważać
kosztorysowego charakteru zamówienia, gdyż zamawiający musi w umowie ściśle określić
cenę, a wszystkie odstępstwa od postanowień umowy będzie można stosować tylko zgodnie z
art. 144 Pzp.

Ponadto w wynagrodzeniu kosztorysowym przedmiary stanowią podstawy do
rozliczenia, co nie przeszkadza, aby zamawiający stwierdził, że pełnią one funkcję
pomocniczą do sporządzenia oferty bez zdefiniowania pojęcia „funkcja pomocnicza”. Ważne
jest, że zamawiający nie wprowadził jakiegoś innego elementu, który miałby pełnić funkcję
podstawową w trakcie wynagradzania lub sporządzania oferty, skoro przedmiary miałyby
pełnić tylko funkcję pomocniczą.

W przypadku szczegółowych zarzutów zdaniem Izby odwołujący wykazał, a
zamawiający przyznał, iż oferta firmy Polimex zawierała wiele uchybień, które powinny
skutkować jej odrzuceniem. Jednak zamawiający stał na stanowisku, że uchybienia te dotyczą
stosunkowo małych kwot w porównaniu z ceną ofertową, dlatego też nie odrzucił oferty.
Jednak zdaniem Izby, w Prawie zamówień publicznych nie istnieje zależność obowiązku
odrzucenia oferty od wartości uchybień oferty i pomyłek rachunkowych. Dlatego
Zamawiający ma obowiązek na równych zasadach traktować wszystkich wykonawców i na
równych zasadach odrzucać oferty, których pomyłki, czy uchybienia opiewają na bardzo małe
wartości, czy na większe. Jednak przed dokonaniem odrzucenia oferty zamawiający powinien
wystąpić o wyjaśnienia, zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp. W rozpatrywanym przypadku
odstępstwa od specyfikacji oferty firmy Polimex polegały na uchybieniach, jak poniżej
wskazanych:

W kosztorysie „Przyłącze wodociągowe” - nie uwzględniono treści odpowiedzi z dnia
26 października 2007 roku na pytanie 3 dot. Wodociągu , tym samym w ofercie Polimex
Mostostal S.A. nie ujęto rozbiórki i odtworzenia 7 m² chodnika. Zamawiający uprościł
sformułowanie dotyczące zakresu i odpowiedział, że chodzi o wodociąg i skoro była
wyłączona sieć wodociągowa, to odpowiedź musi dotyczyć tylko przyłącza i taki zakres musi
być ujęty w przedmiarze. Jednak oferta Polimexu nie zawierała tego zakresu. Sam
zamawiający przyznał, że gdyby przyjąć, że oferta Polimexu nie ujęła rozbiórki i odtworzenia
7 m² chodnika to spowodowałoby to zaniżenie oferty o 203 zł. Zostało to uznane za
ewentualne drobne uchybienie.

W kosztorysach „Sieć kanalizacji sanitarnej”, „Przyłącze kanalizacji sanitarnej”, „Sieć
kanalizacji deszczowej”, „Przyłącze kanalizacji deszczowej” - nie uwzględniono odpowiedzi
z dnia 12 listopada 2007 roku na pytanie 3.1 dotyczące ilości piasku do zasypania wykopów.
Tym samym, w ofercie Polimex Mostostal S.A. nie ujęto zasypania wykopów w ilości
odpowiednio: sieć sanitarna - 250 m³, przyłącze kanalizacji sanitarnej - 30 m³, sieć
kanalizacji deszczowej - 410 m³, przyłącza kanalizacji deszczowej - 60 m³. Odwołujący
stwierdził, że zamawiający w oddaleniu protestu wskazał, że oferta Polimex zawiera pozycję -
dowóz piasku do zasypania. Przedmiar podstawowy nie dotyczył kwestii poruszanych w
tirecie 3 protestu. Sam dowóz piasku nie spełnia wymagań zamawiającego, gdyż należało
uwzględnić dowóz piasku wraz z zasypaniem. W ofercie Polimex nie ma zasypania (np. w
pytaniu nr 4 pkt 3, wyjaśnienia z dnia 08 listopada 2007 roku). Ponadto należy odtworzyć
nawierzchnię, zatem sam dowóz piasku nie jest pozycją wystarczającą. W kosztorysie
ofertowym Połimex Mostostal S.A. została ujęta pozycja do zasypywania piasku, a przedmiar
podstawowy, określał zasypywanie wykopów gruntem.

W kosztorysie „Instalacja wewnętrzna wod. - kan. wraz z siecią hydrantową
wewnętrzną” nie uwzględniono odpowiedzi z dnia 26 października 2007 roku na pytanie IV.2
w zakresie gaśnic wchodzących w skład szafek hydrantowych , tym samym w ofercie
Polimex Mostostal S.A. nie uwzględniono dostawy wymaganych przez zamawiającego
gaśnic. Odwołujący wskazał, że w pozycji instalacje wewnętrzne wykonawcy mieli wpisać
zarówno szafki, jak i wyposażenie, natomiast zamawiający w odpowiedzi z dnia 16
października 2007 roku na pytanie niedwuznacznie wskazał, że wykonawca musiał podać w
kosztorysie ofertowym gaśnice, co nie wynika z oferty Polimex Mostostal S.A. Postępowanie
jest sformalizowane i zamawiający nie może domyślać się, co zawiera dana pozycja
kosztorysu ofertowego, każdy wykonawca ma obowiązek jednoznacznego stwierdzenia, co
oferuje. Zamawiający tymczasem przyznał, że zgodnie z postanowieniami umowy
zamawiający domagał się dostarczenia i zamieszczenia gaśnic w szafkach.

W kosztorysie „Instalacja wewnętrzna wod. - kan. wraz z siecią hydrantową
wewnętrzną” nie uwzględniono odpowiedzi z dnia 26 października 2007 roku na pytanie 4.1
w zakresie zabezpieczenia przed suchobiegiem. Z oferty Polimex Mostostal S.A. nie wynika,
iż firma ta zaproponowała zestaw hydroforowy wraz z przedmiotowym zabezpieczeniem. W
związku z tym, iż w skład proponowanego przez Polimex Mostostal S.A. zestawu opcjonalnie
wchodzi zabezpieczenie przed suchobiegiem, a Polimex Mostostal S.A. w kosztorysie
ofertowym nie wskazał, iż oferuje ten właśnie zestaw wraz z zabezpieczeniem, stwierdzić
należy, iż jego oferta nie obejmuje zabezpieczenia przed suchobiegiem. Odwołujący wniósł
kopię oferty sprzedaży dystrybutora hydroforów (ten sam dystrybutor w przypadku obu
oferowanych hydroforów) potwierdzającą iż zestaw hydroforowy nie obejmuje
zabezpieczenia przed suchobiegiem. Jeżeli takie zabezpieczenie występuje, powinno być
jednoznacznie wskazane w kosztorysie. Zamawiający sam stwierdził, że zabezpieczenie przed
suchobiegiem nie zostało wyraźnie uwzględnione w ofercie Polimex Mostostal S.A., jednak
zamawiający podniósł, że zabezpieczenie to nie było konieczne bez dowiedzenia tego, a z
wyjaśnień z 26 października na pyt. 4.1 wynika, że zabezpieczenie było niezbędne. W ocenie
Izby, nie wolno po upływie terminu składania ofert modyfikować specyfikacji. Natomiast w
rozpatrywanej sprawie zamawiający na etapie oceny ofert inaczej interpretuje ustanowione
wcześniej przez siebie wymagania, co jest niezgodne z art. 38 ust. 4 Pap. Izba także
wskazała , że wycena zestawu hydroforowego została uznana przez zamawiającego jako
obejmująca zabezpieczenie przed suchobiegiem. Wskazano także ,że zdaniem zamawiającego
w złożonym przez odwołującego piśmie jest stwierdzone, że istnieje możliwość zakupienia
zestawu również z suchobiegiem. Pismo to nie stanowi jednak jego ocenie dowodu, że
zaoferowany przez Polimex Mostostal S.A. zestaw był bez zabezpieczenia, a jedynie
podstawę do domniemania. Zamawiający natomiast , mając taki sygnał (pochodzący z
protestu) powinien starać się wyjaśnić problem przed rozstrzygnięciem protestu.

Kosztorys dotyczący Robót drogowych w dziale 4 „krawężniki i obrzeża”, poz. 21 d.4
sporządzony przez Polimex Mostostal S.A. zawiera niezgodną z wymaganiami
zamawiającego ilość oferowanych robót, tj. 1,216 m³ zamiast 1,26 m³. Odwołujący wskazał,
że Polimex Mostostal S.A. wykazał mniejszą ilość robót, niż były wymagane przez
zamawiającego. Tę okoliczność potwierdził tak Polimex Mostostal S.A., jak i zamawiający.
Jednak zamawiający twierdził, że jest to nieistotne uchybienie, nie mające wpływu na
niezgodność treści oferty ze specyfikacją Odwołujący stwierdził natomiast, że następuje tu
niezgodność treści oferty ze specyfikacją występuje tu zmiana ilości jednostkowych. Zmiana
ta i wszystkie inne odstępstwa mają wpływ na rozmiar świadczenia wykonawcy i treść oferty
wykonawcy. Zamawiający nie może twierdzić, że zaniżenie ilości jednostek jest nieistotnym
uchybieniem, gdyż ocena ta jest subiektywna i prowadzi do zadania pytania - kto może
stwierdzić, jaki błąd jest istotny, a jaki nieistotny. Specyfikacja jest ustalona po to, by
jednakowo traktować i oceniać wszystkich wykonawców. Zamawiający nie może dzielić
postanowień specyfikacji na istotne i nieistotne. Byłoby to relatywizowanie sytuacji
wykonawców i naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, określonej w art. 7 ust.

1 Pzp oraz nie może dokonywać zmian w specyfikacji po upływie terminu składania ofert.
Zamawiający uznał, iż jest to drobne uchybienie, które spowodowało zaniżenie oferty o 20 zł,
jednak przepisy Prawa zamówień publicznych nie są relatywne w stosunku do wartości
uchybień i nie pozwalają zamawiającemu na relatywizowanie swoich ocen ze względu na
wartość zamówienią czy znalezionych odstępstw ofert oraz specyfikacji (przedmiarów
robót).

Z tych też wszystkich powyższych względów należało zdaniem Izby unieważnić
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty (k.72-77).

Rozstrzygnięcie o kosztach według Izby uzasadnia treść art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych (k.77).

Na powyższy wyrok w dniu 11 lutego 2008 roku, zaskarżając go w całości, skargę
wniósł Skarb Państwa - Sąd Okręgowy w Lublinie (k.81-96), zarzucając mu:

-    naruszenie art. 187 ust. 4 pkt 7 w zw. z art. 184 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655) w zw. z § 1 ust. 1 i
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 02 października 2007 roku w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2007 roku, Nr 187, poz.
1327) - poprzez przyjęcie, iż kopia odwołania została przekazana zamawiającemu, a w
konsekwencji nie odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym;

-    naruszenie art. 187 ust. 6 ustawy Pzp. i art. 191 ust. 1 ustawy Pzp. - poprzez zamknięcie
posiedzenia i otworzenie rozprawy, pomimo istnienia podstaw do odrzucenia odwołania oraz
w konsekwencji poprzez wydanie wyroku, a nie postanowienia w przedmiocie odrzucenia
odwołania;

-    naruszenie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. - poprzez pominięcie w uzasadnieniu wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej dowodów powołanych przez zamawiającego, a skutkujących w
jego ocenie odrzuceniem odwołania oraz przyczyn, dla których odwołanie nie zostało
odrzucone, które to przyczyny stanowić musiały zarazem prawną podstawę wydania wyroku
w okolicznościach sprawy;

-    naruszenie art. 192 ust. 5 ustawy Pzp. - poprzez wadliwe doręczenie odpisu wyroku wraz z
uzasadnieniem pełnomocnikowi zamawiającego;

-    naruszenie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. - poprzez przyjęcie, że wykonawca ma interes prawny
we wniesieniu odwołania;

-    naruszenie art. 14 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp. w zw. z art. 629 i art. 630 k.c. -
poprzez przyjęcie, iż we wzorze umowy, stanowiącym załącznik do Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zamawiający przewidział klasyczny kosztorysowy sposób
wynagrodzenia za roboty budowlane oraz poprzez przyjęcie, iż przedmiary stanowią
podstawę do rozliczenia tego wynagrodzenia;

-    naruszenie art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. - poprzez błędne przyjęcie,
iż treść oferty złożonej przez Polimex Mostostal S.A. nie odpowiada treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, co skutkowałoby, w przypadku nie zaskarżenia
niniejszego wyroku, koniecznością uznania jej przez zamawiającego za ofertę podlegającą
odrzuceniu, pomimo braku ku temu podstaw.

Wskazując na powyższe pełnomocnik skarżącego wniósł o uwzględnienie skargi poprzez
uchylenie wyroku i odrzucenie odwołania, ewentualnie poprzez zmianę zaskarżonego wyroku
w całości i oddalenie odwołania oraz zmianę rozstrzygnięcia o kosztach postępowania
odwoławczego poprzez obciążenie przeciwnika skargi - odwołującego się kosztami
postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od niego uzasadnionych kosztów tego
postępowania poniesionych przez skarżącego - zamawiającego w wysokości określonej na
podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, z uwzględnieniem wynagrodzenia
pełnomocnika oraz o zasądzenie na rzecz skarżącego od przeciwnika skargi kosztów
postępowania przed sądem, wywołanych wniesieniem niniejszej skargi, w tym kosztów
zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Skargę na powyższe rozstrzygnięcie odwołania przez Izbę wniósł również
przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego Polimex -
Mostostal Spółka Akcyjna w Warszawie . Skarga ta wpłynęła do Urzędu Zamówień
Publicznych w dniu 12 lutego 2008 r. Powyższemu wyrokowi skarżący zarzucił naruszenie:

-    art. 187 ust. 4 pkt 7 Pzp - poprzez uwzględnienie odwołania podlegającego odrzuceniu;

-    art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp w zw. z art. 179 Pzp - poprzez uwzględnienie odwołania
wniesionego przez podmiot nie posiadający interesu prawnego;

-    art. 191 Pzp - poprzez uwzględnienie odwołania i unieważnienie wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, mimo tego iż odwołujący
nie udowodnił naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych uzasadniających
takie rozstrzygnięcie;

-art. 192 Pzp - poprzez nieustosunkowanie się w uzasadnieniu orzeczenia do błędów
formalnych odwołania uzasadniających jego odrzucenie;

-    art. 629,630 i 632 kc w zw. z art. 14 i 139 Pzp - poprzez przyjęcie ,że przepisy te mają
zastosowanie do umowy o roboty budowlane.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości
poprzez odrzucenie odwołania w całości i zasądzenie kosztów postępowania według norm
przepisanych względnie o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie odwołania w
całości.

Przeciwnik skarg - wykonawca Konsorcjum w złożonych odpowiedziach na skargi wniósł o
ich oddalenie oraz o zasądzenie od skarżących na jego rzecz kosztów postępowania
skargowego według norm przepisanych (k.107-116 oraz 147 -156 ).

Sąd Okręgowy Sąd Gospodarczy w Lublinie rozpoznając przedmiotowe skargi ustalił i
zważył, co następuje:

Wniesione skargi nie są uzasadnione i nie zasługują na ich uwzględnienie .Obie
skargi powołują się w zasadzie na identyczne zarzuty wobec czego w ocenie Sądu
Okręgowego nie ma potrzeby odnoszenia się do każdej ze skarg z osobna, a wystarczające w
tym względzie będzie odniesienie się do poszczególnych zarzutów w nich zawartych.

Wbrew zarzutom skarg wskazać należy, iż ustalenia poczynione przez Krajową Izbę
Odwoławczą i ich ocena prawna oraz stanowiąca podstawę, ustaleń faktycznych ocena
przeprowadzonych w toku postępowania dowodów są prawidłowe i Sąd Okręgowy
podzielając je, przyjmuje za własne, co sprawia, iż nie zachodzi potrzeba ich powtarzania
(por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 22 kwietnia 1997 r., II UKN 61/97 - OSNAP
1998 nr 9, poz. 104 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 stycznia 1999 r., IPKN 521/98
- OSNAP 2000, nr 4, poz. 143).

Krajowa Izba Odwoławcza dokonała w niniejszej sprawie oceny całokształtu
zgromadzonego materiału dowodowego, na podstawie którego poczyniła właściwe ustalenia
faktyczne i wyciągnęła prawidłowe wnioski. Krajowa Izba Odwoławcza dokonała również
prawidłowej interpretacji prawnej dokonanych w sprawie ustaleń i przedstawiła w
uzasadnieniu podstawę prawną swojego orzeczenia. Bez wpływu na powyższe stanowisko
pozostają zarzuty i wnioski skarżących podniesione w złożonych przez nich skargach.

Na wstępie rozważań prawnych w ocenie Sądu Okręgowego należy odnieść się do
kwestii naruszenia interesu prawnego wykonawcy - Konsorcjum , którego liderem jest
Mostostal S.A., a tym samym do zarzutu naruszenia przepisu art. 179 ust. 1 Pzp. poprzez
przyjęcie, że wykonawca ma interes prawny we wniesieniu odwołania. Zgodnie bowiem z
treścią art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych środki ochrony prawnej określone w
niniejszym dziale przysługują wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym osobom,
jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W tym miejscu należy
przytoczyć wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 12 marca 2007 roku, według którego w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, interes prawny w
uzyskaniu zamówienia ma tylko ten, na którego sferę prawną może oddziaływać
bezpośrednio lub pośrednio wynik danego postępowania. Wykazanie naruszenia interesu
prawnego powinno być realne i konkretne, opierać się na faktach, a nie hipotezach lub
żądaniach, które nie mogą lub nie muszą być spełnione przez zamawiającego. Naruszenie
interesu prawnego musi istnieć w konkretnym postępowaniu (UZP/ZO/O-219/07, LEX nr
286165).

W przedmiotowej sprawie jednak zasadnicze znaczenie ma kwestia, czy brak
dysponowania przez zamawiającego środkami, które umożliwiłyby mu dokonanie wyboru
oferty przeciwnika skargi, bowiem cena jego oferty jest wyższa o ok. 9.000.000 zł od ceny
oferty spółki Polimex Mostostal S.A. jednoznacznie świadczy o braku naruszenia interesu
prawnego przeciwnika skargi. Odnośnie powyższej kwestii należy przytoczyć wyrok ZA UZP
z dnia 10 lipca 2007 roku, według którego nie można postawić zarzutu braku interesu
prawnego ze strony wykonawcy z uwagi na fakt, że jego cena ofertowa przewyższa kwotę,
jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia i w związku z tym nie ma
on szansy na uzyskanie przedmiotowego kontraktu. Decyzja zamawiającego o unieważnieniu
postępowania z powodu przekroczenia przez ofertę najkorzystniejszą środków, jakie może on
przeznaczyć na realizację zamówienia, może zapaść dopiero po wyborze najkorzystniejszej
oferty (UZP/ZO/0-808/07, LEX nr 341955). Powyższe potwierdza również wyrok ZA UZP z
dnia 09 lipca 2007 roku, stanowiący, iż nie można podzielić stanowiska, że odwołujący, który
złożył ofertę z ceną znacznie przewyższającą kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć
na realizację zamówienia, nie ma interesu prawnego we wnoszeniu środków ochrony prawnej
w postępowaniu. Wykonawca nie jest w stanie określić kwoty, jaką zamawiający w
rzeczywistości może przeznaczyć na realizację zamówienia. Nie może jednak pozbawić go
możliwości kwestionowania jego zdaniem sprzecznych z prawem działań ( zaniechać
zamawiającego) - UZP/ZO/0-797/07, LEX nr 341941, teza 1.

Mając na uwadze ugruntowany zdaniem Sądu Okręgowego pogląd, zaprezentowany
powyżej należy jednoznacznie stwierdzić, iż bez wątpienia wykonawca posiadał zatem interes
prawny we wniesieniu odwołania w przedmiotowej sprawie jak zasadnie przyjęła to Izba a
czemu dała wyraz w treści uzasadnienia . Potwierdzeniem tego jest również wyrok ZA UZP
z dnia 23 marca 2007 roku, według którego konsorcjum posiada interes prawny we
wnoszeniu środka odwoławczego, jeżeli nie zostało wykluczone z postępowania, a jego
wniosek nie został odrzucony i został sklasyfikowany na 5 miejscu, ostatnim, które uprawnia
do złożenia oferty. Sytuacja ta może ulec zmianie w wyniku uwzględnienia odwołań i
dokonania ponownej oceny złożonych wniosków. Nie można wykluczyć sytuacji, że w
wyniku takiej oceny konsorcjum może zostać sklasyfikowany na szóstej lub dalszej pozycji i
nie zostanie zaproszone do złożenia oferty (...) (UZP/ZO/0-284/07; UZP/ZO/0-285/07; LEX
nr 278159, teza 1).

Niezasadnym jest również zarzut naruszenia art. 187 ust. 4 pkt 7 w zw. z art. 184 ust. 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr
223, poz. 1655) w zw. z § 1 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 02
października 2007 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. z 2007 roku, Nr 187, poz. 1327), poprzez przyjęcie, iż kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu, a w konsekwencji nie odrzucenie odwołania na posiedzeniu
niejawnym. Jak stanowi treść art. 187 ust. 4 pkt 7 Pzp. izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu
niejawnym, jeżeli stwierdzi, że odwołujący się nie przekazał kopii odwołania
zamawiającemu, zgodnie z art. 184 ust. 2, według którego odwołanie wnosi się do Prezesa
Urzędu w terminie 5 dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu lub upływu terminu
rozstrzygnięcia protestu, jednocześnie przekazując jego kopię zamawiającemu. Natomiast
zgodnie z § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 02 października 2007
roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2007 roku,
Nr 187, poz. 1327) odwołanie zawiera: imię i nazwisko lub nazwę (firmę) oraz adres, numer
telefonu i faksu odwołującego się; imię i nazwisko lub nazwę (firmę) oraz adres, numer
telefonu i faksu zamawiającego; określenie przedmiotu zamówienia; wskazanie numeru
Biuletynu Zamówień Publicznych albo Dziennika Urzędowego Wspólnot Europejskich, w
którym zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu; wskazanie strony internetowej, na
której została zamieszczona specyfikacja istotnych warunków zamówienia, jeżeli
zamawiający udostępnia ją na tej stronie; datę wniesienia protestu; zwięzłe przedstawienie
zarzutów; wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania; uzasadnienie faktyczne i
prawne; podpis odwołującego się lub jego przedstawiciela albo pełnomocnika. Do odwołania
dołącza się: kopię protestu; kopię rozstrzygnięcia protestu, jeżeli protest został
rozstrzygnięty; dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości;
pełnomocnictwo, jeżeli zostało udzielone; dowód przekazania kopii odwołania
zamawiającemu (ust. 2).

Rozpoznając przedmiotowy zarzut należy w ocenie Sądu Okręgowego zgodzić się ze
stanowiskiem przeciwnika skargi, iż nowe brzmienie Rozporządzenia w sprawie regulaminu z
2007 roku jednoznacznie potwierdza, iż na treść odwołania składają się elementy wskazane w
§ 1 ust. 1, zaś elementy wymienione w § 1 ust. 2 nie stanowią odwołania, lecz tylko i
wyłącznie załączniki do odwołania. Nie wynika natomiast z tego przepisu aby załączniki te
które winny być dołączone do odwołania stanowiły jego integralną treść czy też same przez
się stanowiły element samego odwołania . Ustawodawca wskazał wprost i jednoznacznie na
konieczność doręczenia , ale samego odwołania , a nie odwołania wraz z załącznikami jak
chcą tego skarżący .Z samego faktu ,że do odwołania dołącza się załączniki nie można
wyprowadzić wniosku ,że skoro przepis stanowi wprost o doręczeniu odwołania należy przez
to rozumieć także doręczenie załączników . Skoro więc załączniki nie stanowią odwołania
(treści odwołania), a wykonawca ma obowiązek przesłania zamawiającemu kopii odwołania,
tym samym nie można mówić o niedopełnieniu przez Konsorcjum , którego liderem jest
Mostostal ciążącego na nim obowiązku przekazania kopii odwołania.

Poprzednio obowiązujące bowiem rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 17
maja 2006 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (Dz. U. z
2006 roku, Nr 87, poz. 603), w § 1 w sposób odmienny od obecnie obowiązującego
rozporządzenia regulowało rolę załączników do odwołania, stanowiąc, iż odwołanie
wnoszone do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zwanego dalej "Prezesem Urzędu",
zawiera w szczególności: imię i nazwisko lub nazwę (firmę) oraz adres, numer telefonu i
faksu odwołującego się; imię i nazwisko lub nazwę (firmę) oraz adres, numer telefonu i faksu
zamawiającego; określenie przedmiotu zamówienia; wskazanie strony internetowej, na której
została udostępniona specyfikacja istotnych warunków zamówienia, jeżeli zamawiający
udostępnia ją na tej stronie; datę wniesienia protestu; zwięzłe przedstawienie zarzutów;
wniosek co do rozstrzygnięcia odwołania; uzasadnienie faktyczne i prawne odwołania; podpis
odwołującego się lub jego przedstawiciela albo pełnomocnika; załączniki - kopię protestu,
kopię rozstrzygnięcia protestu, jeżeli protest został rozpatrzony, dowód uiszczenia wpisu od
odwołania w wymaganej wysokości, a także ewentualne pełnomocnictwo. Takie
zredagowanie powyższego przepisu wskazywało na to, iż załączniki do odwołania były jego
integralna częścią. Obecnie natomiast kwestia ta uregulowana jest w ocenie Sądu
Okręgowego odmiennie, bowiem, jak już to zostało wspomniane, w paragrafie 1 ust. 1
uregulowano, co powinno zawierać odwołanie, natomiast dopiero w ust 2 wskazano, co
dołącza się do odwołania i co stanowi jego załączniki.

Mimo powyższego jednak należy wskazać, iż skarżący - zamawiający jak sam
przyznał, w dacie wniesienia odwołania nie posiadał tylko kopii uiszczenia wpisu. Natomiast
w wydanym jeszcze pod rządami poprzednio obowiązującego rozporządzenia wyroku ZA
UZP z dnia 09 sierpnia 2007 roku stwierdzono, iż nie jest naruszeniem art. 184 ust. 1 ustawy -
Prawo zamówień publicznych niedołączenie wymienionych w odwołaniu załączników takich
jak: kopia protestu, wyciąg z KRS, dowód uiszczenia wpisu od odwołania (UZP/ZO/0-
970/07, LEX nr 321759, teza 1). Również przesłanie odwołania za pośrednictwem faksu
wypełnia dyspozycję art. 184 ust. 2 Pzp., gdyż przepis ten wyraźnie stanowi o przesłaniu
kopii, a nie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem (wyrok ZA UZP z
dnia 06 czerwca 2007 roku, UZP/ZO/0-644/07, LEX nr 321675, teza 1).

Z uwagi na powyższe rozważania należy podnieść, iż powyższy zarzut jest zatem
bezzasadny, gdyż odwołujący spełnił warunek poinformowania o wniesieniu odwołania we
właściwym terminie (w myśl przepisu art. 184 ust. 2 Pzp.), a dokumenty stanowiące
załączniki do dowołania znajdowały się we władaniu zamawiającego. Natomiast zamawiający
nie posiadał jedynie informacji o wniesieniu wpisu, który jednak jest dokumentem
sprawdzanym przez Prezesa Urzędu, a nie przez zamawiającego.

Należy również ubocznie wskazać, iż wynikający z art. 184 ust. 2 Pzp. obowiązek
przesłania zamawiającemu kopii odwołania ma tylko i wyłącznie na celu poinformowanie
zamawiającego co do tego, czy protest został ostatecznie rozstrzygnięty i aby mógł on
bezpośrednio po upływie terminu zawitego do złożenia odwołania skutecznie zawrzeć umowę
z wybranym wykonawcą. Powyższy pogląd potwierdza m. in. postanowienie ZA UZP z dnia
04 kwietnia 2007 roku, według którego (...) odwołujący obowiązany jest przekazać kopię
odwołania zamawiającemu w takim terminie, by do wiadomości zamawiającego dotarła ona
w czasie przewidzianym ustawą do jego wniesienia, tj. 5 dni od dnia doręczenia
rozstrzygnięcia protestu lub upływu terminu do rozstrzygnięcia protestu (UZP/ZO/0-356/07,
LEX nr 288567).

Mając na uwadze powyższe rozważania należy również podnieść, iż niezasadnym jest
twierdzenie skarżącego, że doszło do naruszenia § 1 ust. 2 pkt 4 w/w rozporządzenia poprzez
nie dołączenie do odwołania pełnomocnictwa udzielonego Spółce Mostostal Warszawa S.A.
przez członków Konsorcjum - partnerów . Jak słusznie bowiem zauważył przeciwnik skargi
stosowne pełnomocnictwa do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego, w tym do wnoszenia środków ochrony prawnej zostały udzielone
przez partnerów Konsorcjum oraz zostały złożone w oryginale do oferty Konsorcjum , której
liderem jest spółka Mostostal. Z tego względu Mostostal Warszawa S.A. nie dysponuje i nie
może dysponować oryginałami tych pełnomocnictw , gdyż znajdują się one w wyłącznej
dyspozycji zamawiającego . Brak jest natomiast podstaw prawnych do żądania od
przeciwnika skargi wykazania umocowania do wniesienia środka ochrony prawnej w
oryginale , gdy już raz to uczynił w postępowaniu przetargowym,, gdyż w niniejszym
przypadku sprowadzałoby się to do konieczności udzielenia ponownych pełnomocnictw w
tym samym zakresie liderowi konsorcjum przez jego partnerów mimo ,ze poprzednio
udzielone pełnomocnictwa nie traciły mocy obowiązywania.

W przedmiotowej sprawie Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoczynając posiedzenie w
dniu 25 stycznia 2008 roku dokonała sprawdzenia stosownych pełnomocnictw, które w
odniesieniu do Konsorcjum , którego liderem jest Mostostal S.A. znajdowały się w aktach
sprawy na ( k.46 ) , a które to umocowania wynikały z pisemnych pełnomocnictw
włączonych do oferty, zawartych na str. od 420 - 439 (L61). Dlatego też w ocenie Sądu
Okręgowego w przedmiotowej sprawie nie doszło do uchybienia polegającego na braku
złożenia przez przedmiotowe Konsorcjum stosownych pełnomocnictw.

Skarżący podniósł nadto, iż wniesione odwołanie zawiera również inne uchybienia
formalne, np. nie zawiera numeru telefonu odwołującego i zamawiającego (§ 1 ust. 1 pkt 1 i 2
przedmiotowego rozporządzenia) oraz nie wskazuje numeru Dziennika Urzędowego
Wspólnot Europejskich, w którym zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu (§ 1 ust. 1
pkt 4 w/w rozporządzenia). Jednak w ocenie Sądu Okręgowego tego typu uchybienia
formalne nie stanowią podstawy do odrzucenia odwołania, bowiem art. 187 ust. 4 Pzp.
enumeratywnie wymienia okoliczności skutkujące odrzuceniem odwołania, którymi nie jest
brak wskazania w odwołaniu numeru telefonu odwołującego i zamawiającego czy też
numeru Dziennika Urzędowego Wspólnot Europejskich. Należy również wskazać na fakt, iż
zamawiający, na pytanie Krajowej Izby Odwoławczej, zadane na posiedzeniu w dniu 25
stycznia 2008 roku stwierdził, iż jest w posiadaniu tych numerów (k.62).

Z tych też wszystkich względów niezasadnym jest również zarzut naruszenia art. 187
ust. 6 ustawy Pzp., według którego w przypadku stwierdzenia, że nie zachodzą podstawy do
odrzucenia odwołania, przewodniczący składu orzekającego zamyka posiedzenie i otwiera
rozprawę oraz art. 191 ust. 1 ustawy Pzp., stanowiącego, iż o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu izba orzeka w wyroku , a w pozostałych przypadkach izba wydaje
postanowienie - poprzez zamknięcie posiedzenia i otworzenie rozprawy. Nie istniały bowiem
żadne podstawy do odrzucenia odwołania, a w konsekwencji istniały podstawy do wydania
wyroku, a nie postanowienia w przedmiocie odrzucenia odwołania. Sąd Okręgowy bowiem w
pełni podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, iż w przedmiotowej sprawie nie było
podstaw do odrzucenia odwołania z poruszanych przez skarżących przyczyn.

Chociaż w ocenie Sądu Okręgowego zarzut naruszenia art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,,
poprzez pominięcie w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej dowodów
powołanych przez skarżących , a skutkujących w ich ocenie odrzuceniem odwołania oraz
przyczyn, dla których odwołanie nie zostało odrzucone, które to przyczyny stanowić musiały
zarazem według skarżących prawną podstawę wydania wyroku w okolicznościach sprawy to
jednak uchybienie to nie ma wpływu na ocenę zasadności wniesionych skarg jako takich .
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, izba z urzędu
sporządza uzasadnienie wyroku oraz postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Z
kolei ustęp 2 tegoż przepisu stanowi, iż uzasadnienie, o którym mowa w ust. 1, zawiera
wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które izba uznała za
udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom
odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej wyroku z
przytoczeniem przepisów prawa. W zakresie odniesienia się do zarzutów skarżących w
powyższym zakresie uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia wymogów tych rzeczywiście nie
spełnia . Z uwagi jednak na ugruntowaną linię orzeczniczą Sądu Najwyższego, a w
szczególności z uwagi na treść wyroku z dnia 15 kwietnia 2005 roku, strona może powołać
się na zarzut wadliwego sporządzenia uzasadnienia i zarzut taki należy ocenić jako zasadny,
gdy z powodu braku w uzasadnieniu elementów wskazanych w art. 328 § 2 k.p.c. (w
przedmiotowej sprawie - w art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który ma
analogiczną treść do art. 328 § 2 k.p.c.) zaskarżony wyrok nie poddaje się kontroli
apelacyjnej, bądź kasacyjnej (I CK 756/04, LEX nr 301885). Ppwyższe potwierdza również
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 lipca 2007 roku, według którego Sąd jest zobowiązany
do wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w sposób umożliwiający
przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia (...) (V CSK 115/07, M.
Prawn. 2007/17/930). W niniejszym przypadku sytuacja taka nie ma miejsca.

W ocenie Sądu Okręgowego zarzut naruszenia treści art. 192 ust. 2 ustawy
podniesiony przez skarżących stanowi w tym zakresie jedynie ich polemikę z wyrokiem i
uzasadnieniem Krajowej Izby Odwoławczej, która i tak nie może odnieść skutku. Skarżący
nie wykazał bowiem bezzasadnego pominięcia innych dowodów na których Izba oparła swoje
rozstrzygnięcie ,a które mogłyby prowadzić do odmiennych wniosków, niż te prezentowane
przez Izbę. Natomiast ocena mocy i wiarygodności dowodów, przeprowadzona w pisemnym
uzasadnieniu orzeczenia, mogłaby być skutecznie podważona w postępowaniu odwoławczym
tylko wówczas, gdyby wykazano, że zawiera ona błędy logiczne, wewnętrzne sprzeczności,
jest niepełna itp. (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 31 sierpnia 2005 roku, I ACa
456/05, LEX nr 177026).

Mając nadto na uwadze treść uzasadnienia wyroku sporządzonego przez Krajową
Radę Odwoławczą należy podnieść, iż rzeczywiście, jeśli chodzi o sam układ uzasadnienia
nie jest ono sporządzone w taki sposób, jak to czynią sądy. Niemniej jednak z treści
uzasadnienia jednoznacznie wynika, jakie fakty zostały ustalone przez Izbę, które uznała za
udowodnione, na jakich dowodach się oparła, a także zostały przytoczone przepisy prawa,
które w ocenie Izby nie zostały naruszone z dość obszerną argumentacją oraz w odniesieniu
do okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy. W związku z tym tak sporządzone
uzasadnienie przez Krajową Radę Odwoławczą nie uniemożliwia dokonanie kontroli
instancyjnej przez Sąd Okręgowy. Ponadto zdaniem Sądu Okręgowego nie ulega wątpliwości,,
iż zarzuty skargi nie podważają w skuteczny sposób dokonanej przez Izbę oceny zebranego w
sprawie materiału dowodowego.

Na marginesie należy podnieść, iż specyfiką uzasadnienia wyroku wydanego przez
Krajową Izbę Odwoławczą jest to, iż w uzasadnieniu arbitrzy formułują pewne wytyczne pod
adresem zamawiającego, którymi powinien on się kierować wykonując wyrok. Wytyczne te
są bowiem dla zamawiającego wiążące. W przeciwnym wypadku można by twierdzić, że
wykonaniem wyroku jest samo tylko powtórzenie czynności, nawet jeśli w jego wyniku
rozstrzygnięcie będzie dokładnie takie samo jak w wyniku pierwotnej czynności (...) (wyrok
ZA UZP z dnia 27 lipca 2004 roku, UZP/ZO/0-1131/04, LEX nr 190180).

Za bezzasadny w ocenie Sądu Okręgowego należy uznać również zarzut naruszenia
treści art. 192 ust. 5 ustawy Pzp., poprzez wadliwe doręczenie odpisu wyroku wraz z
uzasadnieniem pełnomocnikowi zamawiającego.

W uzasadnieniu skargi skarżący podniósł, iż koperta z wyrokiem, nadana w dniu 01 lutego
2008 roku przez Urząd Zamówień Publicznych zaadresowana została jedynie na Kancelarię
Radców Prawnych Anna Fermus i Leszek Kubicz S.C., Chmielna 2a lok. 7 w Lublinie, bez
wskazania osoby pełnomocnika. Podobnie zaadresowane było zwrotne poświadczenie
odbioru, które podpisał wspólnik radca prawny Leszek Kubicz, nie będący pełnomocnikiem
w sprawie i uprawniony do odbioru przesyłek adresowanych na Kancelarię, jako formę
prowadzenia wspólnej działalności prawniczej, ale nie przesyłek adresowanych imiennie na
wspólniczkę. Prawidłowe zaadresowanie przesyłki przez Urząd wywołałoby ten skutek
prawny, iż w dniu 05 lutego 2008 roku przesyłka nie zostałaby odebrana ze względu na
nieobecność pełnomocnika w Lublinie, a listonosz musiałby pozostawić awizo. Przesyłka
zostałaby odebrana najwcześniej dnia 09 lutego 2008 roku, co ma istotny wpływ na bieg
terminu na złożenie skargi i mogłoby stać się podstawą do wniosku o przywrócenie terminu.

Na wstępie rozważań odnośnie powyższego zarzutu należy podnieść, iż art. 192 ust. 5
Pzp. stanowi, iż odpisy wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze
wraz z uzasadnieniem doręcza się w terminie 3 dni stronom oraz uczestnikom postępowania
odwoławczego lub ich pełnomocnikom. W celu rozstrzygnięcia powyższego zarzutu należy
jednak odnieść się do przepisów Kodeksu postępowania cywilnego dotyczących doręczeń, a
w szczególności do orzecznictwa powstałego w oparciu o przepisy dotyczące doręczeń. I tak
jak stwierdził Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 21 grudnia 1976 roku, doręczenie
pisma w kancelarii zespołu adwokackiego członkowi tego zespołu jest skuteczne, choćby nie
posiadał on upoważnienia do odbioru pisma (II CR 556/76, OSP 1978/9/164). Należy również
przytoczyć uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 22 kwietnia 1994 roku, według której artykuł
133 § 2 k.p.c. nie ma zastosowania do doręczenia pisma sądowego adwokatowi
wykonującemu zawód indywidualnie. Doręczenie takie następuje w trybie art. 133 § 1 k.p.c.,
z uwzględnieniem przepisów art. 135, 138 § 1 i 2 oraz art. 139 k.p.c. (III CZP 53/94, OSNC
1994/11/214).

W związku z powyższym w ocenie Sądu Okręgowego nie budzi wątpliwości fakt, iż w
przedmiotowej sprawie doręczenie skarżącemu odpisu wyroku z dnia 30 stycznia 2008 roku
wraz z uzasadnieniem było w pełni skuteczne, nawet jeśli jego odbiór pokwitował inny radca
prawny z tej samej Kancelarii, co pełnomocnik skarżącego. Ponadto należy zwrócić uwagę na
to, iż, jak sam przyznał skarżący, powyższe okoliczności zostały podniesione jedynie z
ostrożności procesowej, gdyż termin do wniesienia skargi i tak został zachowany.

Za nieuzasadniony należy również uznać zarzut naruszenia art. 14 w zw. z art. 139 ust.
1 ustawy Pzp. w zw. z art. 629 i art. 630 k.c., poprzez przyjęcie, iż we wzorze umowy,
stanowiącym załącznik do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zamawiający
przewidział klasyczny kosztorysowy sposób wynagrodzenia za roboty budowlane oraz
poprzez przyjęcie, iż przedmiary stanowią podstawę do rozliczenia tego wynagrodzenia.
Zgodnie z treścią art. 14 Pzp. do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 139 ust. 1 Pzp. do umów w sprawach
zamówień publicznych, zwanych dalej "umowami", stosuje się przepisy ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Należy
również przytoczyć treść art. 629 k.c. według którego jeżeli strony określiły wynagrodzenie
na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów (wynagrodzenie
kosztorysowe), a w toku wykonywania dzieła zarządzenie właściwego organu państwowego
zmieniło wysokość cen lub stawek obowiązujących dotychczas w obliczeniach
kosztorysowych, każda ze stron może żądać odpowiedniej zmiany umówionego
wynagrodzenia. Nie dotyczy to jednak należności uiszczonej za materiały lub robociznę przed
zmianą cen lub stawek. Natomiast zgodnie z przepisem art. 630 k.c., również dotyczącego
wynagrodzenia kosztorysowego, jeżeli w toku wykonywania dzieła zajdzie konieczność
przeprowadzenia prac, które nie były przewidziane w zestawieniu prac planowanych

będących podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego, a zestawienie sporządził
zamawiający, przyjmujący zamówienie może żądać odpowiedniego podwyższenia
umówionego wynagrodzenia. Jeżeli zestawienie planowanych prac sporządził przyjmujący
zamówienie, może on żądać podwyższenia wynagrodzenia tylko wtedy, gdy mimo
zachowania należytej staranności nie mógł przewidzieć konieczności prac dodatkowych
(§ 1). Przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, jeżeli wykonał
prace dodatkowe bez uzyskania zgody zamawiającego (§ 2).

W pierwszej kolejności, mimo iż, w ocenie Sądu Okręgowego powyższy zarzut jest
bezzasadny to należy zgodzić się z twierdzeniem przeciwnika skargi, a nie podzielić
stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, iż w ramach zasady swobody umów, w umowie
można określić inny rodzaj wynagrodzenia, niż przewidziane w kodeksie cywilnym
wynagrodzenie kosztorysowe lub wynagrodzenie ryczałtowe. Potwierdza to m. in. glosa W.
Białończyka do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 06 maja 2004 roku, II CK 315/03, według
której w sytuacji, gdy strony umowy o roboty budowlane zastosowały w umowie jeden z
uregulowanych w przepisach k.c. dotyczących umowy o dzieło systemów wynagradzania,
należy wówczas stosować, w drodze analogiae legis, właściwe przepisy dotyczące umowy o
dzieło. Natomiast w przypadku zastosowania wynagrodzenia innego rodzaju, niż
kosztorysowe lub ryczałtowe stosować należy przepis art. 357¹ k.c. [...]. Wydaje się także, że
przepis art. 357¹ k.c. znajdzie zastosowanie także do umowy o dzieło, w sytuacji gdy strony
przewidziały w umowie o dzieło wynagrodzenie inne, niż ryczałtowe lub kosztorysowe.
Przepis art. 628 k.c. nie nakazuje bowiem wyboru jednego z tych dwóch systemów; są one
traktowane w k.c. jako typowe dla tego rodzaju umów, ale jednocześnie przykładowe (OSP
2005/5/60, teza 1). Niemniej jednak w umowach o roboty budowlane stosuje się zasadniczo
dwa rodzaje wynagrodzenia: wynagrodzenie kosztorysowe, zwane często obmiarowym oraz
wynagrodzenie ryczałtowe. Występuje także niekiedy wynagrodzenie o mieszanym
charakterze, w którym np. ryczałt dotyczy zakresu robót ujętego w umowie podstawowej,
natomiast wszelkie roboty dodatkowe rozliczanie są kosztorysowo. Spotyka się również
wynagrodzenie kosztorysowe zawierające sztywny pułap wynagrodzenia - tzw.
gwarantowane wynagrodzenie maksymalne, co oznacza, że nie może zostać przekroczona
wymieniona w umowie górna granica obliczonego wskutek obmiarów powykonawczych
wynagrodzenia, niezależnie od rzeczywistych wyników obmiarów. I właśnie w ocenie Sądu
Okręgowego ostatnie z w/w rodzajów wynagrodzeń zostało zastosowane przez
zamawiającego. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na fakt, iż wszystkie cechy
wynagrodzenia kosztorysowego zostały określone w § 3 ust. 4 wzoru umowy, stanowiącego
załącznik do Specyfikacji, według którego wynagrodzenie ostateczne wykonawcy za
przedmiot umowy wynikać będzie z kosztorysów sporządzonych według obmiarów
rzeczywiście wykonanych robót objętych kosztorysem ofertowym, potwierdzonych przez
zamawiającego i cen jednostkowych z umowy (...). Określenie więc przez zamawiającego
górnej granicy ceny runowy nie może podważać kosztorysowego charakteru zamówienia,
gdyż zamawiający musi w umowie ściśle określić cenę, a wszystkie odstępstwa od
postanowień umowy będzie można stosować tylko zgodnie z art. 144 Pzp.

Zamawiający podkreślał, iż wynagrodzenie określone we wzorze umowy nie jest
wynagrodzeniem kosztorysowym i jest ono bliższe wynagrodzeniu ryczałtowemu, jednak
zamawiający nie dowiódł, że zamierzał zastosować wynagrodzenie ryczałtowe jak trafnie to
ustaliła Izba . Zamawiający nie przedstawił także metody przyjęcia wynagrodzenia
mieszanego w Specyfikacji, ani we wzorze umowy. Ponadto zamawiający nie wykazał, na
czym mogłoby polegać takie wynagrodzenie „bliższe wynagrodzeniu ryczałtowemu”.
Natomiast powyższe przeczy postanowieniom umownym oraz żądaniu przygotowania
kosztorysów ofertowych w oparciu o przedmiary robót. Wprawdzie zamawiający podkreślał,
iż w rozdziale X Specyfikacji wprowadził postanowienie, że przedmiary robót mają pełnić
funkcję pomocniczą, jedna faktem jest, iż w wynagrodzeniu kosztorysowym przedmiary
stanowią podstawy do rozliczenia, co jednoznacznie wynika z wyjaśnień do SIWZ z dnia 19

października 2007 roku, w których zamawiający stwierdził, iż podstawą wykonania
kosztorysu ofertowego jest dokumentacja projektowa zadania, specyfikacja techniczna
wykonania i odbioru robót oraz przedmiary robót. Nie przeszkadza to jednak, aby
zamawiający stwierdził, że pełnią one funkcję pomocniczą do sporządzenia oferty. Istotne jest
bowiem to, że zamawiający nie wprowadził jakiegoś innego elementu, który miałby pełnić
funkcję podstawową w trakcie wynagradzania lub sporządzania oferty, skoro przedmiary
miałyby pełnić tylko funkcję pomocniczą.

Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp., poprzez błędne przyjęcie, iż treść oferty złożonej przez Polimex Mostostal S.A.
nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, co skutkowałoby, w
przypadku nie zaskarżenia niniejszego wyroku, koniecznością uznania jej przez
zamawiającego za ofertę podlegającą odrzuceniu, pomimo braku ku temu podstaw. Zgodnie
z treścią art. 82 ust. 3 Pzp. treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, natomiast według art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W ocenie Sądu Okręgowego niezgodności pomiędzy treścią oferty spółki Polimex
Mostostal S.A., a treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zostały w sposób
prawidłowy i wyczerpujący wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, dlatego też nie
ma potrzeby ich powtarzania. Zasadnicze znaczenie w tej kwestii ma fakt, iż zamawiający
przyznał, że oferta firmy Polimex zawierała wiele uchybień, które zatem powinny skutkować
jej odrzuceniem. Jednak zamawiający stał na stanowisku, że uchybienia te nie są istotne gdyż
dotyczą np. stosunkowo małych kwot w porównaniu z ceną ofertową, dlatego nie odrzucił
powyższej oferty.

Jednak jak słusznie podniosła Krajowa Izba Odwoławcza w Prawie zamówień
publicznych nie istnieje zależność obowiązku odrzucenia oferty od wartości uchybień oferty i
pomyłek rachunkowych. Dlatego zamawiający ma obowiązek na równych zasadach
traktować wszystkich wykonawców i na równych zasadach odrzucać oferty, których pomyłki,
czy uchybienia opiewają na bardzo małe wartości, czy na większe. Powyższe wynika z
ugruntowanego stanowiska Zespołu Arbitrów, który m. in. w wyroku z dnia 30 marca 2007
roku orzekł, iż wykonawcy biorący udział w postępowaniu o zamówienie publiczne są
zobowiązani do złożenia oferty całkowicie zgodnej z treścią SIWZ pod rygorem jej
odrzucenia na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. Tym samym wszelkie odstępstwa
' merytoryczne od zasad ustalonych w SIWZ winny być traktowane jednakowo jako
niezgodność z SIWZ i oferta taka winna być odrzucona na podstawie w/w przepisu ustawy
p.z.p. (UZP/ZO/0-328/07, LEX nr 288613). Należy również zwrócić uwagę na wyrok ZA
UZP z dnia 23 lutego 2007 roku, według którego zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści SIWZ. Powyższy przepis ma charakter obligatoryjny, co oznacza, iż zaistnienie
przesłanki w nim wymienionej musi skutkować odrzuceniem oferty. Odrzucenie oferty jest
konsekwencją czynności zamawiającego, polegającej na badaniu i ocenie złożonych ofert.
Ocena i badanie zgodności treści oferty z treścią SIWZ odnosi się do jej merytorycznej
zawartości. Za ofertę nieodpowiadajacą treści SIWZ uznać należy ofertę, która jest
sporządzona odmiennie niż określają to postanowienia SIWZ, nie zawiera wymaganych
dokumentów albo dokumenty nie zawierają informacji wymaganych w SIWZ. Odmienność ta
może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też sposobu
jego realizacji (UZP/ZO/0-170/-07, LEX nr 288593). Istotne znaczenie w przedmiotowej
sprawie ma również wyrok ZA UZP z dnia 12 lutego 2007 roku, stanowiący, iż treść oferty
odwołującego nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia między
innymi w przypadku kiedy wykonawca oferuje towar o innych parametrach technicznych,

aniżeli żądane przez zamawiającego (UZP/ZO/0-132/07, LEX nr 288629).

Na marginesie należy tylko wskazać ,że chociaż oferta i kosztorys ofertowy jak
podniósł to jeden ze skarżących to faktycznie nie jest to samo , to jednak uchybienia zawarte

w sporządzonym kosztorysie przedstawionym zamawiającemu wraz z ofertą wpływają w
ocenie Sądu Okręgowego bezpośrednio na samą ofertę oraz jej ocenę i powodują ,że oferta
ta , której element składowy stanowi właśnie powyższy kosztorys nie spełnia wymogów
określonych przez zamawiającego , a określonych w SIWZ .Oferta cenowa zawarta w
złożonej zamawiającemu ofercie realizacji przedmiotowego zamówienia ma natomiast
odzwierciedlenie w kosztorysie ofertowym wykonawcy , a tym samym wszelkie uchybienia
w nim zawarte , na które zwróciła uwagę w zaskarżonym wyroku Izba wpływają zatem także
na zaoferowaną przez wykonawcę cenę , która właśnie wynika przecież z powyższego
kosztorysu . Kosztorys ofertowy nie jest bowiem składny tylko i wyłącznie dla samego jego
złożenia , ale po to aby oferta cenowa mogła zostać przez zamawiającego zweryfikowana ,
aby były i istniały ku temu podstawy.

Jak trafnie to przyjęła Izba w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia oferta , poprzez
zapisy w kosztorysie ofertowym skarżącego nie zawierała jednoznacznego określenia czy
spełniała ona rzeczywiście wymagania przewidziane przez zamawiającego w SIWZ czy też
nie . Nie można uznać , jak che tego zamawiający ,że skoro wymagania te przewidywała czy
SIWZ czy też wzór umowy to należy przyjąć ,że oferta to musiała również zawierać i
przewidywać . Zamawiający natomiast przyjmując taką ofertę,, który przynajmniej winna
prowadzić u niego do powstania wątpliwości w powyższym zakresie nie podjął jednocześnie
żadnych działań mających na celu ewentualne ostateczne wyjaśnienie wątpliwości , które
powinny u niego się zrodzić , a dotyczących treści złożonej oferty w zakresie wskazanym w
uzasadnieniu orzeczenia Izby stosownie do przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp , ani też tym
bardziej nie dokonał poprawia w tekście tej oferty oczywistych omyłek pisarskich czy
omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny, niezwłocznie zawiadamiając o tym wszystkich
wykonawców, którzy złożyli oferty stosownie do zapisu z ust 2 .

Z uwagi natomiast na powyższe przytoczone orzeczenia zdaniem Sądu Okręgowego
treść oferty spółki Polimex Mostostal S.A. była niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia jak prawidłowo to przyjęła Izba , a więc tym samym w celu nie
naruszenia zasady równego traktowania wszystkich wykonawców, wynikającej z art. 7 ust. 1
Pzp., powinna zostać odrzucona.

Z tych też wszystkich względów i w oparciu o art. 198 ust. 2 zd. 1 Prawa zamówień
publicznych Sąd Okręgowy oddalił przedmiotowe skargi.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania w postępowaniu wywołanym wniesieniem
przedmiotowych skarg uzasadnia przepis art. 98 kpc i 99 kpc.