Wyrok KIO IX Ga 83/09

Sygn. akt IX Ga 83/09

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 maja 2009 r.

Sąd Okręgowy w Lublinie IX Wydział Gospodarczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Sławomir Boratyński (spr.)

Sędziowie:    SO Małgorzata Skoczyńska

SO Beata Przeniosło

Protokolant:    stażysta Kinga Sobka
po rozpoznaniu w dniu 21 maja 2009 roku w Lublinie

na rozprawie

sprawy z odwołania Skanska spółki akcyjnej w Warszawie

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny
nr 4 w Lublinie protestu zgłoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego

na skutek skargi członków konsorcjum: Mostostal Warszawa spółki akcyjnej
w Warszawie, Elektromeks spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie,
Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Handlowego Wamaco spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Lublinie, Ekbud spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Lublinie

na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2009 roku

sygn. akt KIO/UZP 236/09, KIO/UZP 254/09, KIO/UZP 255/09

I. zmienia zaskarżony wyrok w pkt 1 B w ten sposób, że oddala odwołanie
Skanska spółki akcyjnej w Warszawie i unieważnia czynności podjęte
przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4

w Lublinie będące konsekwencją rozstrzygnięcia zawartego w pkt 1 B
zaskarżonego wyroku;

II. zasądza od zamawiającego Samodzielnego Publicznego Szpitala
Klinicznego nr 4 w Lublinie solidarnie na rzecz członków konsorcjum:
Mostostal Warszawa spółki akcyjnej w Warszawie, Elektromeks spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie, Przedsiębiorstwa
Produkcyjno - Handlowego Wamaco spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Lublinie, Ekbud spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Lublinie kwotę 3 000 zł. (trzy tysiące złotych)
tytułem zwrotu kosztów procesu za instancję odwoławczą.

Sygn. akt IX Ga 83/09

UZASADNIENIE :

Wyrokiem z dnia 17 marca 2009 r. wydanym w sprawach KIO/UZP 236 /09 ,
KIO/UZP 254/09 i KIO/UZP 255/09 Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu w dniu 12
marca 2009 r. odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 5 marca 2009 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez: Polimex-
Mostostal Spółkę Akcyjną w Warszawie , SKANSKA Spółkę Akcyjną w Warszawie oraz
Budimex Dromex Spółkę Akcyjną w Warszawie od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4, w Lublinie protestów powyższych
odwołujących się przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia tworzących konsorcjum : Mostostal Warszawa Spółki Akcyjnej w Warszawie ,
Elektromeks Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w , Przedsiębiorstwa Produkcyjno -
Usługowe WAMACO Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie oraz EKBUD
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego :

-    oddalił odwołanie Polimex - Mostostal S.A. w Warszawie ;

-    uwzględnił odwołanie SKANSKA S.A. w Warszawie i nakazał unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazał dokonanie czynności ponownego badania
i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;

-    oddalił odwołanie Budimex Dromex S.A. w Warszawie ( pkt 1 A , 1 B i 1 C ) , kosztami
postępowania obciążył Polimex-Mostostal S.A. w Warszawie , Budimex Dromex S.A. w
Warszawie oraz Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4 w Lublinie i nakazał zaliczyć
na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł. z kwoty wpisów
uiszczonych przez odwołujących się, w tym:

-    koszty w wysokości 1 524 zł. 66 gr. z kwoty wpisu uiszczonego przez Polimex -
Mostostal S.A. w Warszawie ,

-    koszty w wysokości 1 524 zł. 67 gr. z kwoty wpisu uiszczonego przez SKANSKA S.A.
w Warszawie,

-    koszty w wysokości 1 524 zł. 67 gr. z kwoty wpisu uiszczonego przez Budimex
Dromex w Warszawie ;

oraz dokonać wpłaty kwoty 5 124 zł. 67 gr. stanowiącej uzasadnione koszty
strony, w tym:

-    kwoty 1 800 zł. przez Polimex-Mostostal S.A. w Warszawie na rzecz
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 4 w Lublinie stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

-    kwoty 1 524 zł. 67 gr. przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4 w Lublinie
na rzecz SKANSKA S.A. w Warszawie stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu
od odwołania,

-    kwoty 1 800 zł. przez Budimex Dromex S.A. w Warszawie na rzecz Samodzielnego
Publicznego Szpitala Klinicznego nr 4 w Lublinie stanowiącej uzasadnione koszty strony z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (pkt 2 );

a ponadto dokonać zwrotu kwoty 55 426 zł. z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:

-    kwoty 18 475 zł. 34 gr. na rzecz Polimex-Mostostal S.A. w Warszawie,

-    kwoty 18 475 zł. 33 gr. na rzecz SKANSKA S.A. w Warszawie ,

-    kwoty 18 475 zł. 33 gr. na rzecz Budimex Dromex S.A. w Warszawie ( pkt 3 ).

Jako uzasadnienie wyroku wskazano ,że zamawiający Samodzielny Publiczny Szpital

Kliniczny Nr 4 w Lublinie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dobudowę bloku operacyjnego w SPSK-4 w Lublinie
oraz dostawę, montaż i uruchomienie wyposażenia centralnej sterylizacji i części
wyposażenia 8 sal operacyjnych i sal intensywnego nadzoru. W dniu 2.02.2009 r.

zamawiający poinformował o wynikach postępowania - uznaniu za najkorzystniejszą oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: MOSTOSTAL WARSZAWA S.A., ELEKTROMEKS Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe WAMACO Sp. z o.o. oraz EK.BUD Sp. z o.o.
(KONSORCJUM MOSTOSTAL) oraz o odrzuceniu pozostałych ofert złożonych w
postępowaniu. Czynności te stały się przedmiotami odwołań poprzedzonych protestami
wniesionych przez: POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt
KIO/UZP/236/09); SKANSKA. S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt. KIO/UZP/254/09);
BUDIMEX - DROMEX S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt. KIO/UZP/255/09).
Odwołania te zostały skierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarządzenie z
dnia 5.03.2009 r. do łącznego rozpoznania na podstawie art. 187 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 223, poz. 1655 ze zm.).

Odnośnie odwołania wniesionego przez POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. (sygn. akt
KIO/UZP/236/09) wskazano ,że :

W proteście wniesionym w dniu 11.02.2009 r. (pismo z tej samej daty) POLIMEX -
MOSTOSTAL S.A. zarzucił zamawiającemu naruszenie:

-    art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez odrzucenie jego oferty i, zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum: MOSTOSTAL;

-    art. 5, 7 i 8 oraz art. 41 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług oraz
poz. 106 załącznika nr 3 do w/w ustawy przez błędną ocenę stawki podatku VAT dla prac
objętych zamówieniem publicznym skutkującą odrzuceniem oferty odwołującego się
zawierającej zgodną z w/w przepisami stawką podatku VAT i wybraniem jako
najkorzystniejszej oferty zawierającej sprzeczną z w/w przepisami stawkę podatku VAT ;

-    89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum: MOSTOSTAL
zawierającej rażąco niską ceną i stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji,

-    art 7 Pzp przez naruszenie przez zamawiającego zasady przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców;

-    art. 3 i art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez
wybranie, jako najkorzystniejszej oferty zawierającej rażąco niską cenę, co stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu przedsiębiorcom dostępu do rynku, a
także wszelkich innych przepisów prawa, których naruszenie wynika z uzasadnienia protestu.

Pismem z dnia 19.02.2009 r. (doręczonym 20.02.2009 r.) zamawiający oddalił protest.
W uzasadnieniu wskazał, że POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. błędnie zastosował stawkę
22% VAT przy obliczu wartości zamówienia na dostawę, montaż i uruchomienie elementów
wyposażenia stanowiących samodzielne wyroby medyczne, podczas, gdy zgodnie z art. 41
ust. 2 ustawy o VAT oraz poz. 106 zał. nr 3 do ustawy, stawka ta powinna wynosić 7%.
Zamawiający podniósł również, że wyroby medyczne zostały umieszczone w części siwz
związanej bezpośrednio z dostawą, montażem i uruchomieniem wyposażenia obiektu
(załącznik nr 10 do siwz), a nie w części związanej z dobudową bloku operacyjnego. Ponadto
zamawiający stwierdził, że pojęcie "budowa budynku" nie obejmuje zaopatrywania budynku
w wyposażenie, nie stanowiące jego elementów konstrukcyjnych ani urządzeń
technologicznych, a jedynie umożliwiające jego prawidłowe funkcjonowanie. W ocenie
zamawiającego wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą będzie
dokonywał czynności podatkowych polegających na wykonywaniu robót budowlanych oraz
jako odrębną czynność podatkową - dostawą, montaż i uruchomienie wybranego
wyposażenia sal operacyjnych i sterylizacji, z których część stanowi wyrób medyczny, a w
związku z powyższym korzysta z preferencyjnej 7% stawki podatku VAT. Zamawiający
podniósł również, że POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. nie wziął pod uwagę treści
udzielonych odpowiedzi na pytania o treść siwz, które m.in dopuściły odrębne rozliczanie dla
dostaw wyrobów medycznych, które nie stanowią części składowych budowanego obiektu.
Na kwalifikację podatkową nie ma wpływu fakt, iż odbiory te będą zgłaszane inspektorowi
nadzoru, ani fakt niewielkiego udziału wartości dostaw wyposażenia (załącznik nr 10 do
siwz) w ogólnej wartości inwestycji. Zamawiający stwierdził ponadto, że w trybie art. 90 ust.
1 Pzp w celu ustalenia, czy niektóre z ofert, a m.in. i ta, uznana później za najkorzystniejszą,
nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia zwrócił się do
wykonawców o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Z udzielonych wyjaśnień nie wynika , iż któraś z otrzymanych ofert zawiera
rażąco niską ceną.

Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem zamawiającego POLIMEX - MOSTOSTAL
S.A. wniósł w dniu 2.03.2009 r. (data stempla pocztowego) odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych zachowując warunek przekazania kopii treści odwołania
zamawiającemu. Podtrzymując zarzuty protestu odwołujący się wskazał, że przedmiot
postępowania stanowi wykonanie obiektu budowlanego stanowiącego budynek wraz z
instalacjami i urządzeniami technicznymi, które winno być traktowane jako jedna
gospodarcza całość stanowiąca robotę budowlaną w myśl przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, Prawo budowlane oraz Kodeksu cywilnego. Wywiódł, że elementy
wyposażenia centralnej sterylizacji i sal operacyjnych to urządzenia techniczne w
rozumieniu ustawy Prawo budowlane, a montaż i uruchomienie urządzeń technicznych w
ramach wykonywania umowy o roboty budowlane należy traktować, jako robotę
budowlaną. W konsekwencji montaż i uruchomienie wyposażenia centralnej
sterylizacji i sal operacyjnych należy uznać za usługę w rozumieniu ustawy o podatku od
towarów i usług, gdyż z art. 5 § 1 ustawy o VAT wynika, że czynności opodatkowane tym
podatkiem są kwalifikowane jedynie jako dostawa albo usługa a gdy czynność ma charakter
kompleksowy, o jej istocie, a zarazem wysokości stawki VAT, powinna przesadzać czynność
główna. Na potwierdzenie tych twierdzeń odwołujący się przywołał wyroku WSA. Objęcie
zatem całości oferowanych robót budowlanych jednolitą 22% stawką VAT przewidzianą
przez przepisy dla robót budowlanych jest prawidłowe. Pogląd powyższy odwołujący się
wywiódł, również z wzoru umowy, w którym wszystkie roboty związane z dobudową bloku
operacyjnego traktowane są jako jedna gospodarcza całość. Podniósł też iż, dostawa, montaż
i uruchomienie wyposażenia stanowią zatem jedynie ok. 4 % wartości tego zamówienia,
zatem winny być opodatkowane jednolitą stawką podatku VAT. Na poparcie
prezentowanego poglądu odwołujący się przywoływał orzecznictwo sądów krajowych
oraz Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. W ocenie odwołującego się
zaoferowanie przez KONSORCJUM MOSTOSTAL ceny o 10 411 671,49 zł. niższej od
wartości przedmiotu zamówienia ustalonej przez zamawiającego, świadczy o zastosowaniu
przez wybrane Konsorcjum rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Czyn
ten stanowi również utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, poprzez
stosowanie cen dumpingowych - czyn nieuczciwej konkurencji wskazany 3 i art. 15
powodujący obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Odwołujący
stwierdził, że naruszenia, których dopuścił się zamawiający powodują również uchybienie
art. 7 Pzp i wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia dokonania czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Polimex - Mostostal
S.A., dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Polimex - Mostostal S.A., jako niepodlegającej odrzuceniu, dokonania czynności
odrzucenia oferty Konsorcjum: MOSTOSTAL WARSZAWA S.A., dokonanie czynności
wyboru oferty Polimex- Mostostal S.A.,

Odnośnie odwołania wniesionego przez SKANSKA S.A. (sygn. akt
KIO/UZP/254/09) wskazano , co następuje :

W proteście wniesionym w dniu 9.02.2009 r. SKANSKA S.A. zarzuciła
zamawiającemu bezprawne odrzucenie jej oferty z powodu błędnego obliczenia stawki
podatku VAT , zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum MOSTOSTAL mimo, że nie
posiada wymaganego doświadczenia, zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum
MOSTOSTAL mimo zaoferowania zbyt małej ilości drzwiczek aluminiowych oraz błędnego
podania w pkt 28 i 29 zał. Nr 10 do siwz stawki VAT 7% zamiast 22% oraz bezprawny
wybór oferty Konsorcjum MOSTOSTAL WARSZAWA SA. Czynności te naruszają art. 7
ust. 1 i 3 , art. 24 ust.l pkt. 10, art.89 ust.l pkt. 2 i pkt 6 oraz art.91 ust. 1 Pzp.

Zamawiający pismem z dnia 19.02.2009 r. (przekazanego faksem 2 dniu 20.02.
2009 r.) uwzględnił protest co do zarzutu braku jednego z dokumentów potwierdzających
spełnianie przez oferowany produkt cech wymaganych przez zamawiającego, w wyniku
czego unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i zapowiedział wezwanie do jej
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający oddalił pozostałe zarzuty protestu,
stwierdzając, że KONSORCJUM MOSTOSTAL spełnia warunki udziału w postępowaniu a
braki w ilościach drzwiczek zostały poprawione zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający podtrzymał stanowisko o błędnym zastosowaniu stawki VAT 22% w poz. 28 i
29 zał. Nr 10 do siwz. W tym zakresie wskazał że, z uwagi na zastosowanie stropów
monolitycznych żelbetowych montaż kolumn anestezjologicznych nie wymaga specjalnego
przygotowania stropów, prace te nie zostały zatem uwzględnione w dokumentacji
projektowo-kosztorysowej. Kolumny anestezjologiczne i zestawy sufitowe jednostek
zasilających zostały umieszczone przez zamawiającego w zał. Nr 10 do siwz w części
związanej bezpośrednio z dostawą, montażem i uruchomieniem wyposażenia obiektu, nie zaś
w części związanej z dobudową bloku operacyjnego. Nie stanowią również części składowej
w rozumieniu art. 47 § 2 k.c, będą przedmiotem dostawy i odrębnego odbioru i nie powinny
być klasyfikowane jako robota budowlana, a skoro stanowią wyrób medyczny znajduje do
nich zastosowanie stawka VAT 7%. Stawkę taka przyjął zamawiający przy wycenie kolumn
(a gdzie zestawy) przedmiotu zamówienia oraz stosuje ją w dokonywanych samodzielnie
zakupach kolumn. Odrzucenie oferty SKANSKA S.A. było zatem prawidłowe a zarzuty
protestu kierowany w tym zakresie pod adresem MOSTOSTAL WARSZAWA SA, który w
spornych pozycjach przyjął wartość VAT 7 % zamawiający uznał za chybione.

Nie zgadzając się rozstrzygnięciem zamawiającego SKANSKA S.A. wniosła w dniu
27.02.2009 r. (data stempla pocztowego) odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych zachowując warunek przekazania kopii treści odwołania zamawiającemu.
Podtrzymując zarzuty protestu odwołujący się podniósł, że zastosowanie przez niego stawki
VAT 22% w poz. 28 i 29 nastąpiło w oparciu o stanowisko zawarte w interpretacji
indywidualnej wydanej przez upoważniony organ - dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie,
że preferencyjną stawką VAT 7% mogą być objęte tylko takie elementy wyposażenia
medycznego, które nie stanowią części składowej budowanego obiektu w rozumieniu art. 47
§ 2 k.c., czyli takiej która nie może być od niej odłączona bez uszkodzenia lub istotnej
zmiany całości, albo bez uszkodzenia lub istotnej zmiany przedmiotu odłączonego, przy
czym połączenie to nie musi mieć charakteru wyłącznie fizycznego, ale również, co
potwierdza stanowisko doktryny i orzecznictwo Sądu Najwyższego, może mieć charakter
funkcjonalny. Zamiarem zamawiającego była budowa w pełni funkcjonalnego bloku
operacyjnego a zestawy sufitowe jednostek zasilających - mikrochirurgicznej i
chirurgicznych oraz sufitowa kolumna anestezjologiczna z monitorem stanowią rodzaj
konstrukcji pozwalających na zamontowanie na nich niezbędnych dla wykonywania
zabiegów operacyjnych urządzeń, monitorów, mediów, stanowią też część konstrukcji
obiektu oraz instalacji gazów medycznych, tlenu, instalacji elektrycznej. Odwołujący się
wskazał, że tylko zamocowanie kolumny w sposób trwały do stropu we właściwym miejscu
umożliwi jej wykorzystanie zgodnie z przeznaczeniem.

Odwołujący się podniósł też, że zamawiający w toku badania i oceny ofert zmienił
pogląd odnośnie kwalifikacji podatkowej elementów wskazanych w spornych pozycjach 28 i
29, co potwierdza treść pism datowanych na 26.01.2009r., które zamawiający wysłał do
uczestników postępowania: ERBUD S.A., BUDIMEX DROMEX S.A., GRUPA 3J SA,
MOSTOSTAL WARSZAWA S.A., INTERBUD LUBLIN S.A. Odwołujący się wskazał, że
zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego urządzenia wskazane w poz. 28 i poz. 29 nie mogą
być przedmiotem odrębnych odbiorów , a ponadto ich montaż wymaga specjalistycznych
robót budowlanych celem połączenia urządzeń ze stropem. W ramach wyceny przywołanych
pozycji uwzględnione są również roboty budowlane niezbędne do wykonania montażu tych
elementów, gdyż w materiałach przetargowych (kosztorysach) brak jest innej pozycji, w
której można było wycenić zakres robót budowlanych, niezbędnych do wykonania montażu
elementów wymienionych w poz. 28 i 29. Dla zobrazowania zakresu niezbędnych robót
budowlanych mających na celu przytwierdzenie urządzeń do konstrukcji budynku
odwołujący się przywołał ich parametry fizyczne i wskazał, że urządzenia stanowią jedynie
niewielką część zamówienia, a dokonany przez zamawiającego podział na poszczególne
kosztorysy nie ma znaczenia, gdyż nie jest związany z podziałem zamówienia na części.

Odwołujący się wniósł o unieważnienie czynności: oddalenia protestu wniesionego
przez odwołującego się, wyboru oferty Konsorcjum MOSTOSTAL, odrzucenia oferty
odwołującego się oraz o dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odnośnie odwołania wniesionego przez BUDIMEX DROMEX S.A. (sygn. akt
KIO/UZP/255/09) wskazano co następuje :

W proteście wniesionym w dniu 12.02.2009 r. BUDIMEX DROMEX S.A. zarzucił
zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez bezpodstawne zastosowanie
przepisu w stosunku do jego oferty a niezastosowanie w stosunku do oferty Konsorcjum
MOSTOSTAL i w związku z powyższym dokonanie wyboru oferty nieważnej, w sposób
naruszający równocześnie art.7 ust. 3 Pzp. Ponadto podniósł zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
Pzp przez dokonywanie czynności w toku postępowania, w tym czynności odrzucenia i
wyboru ofert w warunkach nierównego traktowania wykonawców. Protestujący wskazał, że
zastosowanie przez niego stawki VAT 7% w odniesieniu do instalacji i przyłącz gazów
medycznych jest prawidłowe, gdyż stanowią one w myśl obowiązujących przepisów wyrób
medyczny.

Pismem z dnia 19.02.2009 r.(doręczonym 20.02.2009 r.) zamawiający oddalił protest.
W uzasadnieniu wskazał, że przedmiot zamówienia stanowi wykonywanie robót
budowlanych w obiekcie służby zdrowia wg klasyfikacji PKOB oraz dostawa sprzętu
medycznego wg klasyfikacji statystycznych PKWiU. Obiekt będący przedmiotem
zamówienia podlega klasyfikacji wg PKOB w dziale 12, klasa 1264, czyli stosuje się tu
podstawową stawkę podatku VAT 22%, w tym również i dla wykonania instalacji gazów
medycznych oraz przyłączy gazów medycznych. Instalacja ta będzie stałym,
niedemontowanym oraz wbudowanym trwale elementem budynku. Zamawiane instalacje
gazowe będą stanowiły części składowe budynku bloku operacyjnego w rozumieniu art. 47 §
2 k. c., nie stanowią natomiast dostawy wyposażenia, którym mogą być m.in. samodzielne
wyroby medyczne, dla których stosuje się preferencyjną stawkę VAT w wysokości 7%. Stąd
nieprawidłowym w ocenie zamawiającego jest kwalifikowanie robót ujętych w dwóch
kosztorysach budowlanych, które dotyczą lub mają pośredni związek z gazami - jako
uprawniających do zastosowania preferencyjnej 7% stawki VAT właściwej dla wyrobów
medycznych, w tym również dla elementów robocizny uwzględnionych w tych częściach
składowych inwestycji. W ocenie zamawiającego skoro instalacje gazów medycznych i ich
przyłącza ujęte są w szczegółowych kosztorysach związanych z robotami budowlanymi, to
zastosowanie znajduje stawka 22% podatku VAT. Zamawiający wskazał, ze kilkakrotnie
dokonywał analogicznych inwestycji bez stosowania 7% stawki podatku VAT, co nie zostało
zakwestionowane w procesie kontroli przez delegaturę „Najwyższej Izby Skarbowej” oraz
Urzędu Kontroli Skarbowej. Zamawiający uznał pogląd, że 7% preferencyjna stawka podatku
VAT ma zastosowanie również dla prac ziemnych i zewnętrznych przyłączy gazów
medycznych z powodu spójności tych prac, z instalacjami (niezbędności do wypełnienia
swojej funkcjonalnej i użytkowej funkcji) za przejaw swobodnej interpretacji przepisów,
gdyż ustawa o VAT, jej załącznik nr 3 i ustawa o wyrobach medycznych nie posługują się i
nie warunkują bytu wyrobu medycznego od innych funkcji, czy otoczenia użytkowego.

Nie zgadzając się rozstrzygnięciem zamawiającego BUDIMEX DROMEX S.A.
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zachowując warunek
przekazania kopii treści odwołania zamawiającemu. W pierwszym rzędzie odwołujący się
podniósł, że wskutek uwzględnienia zarzutów jednego z protestów w stosunku do oferty
uznanej za najkorzystniejszą zamawiający doprowadził do sytuacji, że nie wobec wszystkich
wykonawców wybór najkorzystniejszej oferty został uchylony. Podtrzymując zarzuty
protestu odwołujący się wskazał, że ustawa o wyrobach medycznych stanowi lex specialis w
stosunku do ustawy o VAT, co skutkuje określeniem podatku wyłącznie na jej podstawie.
Zatem, jeżeli dany wyrób spełnia ustawowe przesłanki uznania go za wyrób medyczny, to
przy jego sprzedaży będzie miała zastosowanie preferencyjna stawka VAT w wysokości 7%
bez konieczności spełnienia dodatkowych warunków. Odwołujący się wywiódł również, że
jeśli sporna instalacja stanowi wyrób medyczny zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych,
to nie może być jednocześnie robotą budowlaną w rozumieniu ustawy o VAT a tym bardziej
nie może być jedynie w części wyrobem medycznym, a w części zaś robotą budowlaną
zwłaszcza w zależności od stopnia trwałości związania poszczególnych elementów wyrobu
medycznego z nieruchomością.

Odwołujący się wskazał, że zamawiający na etapie przygotowania postępowania,
opisując przedmiot zamówienia, wymagał od wykonawców, aby instalacja gazów
medycznych była wyrobem medycznym, w odniesieniu do jej wszystkich elementów
składowych, z drugiej natomiast na etapie badania i oceny ofert, kwestionuje prawidłowość
zastosowania preferencyjnej stawki VAT w stosunku do tej części z powodu, że rzekomo nie
wszystkie elementy systemu wykazują taką cechę. Odwołujący się podniósł, że tylko
kompletnemu systemowi sprężonych gazów medycznych i próżni (a nie jej elementom)
można nadać znak CE oraz, że umiejscowienie danej pozycji w kosztorysie nie determinuje
charakteru świadczenia. Podniósł też, że w zakończonych w ostatnich latach oraz toczących
się obecnie postępowaniach, w zakresie których występują "instalacje gazów medycznych"
(bez względu czy mowa jest o budowie, czy o dobudowie budynku) odpowiedzi udzielane
przez zamawiających wskazują na opodatkowanie tegoż wyrobu medycznego preferencyjną
stawką podatku VAT. Nadawanie znaku CE oraz jednoznaczne traktowanie systemu
rurociągów do gazów medycznych jako wyrobu medycznego, a nie instalacji budowlanej jest
normą prawną od chwili wstąpienia Polski do Unii Europejskiej i przyjęcia na siebie różnych
zobowiązań, w tym Dyrektywy 93/42/EEC wraz z normami zharmonizowanymi.
Zamawiający w treści oddalenia protestu nie zaprzeczył konieczności nadania CE oraz
spełnienia warunków dla wyrobu medycznego, jednakże uzasadniając tezę o 22% stawce
podatku VAT nie wskazał kiedy jego zdaniem instalacja gazów medycznych kończy swój byt
jako wyrób medyczny, a rozpoczyna jako część składowa budynku. Odwołujący się podniósł
również zarzut naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, gdyż w stosunku do
niego zamawiający nadinterpretował art.89 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz ustawę o podatku od
towarów i usług, w przypadku oferty SKANSA S.A. zastosował sankcję wynikającą z art. 89
ust. 1 pkt 6 Pzp, ze względu na nieprawidłowe sklasyfikowanie wyrobu medycznego w
grupie podatkowej 22% stawką VAT, przy jednoczesnym zaniechaniu odrzucenia oferty
wybranej mimo naliczenia 22% stawki VAT na wyrób medyczny. Odwołujący się wniósł o
zmianę decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego się oraz uznanie jej za ważną, dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz uznanie oferty Konsorcjum Mostostal za spełniającą
przesłanki odrzucenia, wynikające z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 89 ust. 1 pkt 6 Pzp i jej
odrzucenie, podtrzymanie decyzji o odrzuceniu oferty przedsiębiorcy SKANSA S.A. z
siedzibą w Warszawie, dokonanie ponownej oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej, spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, z uwzględnieniem oferty
odwołującego się.

Konsorcjum MOSTOSTAL przystąpiło po stronie zamawiającego do wszystkich
postępowań odwoławczych będąc wcześniej uczestnikiem postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia protestu. Wniosło o oddalenie odwołania.

Po ustaleniu na posiedzeniu, że żadne z odwołań nie podlega odrzuceniu Izba
przeprowadziła rozprawę , podczas której strony oraz uczestnik podtrzymały dotychczasowe
stanowiska.

Izba ustaliła ,że zamawiający w siwz - rozdział 1 pkt 2 określił przedmiot zamówienia
jako „Dobudowa bloku operacyjnego w SPSK-4 w Lublinie ul. Jaczewskiego 8 opisany
dokumentacją projektową i specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz dostawa, montaż i uruchomienie wyposażenia centralnej sterylizacji i części
wyposażenia 8 sal operacyjnych i sal intensywnego nadzoru". Załączniki do siwz stanowiły
projekty budowlane wykonawcze, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz przedmiary odpowiednio dla branż: budowlanej, instalacji sanitarnych,
instalacji elektrycznych i teletechnicznych oraz robót zewnętrznych - załączniki od 1 do 4 do
siwz. Ponadto załączniki do siwz stanowiły m.in. - kosztorys ofertowy (załącznik nr 8),
formularz cenowy oferty (załącznik nr 9) oraz kosztorys ofertowy na dostawę, montaż i
uruchomienie wyposażenia sal operacyjnych i intensywnego nadzoru (załącznik Nr 10).
Bezspornie poz. Nr 28 (zestaw dwóch sufitowych jednostek zasilających - mikrochirurgicznej
i chirurgicznej ) i Nr 29 (sufitowa kolumna anestezjologiczna z monitorem) w załączniku Nr
10 (zwane również dalej łącznie kolumnami sufitowymi lub kolumnami) oraz instalacja
gazów medycznych stanowią wyroby medyczne w rozumieniu ustawy o wyrobach
medycznych. Odpowiadając na pytania wykonawców w piśmie z dnia 13.11.2009 r.
zamawiający stwierdził (pytanie f), że wyposażenie centralnej sterylizatomi oraz
wyposażenie sal operacyjnych i sal intensywnego nadzoru należy wykonać wg załącznika nr
10 i tylko tę cenę uwzględniać w cenie oferty. Zamawiający nie dopuścił możliwości
składania ofert częściowych (rozdział 1 pkt 2.1 siwz) i ustalił cenę jako jedyne kryterium
oceny ofert (rozdział IV siwz). W rozdziale V siwz „Opis sposobu przygotowania oferty" w
pkt 3 „Cena oferty" zamawiający stwierdził, że cenę oferty oblicza się sporządzając
kosztorysy ofertowe na podstawie siwz, jej załączników oraz wizji lokalnej. Zamawiający
podał dane wymagane przez siebie dla kosztorysów ofertowych dotyczących dobudowy
bloku operacyjnego oraz dostawy, montażu i uruchomienia wyposażenia. Zastrzegł też, że
cena oferty w odniesieniu do wyposażenia winna uwzględniać m in. podatek VAT. Siwz nie
zawiera innych postanowień dotyczących sposobu obliczenia ceny, w szczególności
dotyczących ustalenia stawki podatku od towarów i usług.

Odpowiadając na pytania wykonawców w dniach 20.11.2008 r. (pyt. 42) oraz
3.12.2008 r. (pyt. 4) zamawiający określił, że stawkę VAT ustala wykonawca na
podstawie obowiązujących przepisów. Wskazał również, że nie korzysta z żadnego ze
zwolnień w podatku VAT i według jego rozeznania przy realizacji inwestycji wystąpią różne
stawki VAT dla poszczególnych elementów zamówienia - ale prawidłowość ich wskazania
leży po stronie wykonawcy - zgodnie ze stanowiskiem urzędu skarbowego właściwego dla
siedziby wykonawcy. We wzorze umowy zamawiający nie zawarł możliwości odrębnego
odbioru wyposażenia przewidzianego w załączniku Nr 10. Odpowiadając na pytanie zadane
przez SKANSKA S.A., który podniósł, że ustalenie takie jest niezbędne dla ustalenia
prawidłowej stawki VAT dla wyposażenia ruchomego obiektu, pismem z dnia 15.12.2008 r.
zamawiający stwierdził, że dopuszcza odrębne odbiory i fakturowanie elementów
wyposażenia (urządzeń medycznych), które nie są połączone w sposób trwały z konstrukcją
budynku. Wykonawcy znajdujący się w sporze w związku z dokonaną przez zamawiającego
czynnością badania i oceny ofert złożyli oferty w których odpowiednio:

1.    SKANSKA S.A. zaoferowała cenę brutto 47 851 670, 94 zł., stosując stawkę VAT 22% do
wszystkich robót budowlanych oraz do poz. 28 i 29 załącznika nr 10;

2.    KONSORCJUM MOSTOSTAL zaoferowało cenę brutto 48 945 434, 46 zł. przewidując
dla wszystkich robót budowlanych stawkę 22% , a dla pozycji Nr 28 i 29 wymienionych w
załączniku Nr 10 stawkę 7% VAT;

3.    BUDIMEX DROMEX S.A. zaoferował cenę 49 316 450, 06 zł., przy czym do
wyposażenia ujętego w pozycji Nr 28 i 29 załącznika Nr 10 zastosowało stawkę VAT 7%, do
robót budowlanych stawkę 22%, za wyjątkiem wykonania instalacji i przyłącz gazów
medycznych, dla których przyjął stawkę VAT 7%;

4.    POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. podał cenę 59 465 789, 56 zł. stosując jednolitą stawkę
VAT do całego przedmiotu zamówienia.

W toku badania i oceny ofert zamawiający uzyskał wyjaśnienia, co do elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty w oparciu o art. 90 ust. 1 Pzp w stosunku do
ofert złożonych przez wykonawców: SKANSKA S.A., KONSORCJUM MOSTOSTAL oraz
BUDIMEX DROMEX. S.A. Zamawiający badał również prawidłowość zastosowania stawki
podatku VAT, żądając od wykonawców stosownych wyjaśnień. W wyniku wezwania
dokonanego przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp SKANSKA S.A. złożyła
interpretację indywidualną wydaną przez dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie pismem z
dnia 26.11. 2008 r., znak IPPP1/443-1861/08-2/AW, w której dyrektor izby zaaprobował
stanowisko, że jeśli wyposażenie technologiczne (w tym m. in. kolumna sufitowa z gazami
medycznymi) stanowi cześć składową budynku w rozumieniu art. 47 § 2 k.c. to właściwa jest
w odniesieniu do niej stawka VAT 22% , a przesądzające dla stwierdzenia możliwości
dokonania odrębnej czynności polegającej na dostawie wyposażenia, w tym dostawy
wyrobów medycznych jest uznawanie ich za cześć składową budynku. Opisany w
przywołanej interpretacji stan faktyczny przewidywał ponadto możliwość dokonania
odrębnego odbioru jedynie wyposażenia nie związanego trwale z budynkiem. Interpretacje
wydawane przez dyrektorów izb skarbowych na podstawie art. 14 ustawy Ordynacja
podatkowa dotyczą konkretnej sprawy i w tym zakresie są wiążące, niemniej jednak Izba
uznała, że poglądy wyrażone w przywołanej interpretacji dotyczą zbliżonego stanu
faktycznego (co jest niesporne) i podobnych kwestii, jak sporne pomiędzy stronami
postępowania odwoławczego. Dlatego też biorąc powyższe pod uwagę, jak również
uwzględniając okoliczność, iż nie zostały przedłożone interpretacje wydane przez dyrektora
właściwej izby skarbowej na użytek postępowania, a żaden z wykonawców nie oświadczył, iż
wystąpił o wydanie wiążącej interpretacji dla niniejszego postępowania, Izba uznała za
zasadne przyjęcie jako dowodu w niniejszym postępowaniu przywoływanej interpretacji
dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie. Zaliczenie interpretacji udzielanych przez dyrektora
Izby Skarbowej w poczet materiału dowodowego w razie stwierdzenia możliwości jej
zastosowania na zasadzie analogii, potwierdzone zostało w we wcześniejszym orzecznictwie
Izby m.in. wyrok z dnia 5.02.2009r., sygn. akt KI O/UZP/107/09.

Za istotną dla wydania rozstrzygnięcia Izba uznała również złożoną w toku
postępowania przez Konsorcjum MOSTOSTAL interpretację indywidualną wydaną przez
dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie pismem z dnia 19.12. 2007r. , znak IPPP1/443-
628/07-2/Ab, w której dyrektor stwierdził, że usługa wykonania instalacji gazów medycznych
(...) podlega opodatkowaniu wg 22% stawki podatku od towarów i usług. Zamawiający
występując w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do GRUPY 3 J, INTERBUD LUBLIN SA, BUDIMEX
DROMEX S.A. oraz Konsorcjum MOSTOSTAL stwierdził, że kolumny sufitowe stanowią
cześć składową budynku bloku operacyjnego i w tym zakresie wykonawcy nie będą
dokonywać odrębnej czynności podatkowej, polegającej na dostawie wyposażenia a
świadczyć będąjedynie usługi budowlane.

Izba nie uznała za dowód w sprawie złożonych przez przystępującego Konsorcjum
MOSTOSTAL materiałów związanych z zaoferowanymi przez niego oraz SKANSKA S.A.
w poz. Nr 28 i Nr 29 w załączniku Nr 10 urządzeniami firmy TRUMPF KREUZER, gdyż
nie odnoszą się one do istotnej dla rozstrzygnięcia okoliczności sposobu zespolenia kolumny
sufitowej z bryłą budynku oraz z systemem instalacji gazów medycznych, a jedynie wskazują
na szczegóły konstrukcyjne urządzeń, które nie są sporne w sprawie. Ponadto odwołujący się
SKANSKA S.A. złożył schemat montażu urządzenia przy odwołaniu. Zamawiający nie
zaprzeczył twierdzeniom odwołującego się SKANSKA S.A., że do prawidłowego
funkcjonowania kolumny sufitowej niezbędne jest doprowadzenie mediów i odpowiednie
przygotowanie instalacji, zatem kolumna nie może być umieszczona w miejscu dowolnym
oraz że, nie jest ona montowana do sufitu podwieszanego, ale bezpośrednio do konstrukcji
budynku a także, że sala operacyjna pozbawiona kolumny anestezjologicznej nie może
prawidłowo spełniać swojej funkcji. Fakty te zatem Izba uznała za przyznane, wobec czego
za zbędne uznała powołanie dowodu z zeznań świadka lub opinii biegłego, o co
wnioskował przystępujący Konsorcjum MOSTOSTAL. Zeznania lub opinia dotyczyłaby
niebudzących wątpliwości Izby wskazanych wyżej faktów przyznanych przez zamawiającego
(art. 188 ust. 5 Pzp) a więc bezspornych między stronami. W związku z czym dowody
uznane zostały również za powoływane jedynie dla zwłoki (art. 188 ust. 6 in fine Pzp).

Powyższe Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania oraz po wysłuchaniu
oświadczeń pełnomocników na rozprawie.

Izba nie uznała za dowód złożonych przez odwołującego się BUDIMEX DROMEX

S.A. dokumentów z innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż
okoliczność, że inni zamawiający stosują stawkę VAT 7% w odniesieniu do instalacji gazów
medycznych nie jest przedmiotem sporu. Okoliczność, że niektórzy zamawiający udzielają
wykonawcom wskazówek co do właściwej stawki podatku od towarów i usług stanowi dla
Izby okoliczność notoryjną (notorium sądowe) - vide: np. wyrok z 25.02.2008r sygn. akt
KIO/UZP/105/08 oraz wyrok z 1.08.2008r sygn. akt KIO/UZP/737/08. Izba nie zaliczyła w
poczet materiału dowodowego dwóch interpretacji podatkowych złożonych na rozprawie
przez przystępującego, zawierają one poglądy prawne ich autora i zostały przez Izbę
potraktowane jako twierdzenia uczestnika postępowania odwoławczego. Przy wydawaniu
orzeczenia Izba pominęła pismo odwołującego się BUDIMEX DROMEX S.A. z dnia
13.03.2009 r. pt. „Załącznik do protokołu z rozprawy" zawierające polemikę z wywodami
zawartymi w złożonej przez przystępującego Konsorcjum MOSTOSTAL opinii doradcy
podatkowego w zakresie stawki w podatku od towarów i usług dla wykonania instalacji i
przyłączy gazów medycznych. Zgodnie bowiem z art. 190 ust. 2 Pzp wydając wyrok Izba
bierze za podstawą stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Ponadto skoro zgodnie z art.
188 ust. 1 zd. 2 Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej można składać aż do zamknięcia rozprawy, to tym bardziej nie jest dopuszczalne
odpieranie twierdzeń strony przeciwnej po zamknięciu rozprawy, zwłaszcza, że w czasie
rozprawy zarządzona została przerwa w celu zapoznania się przez strony z treścią opinii.

Izba uznała ,że w przypadku odwołania wniesionego przez POLIMEX -
MOSTOSTAL S.A. (sygn. akt KIO/UZP/236/09) ,że odwołujący się POLIMEX -
MOSTOSTAL S.A. posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Potwierdzenie
się podnoszonego zarzutu tzn. że złożona przez niego oferta jako jedyna zawiera prawidłowo
naliczony podatek VAT, przyniosłoby skutek w postaci unieważnienia czynności odrzucenia
oferty POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. a przy ponownej ocenie ofert odrzucenie wszystkich
pozostałych ofert podlegających ocenie. Odwołujący się POLIMEX - MOSTOSTAL S.A.
miałby zatem możliwość uzyskania zamówienia. Okoliczność zaoferowania przez
odwołującego się ceny przewyższającej kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia nie skutkuje zgodnie z orzecznictwem Izby brakiem posiadania
interesu prawnego. Odwołanie to jednak według Izby nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem uprawnionym do formalnego rozstrzygania
kwestii związanej z zastosowaniem właściwej stawki podatku VAT w odniesieniu do
określonych towarów, czy usług. Niemniej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, gdzie przedmiotem oceny i porównania złożonych ofert - zgodnie z art. 3 ust. 1
pkt 1 ustawy o cenach w związku z art. 2 pkt 1 Pzp - jest cena brutto, istotną jest jednak
ocena, czy wykonawca, biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy prawa, w sposób właściwy
dokonał obliczenia ceny ofertowej. Zatem ustalenie w konkretnych okolicznościach
faktycznych, czy stawkę podatku VAT wykonawca uwzględnił poprawnie w cenie ofertowej
(cenie brutto) stanowi de lege łata przedmiot rozstrzygnięcia Izby. Podatek VAT - stosownie
do definicji ceny z przywołanego przepisu ustawy o cenach - wchodzi bowiem w zakres ceny
oferty. Podkreślono , że przy rozpoznawaniu odwołania Izba zobowiązana jest uwzględniać z
urzędu oświadczenia zamawiającego wyrażone w dokumentacji postępowania lub w toku
postępowania , w formie odpowiedzi na pytania zadawane przez wykonawców .Treść siwz
doprecyzowana wyjaśnieniami udzielonymi przez zamawiającego wiąże uczestników
postępowania i stanowi podstawowy dokument uwzględniany przez Izbę przy badaniu
zarzutów. Rozpatrując zarzuty odwołania Izba ocenia bowiem zgodność z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych czynności zamawiającego i w tych granicach Izba
bierze pod uwagę naruszenia przepisów prawa materialnego , w okolicznościach sprawy
skutkujących błędem w obliczeniu ceny oferty Pogląd ten jest tym bardziej uprawniony w
okolicznościach sprawy ,że przepisy ustaw podatkowych zwłaszcza ustawy o podatku od
towarów i usług tworzą system o dużym stopniu złożoności, którego funkcjonowanie
opiera się w znacznym stopniu na interpretacjach dokonywanych przez organy podatkowe
.Nie potwierdził się zarzut zaoferowania przez Konsorcjum MOSTOSTAL ceny rażąco
niskiej .Nietrafnie przywołuje odwołujący się POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. kwotę jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z brzmieniem art.
90 ust. 1 Pzp, co potwierdza orzecznictwo Izby , sądów powszechnych oraz doktryna
zamówień publicznych przy ustalaniu dotyczącym możliwości zaoferowania ceny rażąco
niskiej uwzględnia się wartość przedmiotu zamówienia .Ponadto zamawiający uzyskał
szczegółowe wyjaśnienia , które wskazują na czynniki o charakterze obiektywnym mające
wpływ na wysokość ceny i Izba nie znalazła podstaw do ich kwestionowania Również sam
odwołujący się nie wniósł w stosunku do nich żadnych zastrzeżeń .Odwołujący się przyznał
na rozprawie ,że różnice w cenach ofert wynikają przede wszystkim z zastosowania różnych
stawek podatku VAT . Nieuzasadnione jest zatem przyjęcie ,że Konsorcjum zaoferowało
cenę dumpingową w rozumieniu art. 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji .
Czynność odrzucenia oferty odwołującego się dokonaną przez zamawiającego należało uznać
za prawidłową . Odwołujący się zaoferował jednolitą stawkę podatku VAT za realizację
całego przedmiotu zamówienia , a zatem nie uwzględnił wyjaśnień zamawiającego z dnia
20.11.2008 r. oraz z dnia 3.12.2008 r. i nie zastosował dwóch różnych stawek podatku VAT.
Wprawdzie wykładnia literalna przywołanych wyjaśnień prowadzi do wniosku ,że
zamawiający nie wyłączył definitywnie możliwości zastosowania jednolitej stawki podatku
do całego zaoferowanego przedmiotu zamówienia, jednak ewentualność taka mogłaby
zaistnieć tylko w razie przedstawienia stanowiska właściwego organu skarbowego. Organem
tym w aktualnym stanie prawnym, wbrew stanowisku zamawiającego wyrażonemu w
przywoływanych wyjaśnieniach, nie jest urząd skarbowy. Zgodnie z art. 14a ustawy
Ordynacja podatkowa obowiązek zapewnienia jednolitego stosowania prawa podatkowego
przez organy podatkowe oraz organy kontroli skarbowej spoczywa na Ministrze Finansów,
który upoważnił do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego dyrektorów Izb
Skarbowych w: Bydgoszczy, Katowicach, Poznaniu i Warszawie - § 2 ust. 1 rozporządzenia
Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania
interpretacji przepisów prawa podatkowego. Odwołujący się POLIMEX - MOSTOSTAL
S.A. nie przedstawił wymaganego przez zamawiającego stanowiska organu podatkowego. Na
obecnym etapie postępowania wywodzenie za pomocą argumentacji prawnej, że właściwa
jest jedynie jednolita stawka 22% należy według Izby uznać za spóźnione. Udzielając
powoływanych wyjaśnień zamawiający zmienił treść siwz w części dotyczącej sposobu
obliczenia ceny wskazując, że co do zasady wystąpią różne stawki VAT dla poszczególnych
elementów zamówienia. Wprawdzie wykonawca nie jest zobowiązany do wnoszenia środków
ochrony prawnej wobec treści siwz, to jednak zaniechanie dokonania takiej czynności we
właściwym czasie powoduje konsekwencje na dalszym etapie postępowania. Terminy na
wnoszenie środków ochrony prawnej określone w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych mają charakter zawity i nie podlegają przywróceniu. Siwz doprecyzowana przez
udzielone wyjaśnienia stała się wiążąca dla zamawiającego i wykonawców (niezależnie od
prawnej kwalifikacji treści udzielonych odpowiedzi, bądź jako czynności zmiany treści siwz,
bądź jako treści siwz,) najpóźniej po upływie terminu wskazanego w art. 180 ust. 3 pkt 2 Pzp.
Skoro odwołujący się POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. złożył ofertę zawierającą jednolitą
stawkę podatku VAT i nie przedstawił stanowiska organu skarbowego potwierdzającego
prawidłowość takiego działania, to obowiązkiem zamawiającego było, w okolicznościach
sprawy, odrzucenie oferty. Zamawiający dysponował interpretacją potwierdzającą trafność
poglądu o dualizmie stawki podatku VAT przedstawionej przez odwołującego się
SKANSKA S.A. - dowód na twierdzenie przeciwne w stosunku do zarzutów odwołania
POLIMEX - MOSTOSTAL S.A.

Niezależnie od powyższego Izba uznała za nietrafne wywody prawne oparte o art. 6
ust. 3 Pzp. Wbrew twierdzeniom odwołującego się POLIMEX - MOSTOSTAL SA, norma w
nim zawarta wskazuje wyłącznie przepisy proceduralne właściwe dla udzielenia zamówienia
publicznego i nie wywołuje skutku prawnego w sferze prawnopodatkowej. Podobnie nie
może o stawce podatku VAT przesądzić brak dopuszczenia możliwości składania ofert
częściowych. Przytaczane przez odwołującego się orzecznictwo sądów krajowych oraz
Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich oraz wskazanie na obowiązek
"prounijnej" wykładni przepisów prawa w celu wywiedzenia, że w sytuacji, gdy na czynność
główną składa się kilka elementów należy uznać je za jedno świadczenie, jedną usługę z
ekonomicznego punktu widzenia i jedną czynność podatkowa, wskazuje w ocenie Izby na
istnienie argumentów przemawiających za prezentowaną przez odwołującego się
interpretacją. Do oceny takiej upoważniony jest jednak Minister Finansów i dyrektor
właściwej izby skarbowej. W okolicznościach sprawy wyrażone przywoływane poglądy
prawne nie mogą mieć wpływu na merytoryczne rozstrzygnięcie zarzutu odwołania. Zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 7 Pzp nie znalazł potwierdzenia.

W przypadku odwołania wniesionego przez SKANSKA S.A. (sygn. akt
KIO/UZP/254/09) Izba uznała ,że odwołujący się SKANSKA S.A. posiada również interes
prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż złożył ofertę z najniższą ceną a wobec
ustalenia ceny jako jedynego kryterium oceny ofert, potwierdzenie zarzutów odwołania,
skutkujące choćby tylko przywróceniem złożonej przez niego oferty do postępowania, da mu
możliwość uzyskania zamówienia. Według Izby to odwołanie zasługuje natomiast na
uwzględnienie.

Odwołujący się SKANSKA S.A. złożył ofertę zawierającą dwie stawki podatku od
towarów i usług a prawidłowość zastosowanej przez siebie kwalifikacji podatkowej
potwierdził interpretacją dyrektora właściwej izby skarbowej. Z pisma dyrektora izby
skarbowej w Warszawie wynika, że do przedmiotu zamówienia obejmującego roboty
budowlane oraz dostawy stosuje się dwie stawki podatkowe oraz, że przy wyborze stawki
właściwej do opodatkowania dostawy wyposażenia przesądzające jest, czy stanowi ono cześć
składową rzeczy (budynku) w rozumieniu art. 47 § 2 k.c. W okolicznościach sprawy zestawy
sufitowe jednostek zasilających mikrochirurgicznej i chirurgicznej oraz kolumny
anestezjologiczne należy uznać za część składową rzeczy - bloku operacyjnego. Skoro sala
operacyjna stanowiąca cześć bloku operacyjnego, stanowiącego przedmiot zamówienia, nie
może pełnić swojej funkcji bez wymienionych elementów wyposażenia, to istnieje między
nimi związek o charakterze, co najmniej funkcjonalnym. Skoro montaż kolumny nie może
nastąpić w każdym czasie, w dowolnym miejscu sali operacyjnej i nie jest możliwe jej
przeniesienie bez doprowadzenia mediów i ingerencji w instalację gazów medycznych (jeśli
jej umieszczenie w danym miejscu nie było wcześniej przewidziane), to czynność demontażu
i przeniesienia kolumny stanowi ingerencję w fizyczną strukturę budynku bloku
operacyjnego, prowadzącą do jego zmiany. Spełniony jest zatem wymóg określony w art. 47
§ 2 k.c. Pogląd ten znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Sądu Najwyższego nie tylko w
powoływanym przez odwołującego się SKANSKA S.A. wyroku z dnia 28.06.2002 roku,
sygn. akt 1 CK 5/02, ale też np. w wyroku z dnia 11.01.2006 roku, sygn. akt II CSK 65/05,
gdzie Sąd Najwyższy podniósł, że okoliczność, że istnieje techniczna możliwość odłączenia
urządzenia od gruntu, nie jest wystarczająca do uznania, że urządzenie nie jest częścią
składową gruntu.

Zaprzeczenie złożone przez przystępującego nie podważa wyrażonej oceny,
zwłaszcza, że nie było poparte dowodem na brak funkcjonalnego powiązania między
spornymi urządzeniami a budynkiem bloku operacyjnego. Ponadto czynności
przystępującego nie mogą być sprzeczne z czynnościami i oświadczeniem strony, do której
przystępuje (art. 184 ust.5 Pzp). Zamawiający nie kwestionował istniejącego powiązania o
charakterze funkcjonalnym, podnosił tylko możliwość osobnego nabywania kolumn
sufitowych. Okoliczność ta nie przesądza o konieczności zakwalifikowania kolumn jako
przynależności budynku bloku operacyjnego w rozumieniu art. 51 § 1 k.c. Skoro kolumny są
niezbędne do użytkowania sal w bloku operacyjnym zgodnie z przeznaczeniem, to możliwość
wymiany, zastąpienia kolumn przez inne, nie powoduje uznania, że ich połączenie z
budynkiem nastąpiło nie dla stałego, a jedynie dla przemijającego użytku. W tym też
kontekście nietrafny jest argument zamawiającego, że w przypadku osobnego nabywania
kolumn stosowana była stawka 7%. Zamawiający nabywał je jako samodzielny wyrób
medyczny podczas, gdy okoliczności postępowania dotyczą pewnej powiązanej fizycznie i
funkcjonalnie całości, której cześć składową stanowią kolumny sufitowe. Nietrafne jest zatem
stanowisko zamawiającego, zawarte w rozstrzygnięciu protestu, że interpretacja dyrektora
Izby Skarbowej w Warszawie, na którą powołuje się SKANSKA S.A. potwierdza przyjęty
przez niego pogląd. Zamawiający w wyjaśnieniach treści siwz z dnia 15.12.2008 r. wyłączył
de facto możliwość samodzielnego odbioru fizycznie powiązanych z budynkiem elementów
wyposażenia, a więc również kolumn anestezjologicznych. Nie ulega wątpliwości, że jeżeli
zamawiający nie określił w siwz właściwej dla przedmiotu zamówienia stawki podatku VAT
to obowiązek ustalenia właściwej stawki VAT spoczywa na wykonawcach. Jednak jeśli
zamawiający twierdzi, że stawka podatku została podana nieprawidłowo i z tego powodu
odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, to winien twierdzenie to poprzeć
dowodem. Na zamawiającym spoczywa bowiem ciężar dowodu, gdyż on ze swoich
twierdzeń o wadliwym wskazaniu stawki podatku VAT wywodzi skutek prawny (art. 188 ust.
1 Pzp, art. 6 k.c. w zw. z art. 14 Pzp). Zamawiający do zamknięcia rozprawy nie przedstawił
dowodu innego niż uwzględniana przez Izbę z urzędu dokumentacja postępowania, a jego
stanowisko w sprawie nie może się ostać. Możliwość wyodrębnienia części zamówienia oraz
podział na przedmiary, miejsca dokonywania wyceny nie mają znaczenia dla ustalenia
klasyfikacji podatkowej, gdyż posiadają znaczenie jedynie poglądowe, stanowią realizacje
ustawowych obowiązków zamawiającego. W ocenie Izby z przedmiarów i kosztorysów
stanowiących załącznik do siwz nie wynika, że poszczególnym elementom przedmiotu
zamówienia zamawiający przyporządkował określone stawki VAT, zatem nic nie przemawia
za tezą, iż podział ten został dokonany w celu określenia, jaka stawka VAT jest właściwa dla
określonych prac. Jeśli jednak zamawiający opisu przedmiotu zamówienia dokonał z myślą o
obowiązku podatkowym przyszłych wykonawców, to mógł ten zamysł wyrazić, bądź w treści
siwz, bądź w odpowiedzi na pytania wykonawców. Wprawdzie przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych nie nakładają na zamawiającego takiego obowiązku i nie przyznają
mu expressis verbis stosownego uprawnienia, to jednocześnie żaden z przepisów nie zakazuje
zamawiającemu wskazania stawki podatku, jeżeli na etapie przygotowywania postępowania
dysponuje taką wiedzą. Z możliwości tej zamawiający korzystają w praktyce. Takie działanie
zamawiającego nie tylko nie naruszałoby przepisów prawa, ale też może przynieść skutek w
postaci złożenia większej ilości ofert prawidłowych pod względem formalnym i
podlegających ocenie, a w konsekwencji zapewnienia większej konkurencyjności
postępowania. W okolicznościach faktycznych sprawy zaniechanie podania przez
zamawiającego stawki podatku lub choćby wskazania, że stawka podatku przypisana jest,
zdaniem zamawiającego, do dokonanego podziału na kosztorysy (mimo, że wykonawcy
dołożyli należytej staranności dążąc przez dwukrotne zadawanie pytań do uzyskania wiedzy
na ten temat), doprowadziło do odrzucenia 7 z 9 ofert złożonych w postępowaniu i
dopuszczeniu do oceny merytorycznej jedynie jednej oferty. Indywidualne uwarunkowania
wykonawców skutkujące naliczeniem podatku VAT według stawek innych, niż zakładane
przez zamawiającego na etapie przygotowania postępowania, nie wykluczają możliwości
zredagowania postanowień siwz lub udzielonych wyjaśnień w taki sposób, by ustalenia
podatkowe zamawiającego były czytelne i jednoznaczne dla wykonawców. Po pierwsze,
zamawiający może zastrzec w siwz, że uzna indywidualne uwarunkowania wykonawców i
wskazać podstawę do takiego uznania. Po drugie wykonawcy nie zgadzający się z treścią
siwz w odniesieniu do wskazania stawki podatku VAT lub podstaw do ustalenia stawki,
mogą wnieść środki ochrony prawnej. W ten sposób zamawiający już na etapie zapoznawania
się wykonawców z dokumentacją postępowania, przed złożeniem ofert, może w sposób
racjonalny oczekiwać, że oferty nie powinny zawierać błędu w obliczeniu ceny wywołanego
nieprawidłowym przypisaniem poszczególnym elementom zamówienia stawki podatku VAT.
Należyta staranność zamawiającego w prowadzeniu postępowania winna wyrażać się również
w tym, aby przez ukształtowanie postanowień siwz oraz treść udzielanych wyjaśnień, dążyć
do ograniczenia konieczności odrzucania ofert poprawnych merytorycznie z powodu
uchybień które byłyby możliwe do eliminacji. Jest to szczególnie warte podkreślenia w
odniesieniu do podatku VAT. Podanie przez wykonawcę jego błędnej stawki nie pociąga
bowiem dla zamawiającego konsekwencji w postaci groźby zmiany ceny oferty. Zmiana
wysokości podatku od towarów i usług nie skutkuje możliwością zmiany ceny oferty
zarówno na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, jak też przepisów kodeksu
cywilnego. W stosunku do oferty SKANSKA S.A. groźba taka tym bardziej nie występuje,
gdyż w spornych poz. 28 i 29 zastosowana została podstawowa 22% stawka podatku. Zatem
odrzucając ofertę odwołującego się SKANSKA S.A. zawierającą zróżnicowane stawki
podatku od towarów i usług, których zastosowanie znajduje oparcie w interpretacji udzielonej
przez dyrektora Izby Skarbowej zamawiający postąpił niezgodnie z udzielonymi przez siebie
wyjaśnieniami i w konsekwencji dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Przepisy
podatkowe, ich właściwa interpretacja rodzi liczne problemy w praktyce gospodarczej, co
szczególne dotyczy podatku od towarów i usług. Jednak w obecnym stanie prawnym nie
można przyjąć, że interpretacja organu skarbowego ma wyłącznie charakter ochronny. Z
treści przepisów art. 14 ustawy ordynacja podatkowa, w szczególności z brzmienia art. 14i §
3 wywieść należy, że mimo braku charakteru wiążącego interpretacje służyć mają organom
podatkowym, organom kontroli i innym podmiotom do jednoznacznego rozumienia kwestii
będących przedmiotem interpretacji oraz do stosowania prawa podatkowego w sposób
jednolity.

Izba wskazała nadto ,że jakkolwiek przedmiot niniejszego postępowania ma charakter
złożony, zarówno pod względem technicznym jak i prawnym i nie można wykluczyć również
innej interpretacji prawnopodatkowej czynności związanych z jego realizacją, to wskazać
należy, że ryzyko zaistnienia takiej sytuacji jest, w okolicznościach sprawy, ograniczone
przez fakt, że wszyscy będący w sporze wykonawcy oraz zamawiający znajdują się we
właściwości Izby Skarbowej w Warszawie. Z uwagi na kontradyktoryjny charakter
postępowania przed Izbą przy ocenie zarzutów oprzeć należy się na dowodach przedłożonych
przez wykonawców, nie zaś na ewentualnej możliwości uzyskania w przyszłości dowodów
na twierdzenia przeciwne. Odwołujący się SKANSKA S.A. potwierdził prawidłowość
zastosowanej stawki podatku VAT żądanym przez zamawiającego stanowiskiem organu
podatkowego. Konsorcjum MOSTOSTAL zastosowało inny podział stawek podatku, nie
przedkładając dowodu na prawidłowość przyjętego przez siebie podziału. Powyższa
konstatacja skutkuje stwierdzeniem, że podatek zawarty w ofercie Konsorcjum
MOSTOSTAL obliczony został nieprawidłowo. Podnieść też należy, że podczas czynności
badania oferty tego podmiotu , a następnie dokonania jej wyboru jako najkorzystniejszej
zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców zawartą w art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego się SKANSKA S.A. mimo że zawierała stawki
podatku VAT wskazane w oparciu o stanowisko organu skarbowego, a uznał za
niepodlegającą odrzuceniu ofertę Konsorcjum MOSTOSTAL, która zastosowanego przez
siebie podziału stawek nie poparła wymaganym dokumentem. Wyjaśnienia złożone w
odniesieniu do poz. 28 i 29 załącznika nr 10 przez Konsorcjum MOSTOSTAL należy uznać
za nietrafne również wobec wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z
dnia 28.03.2007 r. sygn. akt III SA/GI 607/06. Zgodnie z przywołanym wyrokiem „organ
podatkowy nie jest uprawniony do (..) opierania interpretacji prawa podatkowego na
klasyfikacji statystycznej PKWiU. Organ podatkowy dokonuje interpretacji prawa
podatkowego w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Sam ustala, czy dane
świadczenie jest dostawą czy usługą w rozumieniu ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku
od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535)".

Izba stwierdziła też, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający zmienił swoje
stanowisko. Wzywając Konsorcjum MOSTOSTAL do złożenia wyjaśnień zamawiający
stwierdził, że poz. 28 i 29 załącznika Nr 10 stanowią część składową budynku w rozumieniu
art. 47 § 2 k.c. Jednak w dalszym toku czynności wycofał się z przyjętego poglądu, nie mając
ku temu wystarczających podstaw. Wbrew twierdzeniom zamawiającego, jak Izba wskazała
powyżej, podział zamówienia na dwa dające się wyodrębnić elementy, podział na
poszczególne przedmiary i kosztorysy, klasyfikacja statystyczna, nie przesądzają o
kwalifikacji podatkowej poszczególnych elementów zamówienia. Również sposób obliczenia
ceny oferty wskazany w siwz nie potwierdza prawidłowości stanowiska Konsorcjum. Takie
działanie zamawiającego świadczy o arbitralności przy prowadzeniu postępowania, która nie
powinna doznawać ochrony. Obowiązkiem zamawiającego jest bowiem prowadzenie
postępowania w sposób transparentny, zapewniający przestrzeganie zasad udzielania
zamówienia publicznego. Badając oferty SKANSKA S.A. i Konsorcjum MOSTOSTAL
zamawiający nie przestrzegał przyjętych przez siebie ustaleń. Izba mając powyższe na
względzie uznała ,że zarzuty dotyczące wadliwego odrzucenia oferty SKANSKA S.A. i
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum MOSTOSTAL potwierdziły się.

Odnośnie odwołania wniesionego przez BUDIMEX - DROMEX S.A. (sygn. akt
KIO/UZP/255/09) Izba uznała co następuje :

W tym wypadku odwołujący się posiada również interes prawny w rozumieniu art.
179 ust. 1 Pzp. Odwołujący się podnosił , że jego oferta jako jedyna zawiera prawidłowo
wskazany podatek VAT. Potwierdzenie się podnoszonego zarzutu nie tylko spowoduje
przywrócenie złożonej przez niego oferty do postępowania, ale też konieczność odrzucenia
pozostałych ofert, w tym dwóch ofert zawierających niższą cenę. Odwołujący się będzie
zatem miał możliwość uzyskania zamówienia. Odwołanie to według Izby nie zasługuje
jednak na uwzględnienie. Odwołujący się zastosował obliczając cenę oferty dwie stawki
podatku VAT uwzględnił w tym zakresie odpowiedzi zamawiającego. Jednak przyjętego
przez siebie poglądu o możliwości objęcia 7% stawką podatku instalacji gazów medycznych i
przyłączy nie poparł stanowiskiem organu skarbowego. Argumentację przedstawioną przez
odwołującego się na rozprawie w oparciu o zasadę autonomii przepisów prawa podatkowego
Izba uznała za logiczną i spójną, natomiast argumentacje zamawiającego odwołującą się do
postanowień siwz, o czym była mowa powyżej, za nietrafną. Wyrażone w odwołaniu i na
rozprawie poglądy prawne nie mogą według Izby mieć wpływu na merytoryczne
rozstrzygnięcie zarzutu odwołania. Nie znalazły bowiem wyrazu w przesądzającym,
w okolicznościach sprawy, stanowisku właściwego organu podatkowego. Odwołujący się nie
może się skutecznie powołać na znajdujące się w dokumentacji postępowania interpretacje
urzędów skarbowych, z powodu braku ich adekwatności do stanu faktycznego sprawy i jako,
że de legę lata uprawnionymi do udzielania interpretacji są dyrektorzy izb skarbowych.

Z interpretacji złożonej przez SKANSKA S.A. wynika możliwość opodatkowania
7 % stawką podatku od towarów i usług w odniesieniu jedynie do tych części wyposażenia,
które nie będą stanowić części składowych budynku bloku operacyjnego. W odniesieniu do
nich dokonywana będzie odrębna czynność podatkowa polegającą na dostawie wyposażenia
(w tym dostawa wyrobów medycznych). Bezspornie instalacja gazów medycznych wraz z
przyłączami stanowi cześć składową bloku operacyjnego - nie zaprzeczył temu sam
odwołujący się. Pogląd taki znajduje również oparcie w orzecznictwie Sądu Najwyższego. W
wyroku z dnia 18.06.2004 roku sygn. akt II CK 359/03 Sąd Najwyższy wywiódł, że „trwałe,
fizyczne i funkcjonalne połączenie konstrukcji ścian, dachu i podłoża z instalacjami
energetycznymi przeznaczonymi do doprowadzania, przetwarzania i rozdzielania prądu
elektrycznego przesądza o tym, że zarówno budynek, jak i instalacje energetyczne należy
uznać za części składowe całości w postaci rzeczy złożonej (art. 47 § 2 k.c.) (...) Po
rozłączeniu sama instalacja ani sam budynek nie mogłyby funkcjonować jako stacja
transformatorowa. Funkcja jaką mogły spełniać obydwa ww. elementy tylko w zespoleniu
oraz cel gospodarczy, dla osiągnięcia którego zostały one skonstruowane, wykluczają
możliwość traktowania jako urządzenia w rozumieniu art. 49 k.c. tylko instalacji wewnątrz
budynku." Skoro zatem instalacja gazów medycznych pozostaje w ścisłym fizycznym i
funkcjonalnym związku z budynkiem bloku operacyjnego, to jako jego część składowa
podlega opodatkowaniem wg stawki VAT 22%, zgodnie ze stanowiskiem dyrektora Izby
Skarbowej w Warszawie złożonym przez SKANSKA S.A.

Ponadto w aktach sprawy znajduje się interpretacja dyrektora Izby Skarbowej w
Warszawie, złożona przez Konsorcjum MOSTOSTAL, z której wynika, że do robót
budowlanych polegających na wykonaniu instalacji gazów medycznych, znajduje
zastosowanie stawka VAT 22%. Skoro zatem samodzielne wykonanie takiej instalacji
stanowi czynność opodatkowaną stawką VAT 22%, to tym bardziej uzasadnione jest
przyjęcie, że w sytuacji, gdy instalacja taka stanowi cześć składową budynku bloku
operacyjnego, którego budowa objęta jest 22% stawką podatku, wykonanie instalacji w
ramach tej budowy, winno być objęte taką samą stawką (arg. a minori ad maius).
Odwołujący się nie przedstawił dowodu na twierdzenie przeciwne, zatem wywody dotyczące
nadania znaku CE oraz zgodności z normami europejskimi nie podważają powyższej oceny.
Nie potwierdziły się zatem zarzuty naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych podniesione w odwołaniu BUDIMEX DROMEX S.A.

Zdaniem Izby naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
których dopuścił się zamawiający przy badaniu oferty SKANSKA S.A. miały
istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż dotyczyły oferty zawierającej najniższą
cenę. Dlatego Izba działając na podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1 a Pzp
uwzględniła odwołanie. Na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp Izba nakazała
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownego
badania i oceny ofert oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

Na podstawie art. 191 ust.l Pzp Izba oddaliła odwołania POLIMEX - MOSTOSTAL
S.A. oraz BUDIMEX DROMEX S.A.

Podnoszona przez zamawiającego okoliczność, że rozstrzygając jeden ze złożonych
protestów unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty jest nierełewantna dla
sentencji wyroku. Przede wszystkim na dzień wydania orzeczenia czynność unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty nie została dokonana a jedynie zapowiedziana przez
zamawiającego w związku z brzmieniem art. 183 ust. 5 pkt 2 Pzp. Skutkiem potwierdzenia
zarzutów mających wpływ na wynik postępowania musi być nakazanie unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż rozstrzygając protest zamawiający
zobowiązał się do wykonania jedynie zadeklarowanych w rozstrzygnięciu czynności, nie
związanych z badaniem poprawności obliczenia ceny oferty będącego przedmiotem odwołań.
Nakazanie przez Izbę unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie
przyniesie skutku w postaci dwukrotnego dokonania tej czynności w postępowaniu. W
związku z brzmieniem przywoływanego art. 183 ust. 5 pkt 2 Pzp zamawiający dokona tej
czynności dopiero po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu — dniu wydania przez Izbę
orzeczenia (art. 182 ust.2 pkt 3 Pzp). Dokonując ponownego badania i oceny ofert
zamawiający winien wykonać czynności wynikające zarówno z rozstrzygnięcia protestu, jak i
z orzeczenia Izby (rozumianego niepodzielnie jako sentencja i uzasadnienie - § 28 ust. 1
rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań).

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, póz. 886), zasądziła wynagrodzenie
pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3.600 zł w częściach równych od odwołujących
się POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. oraz BUDIMEX - DROMEX S.A, ograniczając
wykazywaną na fakturze kwotę 3.660 zł zgodnie z przywołanym przepisem, mając na
względzie, iż z treści rachunku wynika, że kwota wynagrodzenia dotyczy zastępstwa w
całości postępowania odwoławczego.

Izba działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. Nr 187, poz. 1327) w związku z art. 187 ust. 1 Pzp, wydała w niniejszej sprawie
orzeczenie łączne.

Na rozstrzygnięcie Izby Odwoławczej przez Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych
przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego uczestnik
postępowania - Konsorcjum składające się z firm: Mostostal Warszawa S.A., Elektromeks
Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe WAMACO Sp. z o.o. EKBUD Sp. z o.o.
wniósł skargę , zaskarżając ten wyrok w całości .Zaskarżonemu wyrokowi skarżący
zarzucił naruszenie przez KIO następujących przepisów prawa:

1)    art. 191 ust. la ustawy Pzp - poprzez uwzględnienie odwołania, które zostało oparte na
błędnym ustaleniu stanu faktycznego oraz jego subsumcji niezgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa,

2)    sprzeczność istotnych ustaleń KIO z treścią zgromadzonego materiału dowodowego -
poprzez:

a.    dokonanie błędnej wykładni interpretacji indywidualnej wydanej na rzecz Skanska S.A.
przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie pismem z dnia 26.11.2008 r. (pismo znak:
IPPP1/443-1861/08-2/AW) [dalej: „interpretacja indywidualna Odwołującego"], poprzez
nieuzasadnione przyjęcie, że Dyrektor Izby Skarbowej zaaprobował stanowisko
Odwołującego, że wyposażenie technologiczne (w tym m.in. kolumna sufitowa z gazami
medycznymi) stanowi część składową budynku w rozumieniu art. 47 § 2 k.c. i właściwa jest
w odniesieniu do niej stawka VAT 22%, a przesądzające dla stwierdzenia możliwości
dokonania odrębnej czynności polegającej na dostawie wyposażenia, w tym dostawy
wyrobów medycznych jest uznawanie ich za część składową budynku,

b.    nieuzasadnionego uznania przez KIO jako przyznane przez zamawiającego twierdzeń
odwołującego, jakoby sala operacyjna pozbawiona kolumny anestezjologicznej nie mogła
prawidłowo spełniać swej funkcji - podczas, gdy z protokołu posiedzenia/rozprawy nie
wynika okoliczność przyznania przez zamawiającego takiego faktu,

3)    art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp - na skutek nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty
skarżącego, z uwagi na fakt, iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny.

a także z ostrożności procesowej:

4)    art. 192 ust. 2 ustawy Pzp oraz § 28 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań
(Dz. U. 187, póz. 1327 i z 2008 r. Nr 188, poz. 1156) - poprzez zaniechanie wszechstronnego
odniesienia się przez KIO co do wszystkich zarzutów podniesionych przez odwołującego w
proteście, a następnie podtrzymanych w odwołaniu.

Stawiając powyższe zarzuty skarżący wniósł o:

1)    zmianę zaskarżonego wyroku KIO w całości poprzez oddalenie wniesionego odwołania
od rozstrzygnięcia protestu,

2)    w konsekwencji czynności, o której mowa w pkt 1 nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności podjętych przez zamawiającego w dniu 18 marca
2009 r., a będących konsekwencją ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, tj.:

a.    unieważnienia czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty
skarżącego,

b.    unieważnienia czynności unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego,

c.    unieważnienia czynności odrzucenia oferty skarżącego

d.    unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.

Jako uzasadnienie skargi wskazano ,że w dniu 20 lutego 2009 r. zamawiający
rozstrzygnął protest odwołującego poprzez uwzględnienie jednego z zarzutów w odniesieniu
do oferty uznanej za najkorzystniejszą tj. oferty skarżącego, poprzez uznanie braku w tej
ofercie jednego z dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowany produkt cech
wymaganych przez zamawiającego. W konsekwencji tej czynności zamawiający postanowił o
unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a w pozostałym zakresie oddalił
protest odwołującego. Na powyższe rozstrzygnięcie protestu odwołujący w dniu 27 lutego
2009 r. wniósł odwołanie , które KIO wyrokiem z dnia 17 marca 2009 r. uwzględniła i
nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
nakazanie dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej. W dniu 18 marca 2009 r. zamawiający działając w oparciu o dyspozycję
art. 182 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poinformował wykonawców o ostatecznym rozstrzygnięciu
protestów, w tym o unieważnieniu czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
skarżącego , unieważnieniu czynności z dnia 02-02-2009 r. odrzucenia oferty złożonej przez
Skanska S.A. , podtrzymaniu decyzji z dnia 02-02-2009 r. o poprawnym odrzuceniu ofert
Budimex Dromex S.A. i Polimex Mostostal SA , odrzuceniu oferty Skarżącego oraz o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Skanska S.A. Skarżący nie podzielił
stanowiska zajętego przez KIO . W zakresie zarzutu odnoszącego się do sprzeczności
istotnych ustaleń KIO z treścią zgromadzonego materiału dowodowego oraz naruszenie art.
191 ust. la ustawy Pzp podniósł on ,że rozstrzygnięcie KIO uwzględniające odwołanie
wniesione przez Skanska S.A. zostało oparte na błędnym ustaleniu stanu faktycznego oraz
jego subsumcji niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający prawidłowo
dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego, gdyż dokonał on błędnej kwalifikacji
podstawy opodatkowania stosując 22% stawkę podatku VAT przy obliczeniu wartości
zamówienia na dostawę, montaż i uruchomienie zestawów sufitowych jednostek zasilających
(pozycja nr 28 kosztorysu) oraz sufitowej kolumny anestezjologicznej z monitorem (pozycja
nr 28 kosztorysu). Przedmiotowe elementy wyposażenia sal operacyjnych stanowią wyrób
medyczny w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych, więc zgodnie z pozycją nr 106
załącznika nr 3 ustawy o podatku od towarów i usług stosuje się do nich stawkę podatku w
wysokości 7%. Tym samym z uwagi na błąd w obliczeniu ceny zamawiający prawidłowo
odrzucił ofertę odwołującego. W pełni należy zgodzić się z argumentacja przedstawioną
przez zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu odwołującego. Dodatkowo wskazano ,że
KIO dokonała błędnej wykładni interpretacji indywidualnej wydanej na rzecz Skanska S.A.
przez dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie pismem z dnia 26.11.2008 r. Wskazano także
,że na marginesie sprawy pozostaje okoliczność, iż przedmiotowa interpretacja indywidualna
została uzyskana przez odwołującego na okoliczność innego postępowania o udzielenie
zamówienia, nie mniej jednak pewne tezy generalne w niej zawarte zawierają ustalenia, które
można przenieść na grunt przedmiotowego postępowania. KIO przyjęła w sposób całkowicie
nieuprawniony tezę nie wynikającą z przedmiotowej interpretacji indywidualnej
odwołującego, że cyt. „dyrektor Izby Skarbowej zaaprobował stanowisko odwołującego, że
wyposażenie technologiczne (w tym m.in. kolumna sufitowa z gazami medycznymi) stanowi
część składową budynku w rozumieniu art. 47 § 2 k.c. i właściwa jest w odniesieniu do niej
stawka VAT 22%, a przesądzające dla stwierdzenia możliwości dokonania odrębnej
czynności polegającej na dostawie wyposażenia, w tym dostawy wyrobów medycznych jest
uznawanie ich za część składową budynku". Z interpretacji indywidualnej odwołującego
wynika swoista konkluzja cyt. „dokonywana przez Skanska dostawa wyrobów medycznych
w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach medycznych dopuszczonych do
obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, innych niż wymienione w pozostałych
pozycjach załącznika nr 3 do ustawy o VAT, tj. w poz. 70-109 „Towary związane z ochroną
zdrowia", podlega - na podstawie art. 41 ust. 2 w związku z poz. 106 załącznika nr 3 do
ustawy o VAT- opodatkowaniu według stawki podatku w wysokości 7%". Wskazano , iż ze
stanowiskiem tym zgodził się organ uprawniony do wydania wiążącej interpretacji przepisów
podatkowych stwierdzając cyt. „W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko
wnioskodawcy [Skanska S.A.] w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia
przyszłego uznaje się za prawidłowe". Jak wynika z opisu stanu faktycznego wniosku o
wydanie indywidualnej interpretacji - odwołujący będzie dokonywał dwóch odrębnych

czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem VAT, tj. świadczenia usług
budowlanych oraz dokonywania dostawy wyposażenia, w tym dostawy wyrobów
medycznych w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych. Według wnioskodawcy
[odwołującego] kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia czy odwołujący obok świadczenia
usług budowlanych będzie dokonywać samodzielnej czynności opodatkowanej VAT, jaką
jest dostawa wyposażenia, ma ustalenie czy wyposażenie budynku bloków operacyjnych
stanowi świadczenie usług budowlanych i może zostać zakwalifikowane w ramach działu 45
PKWiU (Roboty budowlane). Budynek bloków operacyjnych specjalistycznego szpitala
miejskiego musi zostać wyposażony w urządzenia i aparaturę medyczną niezbędną do jego
funkcjonowania zgodnie z jego przeznaczeniem. Jednakże w ocenie wnioskodawcy
[odwołującego] pojęcie „budowa budynku" nie obejmuje zaopatrywania budynku w
wyposażenie, nie stanowiące jego elementów konstrukcyjnych, a jedynie umożliwiające
prawidłowe (zgodne z jego przeznaczeniem) korzystanie z budynku. Jak wynika z treści
indywidualnej interpretacji w ocenie wnioskodawcy [odwołującego], jeśli elementy
wyposażenia określone przez zamawiającego w dokumentach „Zestawienie wyposażenia"
oraz „Zestawienie technologii medycznej" stanowią części składowe budynku bloków
operacyjnych w rozumieniu art. 47 § 2 k.c. wówczas Skanska nie będzie dokonywać odrębnej
czynności opodatkowanej polegającej na dostawie wyposażenia. W takim przypadku
wnioskodawca [odwołujący] będzie świadczył jedynie usługi budowlane. Cyt. „Natomiast w
przypadku tych elementów wyposażenia, które nie będą stanowić części składowych budynku
bloków operacyjnych, a więc tych które mogą być odłączone (np. w celu sprzedaży lub
montażu w innym szpitalu) od budynku bez uszkodzenia lub istotnej zmiany przedmiotu
odłączonego lub budynku, Skanska będzie dokonywać odrębnej czynności opodatkowanej
podatkiem VAT jaką jest dostawa wyposażenia, w tym dostawa wyrobów medycznych". Z
przedstawionego powyżej wniosku i uzasadnienia stanowiska wnioskodawcy [odwołującego]
o wydanie indywidualnej interpretacji wynika w sposób jednoznaczny, iż intencją
odwołującego było uzyskanie interpretacji potwierdzającej możliwość zastosowania 7%
stawki podatku od towarów i usług w odniesieniu do dostawy wyposażenia, w tym dostawy
wyrobów medycznych.

Jak zostało to wcześniej wspomniane przedmiotem niniejszego zamówienia jest
wybudowanie bloku operacyjnego składającego się z 12 sal operacyjnych, z czego zgodnie z
SIWZ tylko 8 z nich należało wyposażyć w nowe kolumny anestezjologiczne i zestawy
sufitowe, gdyż pozostałe 4 sale operacyjne miały zostać wyposażone w kolumny
anestezjologiczne i zestawy sufitowe z innego bloku operacyjnego Szpitala. Niniejsza
okoliczność w pełni pokrywa się z treścią wniosku i uzasadnienia stanowiska wnioskodawcy
[odwołującego] o wydanie indywidualnej interpretacji cyt. „w przypadku tych elementów
wyposażenia, które nie będą stanowić części składowych budynku bloków operacyjnych, a
więc tych które mogą być odłączone (np. w celu sprzedaży lub montażu w innym szpitalu) od
budynku bez uszkodzenia lub istotnej zmiany przedmiotu odłączonego lub budynku, Skanska
będzie dokonywać odrębnej czynności opodatkowanej podatkiem VAT jaką jest dostawa
wyposażenia, w tym dostawa wyrobów medycznych". Skarżący wskazał ,że w kontekście
powyższego dziwi więc stanowisko odwołującego, który na rozprawie posługując się
przedmiotową indywidualną interpretacją twierdził, iż elementy wyposażenia stanowiące
wyroby medyczne (kolumny anestezjologiczne i zestawy sufitowe), które mogą być
odłączone (np. w celu sprzedaży lub montażu w innym oddziałe/szpitalu) stanowią części
składowe budynku bloków operacyjnych w rozumieniu art. 47 § 2 k.c. i podlegają
opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług stawką podstawową, tj. 22%. Przedmiotowa
interpretacja indywidualna w bezsporny sposób potwierdza stanowisko zamawiającego, który
odrzucił ofertę odwołującego, jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny i dokonał wyboru
oferty skarżącego. Tym samym błędna wykładnia przez KIO interpretacji indywidualnej
odwołującego miała istotny wpływ na wynik odwołania i pozbawienia skarżącego uzyskania
przedmiotowego zamówienia.

Nie można również zgodzić się zdaniem skarżącego co do uznania w wyroku przez
18

KIO jako bezspornie przyznanie przez zamawiającego twierdzeń odwołującego, jakoby sala
operacyjna pozbawiona kolumny anestezjologicznej nie mogła prawidłowo spełniać swej
funkcji. Okoliczność przyznania przez zamawiającego przedmiotowych twierdzeń nie wynika
z protokołu posiedzenia/rozprawy. Przedmiotowa teza, iż sala operacyjna pozbawiona
kolumny anestezjologicznej nie może prawidłowo spełniać swej funkcji jest chybiona
również z uwagi na fakt, iż w trakcie rozprawy zamawiający stwierdził, iż w Szpitalu
funkcjonują jako czynne zarówno sale operacyjne nie wyposażone w kolumny
anestezjologiczne i zestawy sufitowe, jak i sale operacyjne wyposażone w ten sprzęt. Z
wiedzy i doświadczenia skarżącego, jako wykonawcy wykonującego szereg zamówień na
rzecz szpitali wynika, iż jest to okoliczność powszechnie występująca w tego typu
jednostkach. Tym samym, odmowa w wyroku KIO przyznania wiarygodności podnoszonym
przez skarżącego okolicznościom poprzez powołanie się, iż przedmiotowe okoliczności
zostały przyznane przez zamawiającego jako bezsporne stanowi nadużycie prawa i
uniemożliwiało skarżącemu polemikę w tym zakresie.

Z dokumentów postępowania, w szczególności wzoru umowy (załącznik nr 5 do
SIWZ) oraz kosztorysów ofertowych na dostawę, montaż i uruchomienie wyposażenia sal
operacyjnych i intensywnego nadzoru przy budowie bloku operacyjnego w SPSK nr 4 w
Lublinie wynika w sposób nie budzący wątpliwości, że przedmiot zamówienia składa się
niejako z dwóch elementów. Pierwszy obejmuje wykonanie prac budowlanych, których
efektem końcowym będzie powstanie bloku operacyjnego. Drugi obejmuje dostawę, montaż i
uruchomienie wyposażenia centralnej sterylizacji i części wyposażenia 8 sal operacyjnych i
sal intensywnego nadzoru, w tym m.in. dwóch zestawów sufitowych jednostek zasilających -
mikrochirurgicznej i chirurgicznych (8 kompletów) - poz. 28 załącznika nr 10 do SIWZ oraz
sufitowej kolumny anestezjologicznej z monitorem (8 kompletów) - poz. 29 załącznika nr 10
do SIWZ, które mają status wyrobów medycznych, do których zastosowanie znajdzie
obniżona stawka podatku od towarów i usług. W przedmiotowej sprawie występuje wiele
czynności, które mają doprowadzić do końcowego rezultatu jakim jest powstanie obiektu
budowlanego (bloku operacyjnego). Wszelkie czynności, w tym dostawa materiałów
budowlanych ma doprowadzić do powstania takiego obiektu. Nie można jednak uznać, że
elementami niezbędnymi i koniecznymi dla jego powstania są urządzenia stanowiące jego
wyposażenie. Dostawa tych urządzeń nie stanowi niezbędnego elementu świadczenia
polegającego na wybudowaniu budynku - bloku operacyjnego. Urządzenia te, nawet w
sytuacji ich stałego przytwierdzenia do ścian lub sufitu budynku nie stanowią urządzeń
warunkujących prawidłowe korzystanie z samego budynku. To trwałe związania z
budynkiem można porównać do zasad dostawy i montażu urządzeń produkcyjnych w
budynku. Niektóre z nich wymagają bowiem dla ich prawidłowego użytkowania wykonania
odpowiednich prac budowlanych polegających np. na wylaniu fundamentów spełniających
określone wymagania techniczne. Fakt późniejszego stałego przytwierdzenia urządzeń do
tych fundamentów nie może jednak oznaczać, że urządzenia te stają się częścią składową
nieruchomości. Mogą one być bowiem w każdej chwili odłączone bez żadnego uszczerbku
dla funkcjonowania samego budynku. Wskazano ,że dostrzec również należy, że zgodnie z
art. 47 § 2 k.c. „częścią składową rzeczy jest wszystko, co nie może być od niej odłączone
bez uszkodzenia lub istotnej zmiany całości albo bez uszkodzenia lub istotnej zmiany
przedmiotu odłączonego". Część składowa z chwilą połączenia z rzeczą nadrzędną traci
samodzielny byt prawny. Ponadto jak wynika z art. 47 § 1 k.c. część składowa rzeczy nie
może być odrębnym przedmiotem własności. Przy czym, zgodnie z art. 47 § 3 k.c. części
składowych nie stanowią przedmioty połączone z rzeczą tylko dla określonego użytku.
Odmienne znaczenie, aniżeli podnoszona przez odwołującego i przyznana przez KIO „część
składowa", posiada „przynależność". Przynależnościami są rzeczy ruchome potrzebne do
korzystania z rzeczy głównej zgodnie z ich przeznaczeniem, jeżeli pozostają z nią w
faktycznym związku odpowiadającym temu celowi (art. 51 § 1 k.c.). Przynależność nie traci
swego charakteru przez przemijające pozbawienie jej faktycznego związku z rzeczą główną
(art. 51 § 3 k.c.). Pojęcie przynależności należy więc odróżnić od pojęcia części składowej,
bowiem związek, jaki zachodzi pomiędzy rzeczą przynależną (pomocniczą), a rzeczą główną
jest luźniejszy niż związek pomiędzy częścią składową, a rzeczą główną. Wprawdzie
przynależności i części składowe dzielą los prawny rzeczy głównej, lecz w przypadku
przynależności zasada ta nie ma charakteru bezwzględnie obowiązującego. Pomiędzy rzeczą
główną a przynależnością zachodzi wyłącznie związek funkcjonalny. Nie ma więc ścisłej
więzi fizycznej, która powoduje, że rzecz staje się częścią składową innej rzeczy. W stosunku
przynależności występują dwa odrębne podmiotowe prawa własności - do rzeczy głównej i
do rzeczy pomocniczej. Zatem przynależność (rzecz pomocnicza) nie traci samodzielnego
bytu prawnego wskutek jej związania z rzeczą główną - pozostaje, w przeciwieństwie do
części składowej, samoistną rzeczą ruchomą. Dlatego też przynależność może stanowić
przedmiot osobnego odbioru, natomiast część składowa nie może być przedmiotem odrębnej
dostawy. Aby przedmiotowe urządzenia spełniały definicję części składowej, którą formułuje
art. 47 § 2 i 3 k.c. tj. uzyskały atrybut części składowej rzeczy głównej, w tym przypadku
budynku (bloku operacyjnego), poprzez połączenie z tą rzeczą musi istnieć:

a)    więź fizykalno-przestrzenna,

b)    więź funkcjonalna (gospodarcza),

a połączenie powinno mieć charakter trwały (nie dla przemijającego użytku). Przy czym
przesłanki te muszą być spełnione łącznie. Wskutek takiego połączenia urządzenie
(wyposażenie) powinno stracić byt w sensie prawnym, gospodarczym i fizycznym. Zatem,
nie może samoistnie stanowić rzeczy, lecz stworzyć z budynkiem jedną całość. W kontekście
przepisów Kodeksu cywilnego, należy stwierdzić, iż żaden z rozpatrywanych elementów
wyposażenia, tj. zestaw sufitowych jednostek zasilających oraz sufitowe kolumny
anestezjologiczne z monitorem, nie wypełnia definicji rzeczy trwale związanych z budynkiem
i stanowiącym jego część składową. Ich odłączenie nie spowoduje uszkodzenia, lub istotnej
zmiany całości bądź też uszkodzenia lub zmiany elementu odłączonego (jego
bezużyteczność). Okoliczność tę potwierdził sam zamawiający na rozprawie przed KIO
wskazując, że cyt. „wbrew stanowisku odwołującego się - Skanska, kolumnę
anestezjologiczną można przenosić. Z możliwości tej zamawiający zamierza skorzystać, a
zaprojektowany strop przewidywał obciążenie wskazywane przez Skanska. W związku z tym,
kolumna anestezjologiczną nie może stanowić części składowej budynku" (por. 3 akapit od
góry na 16 stronie protokołu z posiedzenia/rozprawy z dnia 12 marca 2009 r.). Per analogia z
identyczną sytuacją mamy do czynienia w przypadku zestawów sufitowych jednostek
zasilających. Wyposażenie z chwilą dokonania ich montażu (połączenia z budynkiem) nie
straci samodzielnego bytu prawnego. Na skutek tego przedmiotem dostawy będą elementy
wyposażenia (kolumny anestezjologiczne i zestawy sufitowych jednostek zasilających) jako
odrębne od budynku dostawy, mogące być odłączone bez uszkodzenia lub istotnej zmiany
całości albo bez uszkodzenia lub istotnej zmiany przedmiotu odłączonego. Rzeczy te jako
zaliczane do części przynależnych winny więc zostać opodatkowane według zasad
(przepisów) dla nich właściwych, tj. według stawki właściwej dla danego rodzaju towaru. Na
gruncie przepisów podatku od towarów i usług zasadą jest, że przedmiot jednej umowy
podlega jednej stawce podatku. Jednakże, przepisy stanowią również, iż konieczne jest
opodatkowanie określonych składników dostawy. Zatem okoliczność, iż określone czynności
stanowią przedmiot jednej umowy, która z jednej strony obejmuje usługę objętą stawką
podstawową podatku oraz z drugiej strony towary opodatkowane obniżoną stawką, nie stoi na
przeszkodzie temu, aby usługa i dostawa była opodatkowana według stawki właściwej dla
każdej z tych czynności. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest wybudowanie bloku
operacyjnego składającego się z 12 sal operacyjnych, z czego zgodnie z SIWZ 8 sal należało
wyposażyć w nowe kolumny anestezjologiczne i zestawy sufitowe, a pozostałe 4 sale
operacyjne miały zostać wyposażone w kolumny anestezjologiczne i zestawy sufitowe z
innego bloku operacyjnego Szpitala. Wbrew twierdzeniom odwołującego i ustaleniom KIO
kolumny anestezjologiczne i zestawy sufitowe w zależności od potrzeb zamawiającego mogą
być przemieszczane pomiędzy salami operacyjnymi bez ich uszkodzeń i istotnych zmian
przedmiotu odłączonego, ponieważ są to urządzenia połączone z budynkiem na czas użytku i
w każdej chwili mogą być przeniesione do innych pomieszczeń i tam zamontowane.
Szczegółowe usytuowanie kolumn anestezjologicznych i zestawów sufitowych jest również
uzależnione od rodzaju przeprowadzanych zabiegów operacyjnych. Miejsce montażu tych
urządzeń każdorazowo należy uzgodnić z kierownikiem bloku operacyjnego, który jest w
stanie wskazać właściwe miejsce, tzn. miejsce w polu operacyjnym dla określonych operacji.
Inne usytuowanie będzie bowiem przy operacjach neurochirurgicznych, a inne przy
operacjach chirurgicznych. Z tych też względów zamawiający zaprojektował strop
monolityczny żelbetowy, który daje swobodę w montażu ww. urządzeń, ponieważ w sposób
rozłączny można je dopasować do zmieniających się potrzeb zamawiającego oraz
usytuowania pozostałego wyposażenia sal operacyjnych.

W zakresie zarzutu odnoszącego się do art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wskazano ,że
jak wynika z pkt 2 niniejszego uzasadnienia skarżący zastosował prawidłową stawkę podatku
od towarów i usług w odniesieniu do wyrobów medycznych, jakimi są kolumny
anestezjologiczne i zestawy sufitowe. Powyższą okoliczność potwierdza również
interpretacja indywidualna odwołującego. Powyższe stanowi o prawidłowości dokonanych
przez zamawiającego czynności polegających na odrzuceniu oferty m.in. odwołującego oraz
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez skarżącego.

Jednocześnie skarżący wniósł o dopuszczenie wniosku dowodowego z interpretacji
indywidualnej wydanej przez dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie pismem z dnia 12
marca 2009 r. na rzecz Partnera Konsorcjum - Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego
WAMACO Sp. z o.o., (pismo znak: IPPP3/443-48/09-2/MM),, która bezpośrednio odnosi się
do zaskarżonego postępowania na Dobudowę bloku operacyjnego w SPSK nr 4 w Lublinie
przy ul. Jaczewskiego 8 i została wydana w tej konkretnej sprawie. Wskazać, iż skarżący nie
mógł przedstawić przedmiotowego wniosku dowodowego do zamknięcia rozprawy przed
KIO, gdyż zamknięcie rozprawy nastąpiło w dniu 12 marca 2009 r., a Skarżący uzyskał go w
dniu wydania wyroku przez KIO, tj. 17 marca 2009 r. Nadto wniosek o udzielenie pisemnej
interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dot. VAT został
złożony przez skarżącego w dniu 21 stycznia 2009 r. Przedmiotowy wniosek dowodowy ma
zdaniem skarżącego istotne znaczenie dla sprawy, gdyż potwierdza zastosowanie przez
skarżącego prawidłowej stawki podatku od towarów i usług w odniesieniu do wyrobów
medycznych, jakimi są kolumny anestezjologiczne i zestawy sufitowe, a contrario
potwierdza zastosowanie nieprawidłowej stawki VAT w ofercie odwołującego, skutkujące jej
odrzuceniem. Jak wynika z interpretacji indywidualnej skarżącego cyt.: „Z przedstawionego
we wniosku stanu faktycznego wynika, iż Wnioskodawca realizuje zamówienie publiczne
pod nazwą: „Dobudowa bloku operacyjnego w SPSK-4 w Lublinie ul. Jaczewskiego 8"
dotyczące wykonania m.in. robót budowlanych, sanitarnych, elektrycznych, przyłącza i drogi,
a także dostawy wyposażenia sal operacyjnych i OIOM. Przedmiotem zapytania
wnioskodawcy [skarżącego] jest stawka podatku VAT na roboty związane z wykonaniem
robót sanitarnych - instalacji gazów medycznych oraz przyłączy gazów medycznych, a także
stawka podatku dla dostaw wyposażenia sal operacyjnych i OIOM. Odnosząc wskazane
regulacje prawne do przedstawionego we wniosku stanu faktycznego stwierdzić należy, iż
roboty związane z wykonaniem instalacji gazów medycznych oraz przyłączy gazów
medycznych z uwagi na fakt, iż przeprowadzane są w budynku innym niż obiekty
budownictwa mieszkaniowego, o których mowa w art. 2 pkt 12 ustawy o VAT podlegają
opodatkowaniu według 22% stawki podatku na podstawie art. 41 ust. 1 ustawy". (...) „Biorąc
pod uwagę stawkę podatkową dla dostawy wyposażenia sal operacyjnych oraz OIOM tut.
organ podatkowy pragnie zgodzić się ze stwierdzeniem wnioskodawcy [skarżącego], iż
stawka ta zależna jest od klasyfikacji statystycznej Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług
poszczególnego wyposażenia tych pomieszczeń. Należy w tym miejscu wskazać na art. 41
ust. 2 ustawy o VAT z którego wynika, że dla towarów i usług, wymienionych w załączniku
nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1. Jeżeli
poszczególne składniki wyposażenia tych pomieszczeń mieszczą się w grupowaniach
statystycznych wskazanych w zał. nr 3 do ustawy o VAT wówczas dla dostawy tych towarów

znajdzie zastosowanie preferencyjna stawka w wysokości 7%".

W zakresie zarzutu naruszenia art. 192 ust. 2 ustawy Pzp oraz § 28 ust. 1 pkt 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (Dz. U. 187, poz. 1327 i z 2008 r. Nr 188, poz.
1156) wskazano z ostrożności procesowej, iż KIO naruszyła przepisy prawa materialnego
poprzez zaniechanie wszechstronnego odniesienia się co do wszystkich zarzutów
podniesionych przez odwołującego w proteście, a następnie podtrzymanych w odwołaniu. W
wyroku z dnia 17 marca 2009 r., w odniesieniu do sprawy o sygn. akt KIO/UZP 254/09 KIO
rozpatrzyła wyłącznie zarzut odnoszący się do prawidłowości/nieprawidłowości zastosowania
stawki podatku od towarów i usług przez odwołującego. Na skutek uznania prawidłowości
zastosowania stawki VAT przez odwołującego, KIO orzekła, iż błąd co do VAT-u wystąpił w
ofercie skarżącego. Pozostałe zarzuty nie były przedmiotem rozpoznania przez KIO i nie były
przedmiotem wyroku. Jednakże biorąc pod uwagę okoliczność, iż sentencja wyroku wskazuje
na uwzględnienie odwołania wniesionego przez odwołującego, skarżący z ostrożności
procesowej wskazuje na tę okoliczność, uzasadniając ją istnieniem niepewności prawnej co
do orzeczenia i jego skutków prawnych oraz braku wiedzy, które zarzuty odwołującego
zawarte w proteście zostały uznane przez KIO za udowodnione, a którym KIO odmówiła
mocy dowodowej. W kontekście powyższego wskazano ,że skarżący odpiera zarzuty
podniesione przez odwołującego, i podtrzymuje wszystkie wnioski zawarte w przystąpieniu
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przez Skanska S.A. z dnia 13
lutego 2009 r. (pismo znak: GT/Z/kr/130209/022).

W odpowiedzi na skargę odwołujący w piśmie z dnia 6 kwietnia 2009 r. wniósł o jej
oddalenie w całości .W uzasadnieniu tego stanowiska wskazano ,że bezspornym pozostaje ,
że przedłożona przez Skanska S.A. interpretacja indywidualna wydana przez dyrektora Izby
Skarbowej w Warszawie w dniu 26.11.2008r. nie dotyczyła przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Skanska S.A. w toku rozprawy wyjaśniła powody, dla
których przedłożenie innej interpretacji było niemożliwe (3 m-czy termin zgodnie z art. 14
d) Ordynacji podatkowej) jednocześnie wskazując na te jej istotne elementy, które
pozwalały twierdzić o analogicznym stanie faktycznym, co nie było kwestionowane przez
zamawiającego ani skarżącego. Nie jest prawdą jakoby KIO uzasadniając swoje
rozstrzygnięcie odwoływało się do cytowanego przez skarżącego twierdzenia , że to
dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie miał decydować w swej interpretacji o tym, czy
kolumny anestezjologiczne oraz kolumny zasilające chirurgiczne i mikrochirurgiczne
stanowią część składową budynku. Dokładna analiza rzeczonej interpretacji oraz
uzasadnienia wyroku KIO prowadzi do wniosku, że dyrektor Izby Skarbowej zaaprobował
jedynie stanowisko , iż jeśli wyposażenie technologiczne ( w tym, m.in. kolumna sufitowa)
stanowi część składową budynku w rozumieniu art. 47 § 2 k.c. to właściwa jest w
odniesieniu do niej stawka 22% . Nie do przyjęcia jest stanowisko skarżącego, który definicję
części składowych zawartą w przepisie art. 47 §2 k.c. ogranicza jedynie do pierwszej części
cyt. przepisu uznając , iż o części składowej można mówić jedynie w sytuacji, w której
odłączenie rzeczy powoduje jej uszkodzenie bądź uszkodzenie rzeczy , od której zostaje
odłączona. W/w przepis stanowi także, iż za część składową uznać należy także rzecz, której
odłączenie spowoduje istotną zmianę całości lub zmianę przedmiotu odłączanego. W
okolicznościach sprawy , na podstawie zebranego materiału dowodowego oraz
przedstawionych argumentów w toku rozprawy przed KIO w tym powołanego , bogatego
orzecznictwa SN, ustalono, że sala operacyjna , stanowiąca część bloku operacyjnego ,
stanowiącego przedmiot zamówienia , nie może pełnić swojej funkcji bez w/w elementów
wyposażenia , co powoduje, że istnieje między nimi związek przynajmniej funkcjonalny.
Ponadto, skoro montaż kolumn nie może nastąpić w każdym czasie , w dowolnym miejscu
sali operacyjnej i nie jest możliwe jej przeniesienie bez doprowadzenia mediów i ingerencji
w instalację gazów medycznych , to czynność demontażu i przeniesienia kolumny stanowi
ingerencję w fizyczną strukturę budynku bloku operacyjnego, prowadząca do jego zmiany.

Co istotne, w świetle przestawionych i popartych stosownymi dowodami argumentów oraz
bogatego orzecznictwa sam fakt możliwości demontażu, czy wymiany rzeczy nie może
przesądzać o tym, że została ona zamontowana jedynie na czas przemijający. Zamawiający
nie kwestionował istniejącego powiązania o charakterze funkcjonalnym , a podnosił jedynie
możliwość osobnego nabywania kolumn sufitowych, co jednak nie może przesądzać o tym,
iż elementy te uznać należy za przynależności. Skoro bowiem , jak wykazano, kolumny
przedmiotowe są niezbędne do użytkowania sal w bloku operacyjnym zgodnie z
przeznaczeniem (tak opis zamówienia publicznego ), to możliwość wymiany , czy
zastąpienia kolumn przez inne , nie może powodować uznania , że ich połączenie z
budynkiem nastąpiło jedynie dla przemijającego użytku. Należyte wykonanie zamówienia
polegało nie tylko na wybudowaniu ale i wyposażeniu sal operacyjnych w niezbędny sprzęt.
Co ważne przedmiotowe kolumny stanowiły istotną część zamówienia a sposób i miejsce ich
montażu było z góry określone i polegało na trwałym połączeniu z konstrukcją budynku
determinowane dodatkowo miejscem podprowadzenia mediów w tym gazów medycznych.
W tym kontekście - jak podkreśliło KIO - za nietrafny należy uznać argument jakoby za
zastosowaniem 7% stawki miał przemawiać fakt, iż zamawiający nabywał wcześniej
kolumny z taką właśnie stawką. Rzeczy te były bowiem nabywane jako samodzielne wyroby
medyczne , podczas, gdy przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
wskazuje jednoznacznie na powiązaną fizycznie i funkcjonalnie całość, której częściami
składowymi są między innymi przedmiotowe kolumny. Zamawiający prezentował
identyczne stanowisko, a jego zmiana tuż przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej
oferty nie została w żaden sposób uzasadniona. Wskazano ,że dziwi przy tym stanowisko
skarżącego , który z jednej strony forsuje pogląd , iż przedmiotowe kolumny stanowią
przynależność , a z drugiej podnosi, iż przedmiotowe kolumny nie były niezbędne do
korzystania z sal operacyjnych zgodnie z ich przeznaczeniem.

Nie bez znaczenia dla oceny i w efekcie rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy przez
KIO miały także , co zostało podkreślone w uzasadnieniu , „gołosłowne" twierdzenia
zamawiającego i skarżącego nie poparte żadnymi dowodami. Prawidłowo KIO podniosło , iż
to na stronie wywodzącej skutki prawne ze swych twierdzeń spoczywa obowiązek
przedłożenia stosownych dowodów- (tak art. 188 PZP, art. 6 k.c. w zw. z art. 14 PZP). W
tych okolicznościach trudno zgodzić się zdaniem odwołującego z zarzutem skargi co do
sprzeczności ustaleń KIO z treścią zgromadzonego materiału dowodowego. Za nie trafiony
zdaniem uczestnika uznać należy także argument jakoby o niewłaściwym rozstrzygnięciu
KIO miało decydować stanowisko zawarte w przedłożonej przez skarżącego interpretacji
dyrektora Izby skarbowej w Warszawie . Jak wynika z przedmiotowej interpretacji, nie
odnosi się ona w ogóle do kwestii części składowych a rozstrzyga jedynie o stawce podatku
dla rzeczy , które zostały sklasyfikowane jako wyroby medyczne . KIO ani strona przeciwna
nigdy nie kwestionowała, że przedmiotowe kolumny stanowią wyroby medyczne. Istota
sprowadza się jednak do tego, czy wyrób medyczny będący jednocześnie częścią składową
budynku powinien być objęty stawką podatku 7% czy może 22%. Przedstawiona
interpretacja nie rozstrzyga tej kwestii. W świetle doktryny, wskazanego przez Skanska oraz
KIO orzecznictwa, jak i stanowiska skarżącego i zamawiającego sam fakt, iż dany element
jest wyrobem medycznym nie może i nic determinuje wysokości stawki podatku ( gazy
medyczne). Jak pokazuje interpretacja indywidualna przedłożona przez Skanska S.A. w
sytuacji, w której wyrób medyczny jest jednocześnie częścią składową budynku ( sali
operacyjnej) zastosowanie mieć będzie stawka podstawowa - 22% , a nie 7% stawka
przewidziana dla wyrobów medycznych . Stad uznać trzeba, że te obie interpretacje nie
wykluczając się wzajemnie stanowią pewnego rodzaju uzupełnienie i potwierdzenie
stanowisk z zastrzeżeniem, że ta przedłożona przez Skanska dodatkowo rozstrzyga problem
wyrobu medycznego stanowiącego jednocześnie część składową sali operacyjnej. W
okolicznościach niniejszej sprawy należy stwierdzić, że nawet , gdyby KIO znało
przedmiotową interpretację ( załączoną do skargi), to nie miałoby to żadnego wpływu na
rozstrzygnięcie zdaniem odwołującego . Interpretacja ta stwierdza bowiem oczywiste fakty
23
potwierdzające, iż stawka dla wyrobu medycznego wynika z zał. Nr 3 do ustawy o VAT i
wynosi 7% . Co jednak istotne w żadnej mierze nie rozstrzyga kwestii, co w przypadku, gdy
ten wyrób medyczny jest jednocześnie częścią składową. Nie udziela więc odpowiedzi na
pytanie będące jedną z dwóch przesłanek rozstrzygnięcia KIO. Wskazano nadto ,że
przedstawiony w interpretacji tej stan faktyczny nie odpowiada do końca rzeczywistości.
Przedmiot opisanego zamówienia nie ogranicza się bowiem do dostawy wyposażenia, ale
stanowi także o montażu. W przypadku elementów wskazanych w poz. 28 i 29 kosztorysu
montaż polega na wykonaniu robót budowlanych, czego przedstawiony w interpretacji stan
faktyczny nie przewiduje. Mając to na uwadze, nie można zarzucić , że rozstrzygniecie KIO
było nieprawidłowe czym naruszało by przepis art. 89 ust. 1 pkt. PZP .

Za zupełnie niezrozumiały według odwołującego uznać należy zarzut skargi
odnoszący się do naruszenia przepisów prawa materialnego w art. 192 ust.2 ustawy PZP oraz
§28 ust. 1 pkt.4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań. Analiza uzasadnienia
jednoznacznie wskazuje , że wypełnia ono przesłanki wskazane w art. 192 ust.2 ustawy oraz
§28 ust. 1 pkt.4 w/w rozporządzenia. Odwołanie strony przeciwnej opierało się na zarzucie
niezgodnych z prawem działań zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Skanska
S.A. i wyborze oferty skarżącego Konsorcjum z uwagi na przyjęcie przez zamawiającego
niewłaściwej- zdaniem Skanska- stawki VAT dla elementów wskazanych w pozycji 28 i 29
kosztorysu.

W składanych w toku postępowania odwoławczego pismach procesowych uczestnicy
postępowania podtrzymali prezentowane wcześniej stanowiska w sprawie .

Sąd Okręgowy Sąd Gospodarczy rozpoznając przedmiotową skargę ustalił i zważył
co następuje :

Wniesiona skarga jest zasadna i zasługuje na jej uwzględnienie chociaż Sąd
Okręgowy nie podziela zasadności wszystkich zarzutów w niej podniesionych .

W ocenie Sądu Okręgowego, wbrew twierdzeniom skarżącego zaskarżony wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej nie został wydany z naruszeniem przepisów postępowania
określonych w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 roku - prawo zamówień publicznych ( Dz. U.
2007, Nr 223, poz. 1655 , ze zm. ). Brak jest w szczególności podstaw do stwierdzenia, iż
poczynione na gruncie przedmiotowego orzeczenia ustalenia faktyczne stoją w sprzeczności
z materiałem dowodowym zgromadzonym przez Izbę tj. że doszło tu do naruszenia art. 188
ust. 7 w/w ustawy. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu Krajowa Izba Odwoławcza
rozpoznając odwołanie ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania,
na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Skład orzekający dokonuje
wiec oceny wyników postępowania dowodowego zgodnie z regułą swobodnej oceny
dowodów, mając jednak na względzie zasady doświadczenia życiowego oraz reguły
logicznego rozumowania, tj. bacząc aby z zebranego materiału dowodowego wyprowadzić
wnioski tylko racjonalnie uzasadnione. Wskazać przy tym należy, iż w sytuacji gdy z
określonego materiału dowodowego sąd ,a w niniejszym przypadku izba odwoławcza
wyprowadziła wnioski logicznie poprawne i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego, to
taka ocena dowodów nie narusza zasady swobodnej oceny dowodów przewidzianej również
w przepisie art. 233 kpc ( statuującego tę regułę w procesie cywilnym), choćby dowiedzione
zostało, że z tego samego materiału dałoby się wysnuć równie logiczne i zgodne z zasadami
doświadczenia życiowego wnioski odmienne ( wyrok SN z dnia 27 września 2002 r., IV
CKN 1316/00, LEX nr 80273 ).

Dokonując ustaleń faktycznych w przedmiotowej sprawie Krajowa Izba Odwoławcza
oparła się na materiale dowodowym przedłożonym przez uczestników postępowania
odwoławczego , dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
a w szczególności wzięła pod uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników stron
złożone w trakcie przeprowadzonej przed nią rozprawy. W ocenie Sądu Okręgowego
poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą ustalenia faktyczne zatem znajdują
potwierdzenie w powołanym materiale dowodowym, jak również nie naruszają zasady
swobodnej oceny dowodów. Odmienna ocena tychże dowodów dokonana przez skarżącego
stanowi jedynie polemikę z prawidłowymi ustaleniami Izby Odwoławczej. Wbrew zarzutom
skargi wskazać należy, iż powyższe ustalenia poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą
i ich ocena prawna oraz stanowiąca podstawę ustaleń faktycznych ocena przeprowadzonych
w toku postępowania dowodów są prawidłowe i Sąd Okręgowy podzielając je, przyjmuje za
własne, co sprawia, iż nie zachodzi potrzeba ich powtarzania (por. postanowienie Sądu
Najwyższego z dnia 22 kwietnia 1997 r., II UKN 61/97 - OSNAP 1998 nr 9, poz. 104 oraz
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 stycznia 1999 r., I PKN 521/98 - OSNAP 2000, nr 4,
poz. 143).

W ocenie Sądu Okręgowego nie jest zasadny zarzut odnoszący się do sprzeczność
istotnych ustaleń Krajowej Izby Odwoławczej z treścią zgromadzonego materiału
dowodowego poprzez dokonanie błędnej wykładni interpretacji indywidualnej wydanej na
rzecz Skanska S.A. przez dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie pismem z dnia 26.11.
2008 r. (pismo znak: IPPP1/443-1861/08-2/AW) poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że
dyrektor Izby Skarbowej zaaprobował stanowisko odwołującego, że wyposażenie
technologiczne (w tym m.in. kolumna sufitowa z gazami medycznymi) Sternowi część
składową budynku w rozumieniu art. 47 § 2 k.c. i właściwa jest w odniesieniu do niej stawka
VAT 22%, a przesądzające dla stwierdzenia możliwości dokonania odrębnej czynności
polegającej na dostawie wyposażenia, w tym dostawy wyrobów medycznych jest uznawanie
ich za część składową budynku . Z treści interpretacji indywidualnej pochodzącej od
dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie , którą w materiale dowodowym dysponowała Izba
wynika ,że organ ten w powyższej interpretacji indywidualnej nie przesądził o charakterze
prawnym urządzeń ujętych pod spornymi poz. 28 i 29 , ani też tym bardziej sam nie określił
ich charakteru prawnego , ani też wreszcie nawet nie próbował tego czynić .W interpretacji
tej przesądzono jedynie o tym , jaka stawka podatku VAT może mieć tu w ogóle
zastosowanie tj. jaka będzie wysokość podatku , jaki będzie należny podatek , gdy
urządzenia te będą stanowić część składową przedmiotu zamówienia - budynku
mieszczącego sale operacyjne oraz gdy nie będą stanowić takiej części składowej. W treści
tej interpretacji indywidualnej wskazano jedynie ,że w przypadku gdy elementy
wyposażenia będą stanowić elementy składowe budynku - bloków operacyjnych w takim
przypadku dostawca będzie świadczył jedynie usługi budowlane , natomiast w przypadku
elementów wyposażenia , które nie będą stanowić takich części składowych , które mogą być
odłączone będą one traktowane jako dostawa wyposażenia w tym dostawa wyrobów
medycznych .Tak też została ta indywidualna interpretacja oceniona przez Izbę co
jednoznacznie wynika z uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia .Zarzut zatem , że Izba z
interpretacji wywiodła ,że urządzenia te zostały w niej zakwalifikowane jako części składowe
rzeczy nie znajduje podstaw i oparcia w treści tego uzasadnienia .Sama Izba dopiero na
podstawie materiału dowodowego znajdującego się w aktach jednocześnie samodzielnie
ustaliła jaki charakter prawny mają te urządzenia oraz wskazała ,że w jej ocenie są to części
składowe rzeczy.

Na marginesie należy tylko wskazać ,że powyższy dokument był jedynym dowodem
w tym zakresie jakim dysponowała Izba w postępowaniu odwoławczym toczącym się przed
Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych .Pozostałe dowody zostały dołączone przez
skarżącego dopiero w postępowaniu wywołanym wniesieniem skargi .Sąd Okręgowy te
dowody dopuścił bowiem skarżący wykazał ,że nie dysponował nimi w czasie postępowania
25

odwoławczego , a tym samym nie doszło tu do naruszenia przepisu art. 381 i 382 kpc .

Izba nadto wyraźnie i prawidłowo wskazała ,że ciężar dowodu obciążał w

powyższym zakresie zamawiającego . W tym zaś zakresie takie dowody nie zostały ani przez
zamawiającego ani tym bardziej przez skarżącego przedłożone w postępowaniu
odwoławczym . Tym samym nie dysponowała ona żadnym innym dowodami , żadnym
innym materiałem dowodowym , który by jej pozwolił dokonać innych ustaleń niż te ,
których dokonała na podstawie powyższej interpretacji indywidualnej tj. ustaleń odmiennych
i sprzecznych z treścią powyższej interpretacji indywidualnej .

Nie jest także zasadny zarzut odnoszący się do sprzeczność istotnych ustaleń
Krajowej Izby Odwoławczej z treścią zgromadzonego materiału dowodowego poprzez
nieuzasadnione uznanie przez KIO jako przyznane przez zamawiającego twierdzeń
odwołującego, jakoby sala operacyjna pozbawiona kolumny anestezjologicznej nie mogła
prawidłowo spełniać swej funkcji - podczas, gdy z protokołu posiedzenia/rozprawy nie
wynika okoliczność przyznania przez zamawiającego takiego faktu . Skarżący uzasadniając
ten zarzut wskazał ,że sala operacyjna pozbawiona kolumny anestezjologicznej nie może
prawidłowo spełniać swej funkcji jest chybiona również z uwagi na fakt, iż w trakcie
rozprawy zamawiający stwierdził, iż w szpitalu funkcjonują jako czynne zarówno sale
operacyjne nie wyposażone w kolumny anestezjologiczne i zestawy sufitowe, jak i sale
operacyjne wyposażone w ten sprzęt. Z uzasadnienia skargi w tej części wynika zatem
jakoby Izba dokonała ustaleń w tym zakresie wbrew wyraźnym zapisom w protokole z
rozprawy o tym ,że znajduje się tam twierdzenie zamawiającego odnoszące się do istnienia u
niego sal operacyjnych czy pomieszczeń wykorzystywanych jako sale operacyjne bez tych
urządzeń . Zasadność tego zarzutu podobnie jak zarzutu poprzedniego nie ma natomiast
potwierdzenia w treści powyższego protokołu , który znajduje się w aktach przedmiotowego
postępowania .Z treści tego protokołu wynika jedynie ,że zamawiający zamierzał przenosić
przedmiotowe urządzenia pomiędzy salami operacyjnymi i temu miały służyć między innymi
specjalne stropy . Zamawiający jak zasadnie to uznała natomiast Izba nie zaprzeczył
twierdzeniom odwołującego ,że montaż kolumny nie może nastąpić w każdym czasie, w
dowolnym miejscu sali operacyjnej i nie jest możliwe jej przeniesienie bez doprowadzenia
mediów i ingerencji w instalację gazów medycznych ( jeśli jej umieszczenie w danym
miejscu nie było wcześniej przewidziane) .W protokole z rozprawy brak jest także zapisu na
który w uzasadnieniu swojego zarzutu w tym zakresie powołał się skarżący . Izba w tym
zakresie dokonała zatem prawidłowych ustaleń opierając się między innymi na przepisach
odnoszących się do domniemań i w tej części nie doszło do naruszenia tych przepisów.

W niniejszym przypadku nie miało miejsca przyznanie pewnych faktów wprost przez
zamawiającego .Za „fakty przyznane” bowiem rozumie się w nauce i praktyce fakty
twierdzone przez jedną stronę i potwierdzone, jako zgodne z prawdą przez stronę przeciwną
(działającą osobiście lub przez pełnomocnika procesowego w drodze wyraźnego
oświadczenia wiedzy (przyznania) złożonego w toku (w każdym stadium) konkretnego
postępowania (ustnie do protokołu lub pisemnie). Takie przyznanie w niniejszym
postępowaniu przed Izbą , jak wskazano wyżej nie mogło mieć miejsca . Jednoczenie
należy jednak wskazać ,że w świetle przepisu art. 230 kpc (domniemanie przyznania) sąd w
tym przypadku Izba może natomiast uznać za przyznane przez stronę niezaprzeczone
twierdzenia strony drugiej tylko w wypadku, gdy takie domniemane przyznanie uzasadnia
wszechstronne rozważenie wszystkich okoliczności sprawy (por. orzeczenie SN z dnia 27
maja 1971 r., II CR 122/71, niepubl.). Zapis o podobnej treści i skutkach został także
przyjęty przez ustawodawcę w przepisie art. 188 ust. 5 niniejszej ustawy . Wskazano tam
bowiem ,że fakty powszechnie znane oraz fakty znane z urzędu nie wymagają dowodu. Nie
wymagają też dowodu fakty przyznane w toku postępowania przez stronę przeciwną jeżeli
Izba uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem
rzeczy. Przyjęcie zatem przez Izbę za ustalone, bez przeprowadzenia postępowania
dowodowego, okoliczności faktycznych wskazanych przez stronę, i nie zakwestionowanych
przez stronę przeciwną a z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym przypadku co do
26
twierdzeń strony odwołującej się w powyższym zakresie według judykatury nie stanowi
naruszenia tego przepisu (zob. orzeczenie SN z dnia 16 października 1997 r., II CKN
396/97, niepubl.). Chociaż zatem nie można było znaleźć podstaw, by uznać za przyznany
wprost powyższy fakt to już w drodze braku wypowiedzenia się przez zamawiającego co
do twierdzeń innego uczestnika postępowania - odwołującego się Sąd Okręgowy w ślad za
Izbą uznał za przyznane przez tę stronę niezaprzeczone twierdzenia strony drugiej w
przywołanym powyżej zakresie bowiem takie domniemane przyznanie uzasadnione było
wszechstronnym rozważeniem wszystkich okoliczności sprawy .

Nie jest wreszcie w ocenie Sądu Okręgowego zasadny kolejny zarzut skargi
odnoszący się do art. 192 ust. 2 ustawy oraz § 28 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań poprzez zaniechanie wszechstronnego odniesienia się przez KIO co
do wszystkich zarzutów podniesionych przez odwołującego w odwołaniu . W zakresie
odnoszącym się do zarzutu naruszenia przepisów o nieuczciwej konkurencji Izba w
uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia odniosła się bowiem szczegółowo uzasadniając
zasadność innych odwołań .Zarzut ten był bowiem zawarty nie tylko w odwołaniu uczestnika
postępowania jakim jest Skanska , ale również w odwołania innych podmiotów , które były
rozpoznawane przez Izbę . Nie zachodziła w ocenie Sądu Okręgowego zatem potrzeba
szczegółowego odnoszenia się do niego w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia w
przypadku każdego z odwołań z osobna , bo tym samym to by się sprowadzało tylko i
wyłącznie do powielania argumentacji w tej części . Tak więc odnosząc się do zarzutu
tyczącego się treści uzasadnienia należy stwierdzić ,że brak jest podstaw aby zgodzić się z
krytyczną oceną uzasadnienia zaskarżonego wyroku dokonanego przez Izbę jaką przedstawił
w uzasadnieniu skargi skarżący . Argumentacja tej części przedstawiona w uzasadnieniu
przez Izbę jest wystarczająca do uznania za nieskuteczny powyższy zarzut skarżącego .

Nawet jednak gdyby w tej części zarzut skarżącego był zasadny to i tak by nie mógł
on sam przez się przesądzić o zasadności wniesionej skargi i prowadzić do zmiany
zaskarżonego orzeczenia Izby . W tym miejscu należy bowiem wskazać ,że zarzuty
naruszenia prawa procesowego mogą być skutecznymi zarzutami apelacyjnymi , a w
niniejszym przypadku zarzutami skargi tylko wtedy , gdy zarzucane uchybienia procesowe
zaistniały i miały wpływ na treść wyroku . Uzasadnienie w tym względzie by natomiast i tak
nie zawierało tak kardynalnych braków , które by uniemożliwiły kontrolę instancyjną . Jak
stwierdził nadto Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 lutego 2001 r. naruszenie przepisu
określającego wymagania jakim powinno odpowiadać uzasadnienie wyroku może być
oceniane jako mogące mieć wpływ na wynik sprawy w sytuacjach wyjątkowych , do których
zaliczyć można takie , w których braki w zakresie poczynionych ustaleń faktycznych i oceny
prawnej są tak znaczne ,że sfera motywacyjna orzeczenia pozostaje nieujawniona bądź
ujawniona w sposób uniemożliwiający poddanie jej ocenie instancyjnej (sygn. akt V CKN
606/00, LEX nr 53116 ) .Taka sytuacja nie ma miejsca w niniejszym przypadku . Na
marginesie należy także wskazać ,że okoliczność ,że w uzasadnieniu nawet nie odniesiono
się do wszystkich zarzutów pozostaje bez znaczenie w sytuacji , gdy skargę wniósł nie
odwołujący się , a uczestnik , który sam zarzutów takich w postępowaniu przed Izbą nie
zgłaszał.

Zasadny w ocenie Sądu Okręgowego jest natomiast zarzut odnoszący się do błędnej
subsumcji stanu faktycznego - niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa tj.
odwołujący się do dokonanej przez Izbę oceny charakteru prawnego spornych urządzeń
stanowiących wyposażenie sali operacyjnej . Zdaniem Sądu Okręgowego skarżący zasadnie
zarzucił ,że ocena ta była wadliwa i błędna. Izba jak wskazano powyżej na podstawie własnej
oceny uznała je za części składowe rzeczy . W tym zakresie Sąd Okręgowy podziela trafność
argumentacji przywołanej przez skarżącego w uzasadnieniu skargi .Trafnie skarżący
podnosi , że urządzenia te mają charakter przynależności a nie części składowych rzeczy .

Częścią składową rzeczy jest wszystko, co nie da się od niej odłączyć bez uszkodzenia lub
istotnej zmiany całości albo bez uszkodzenia lub istotnej zmiany przedmiotu odłączonego.
Wskutek takiego połączenia przedmiot połączony traci jednak samodzielny byt w sensie
fizycznym, gospodarczym i prawnym, stanowiąc z pozostałymi składnikami rzeczy jedną
całość traktowaną w obrocie jako dobro samoistne (rzecz w znaczeniu techniczno-prawnym).
Jak powszechnie przyjmuje się o tym, czy określona rzecz ma charakter części składowej
decyduje związek fizykalno-przestrzenny, związek funkcjonalny oraz związek o charakterze
trwałym. Częścią składową rzeczy jest to, co jest połączone w sensie fizycznym, a nie tylko
gospodarczym. Chodzi o intensywne, mocne połączenie w tym stopniu, że odłączenie
spowodowałoby zasadniczą zmianę. Tym samym o tym, czy określone elementy stanowią
części składowe jednej rzeczy złożonej, rozstrzyga obiektywna ocena znaczenia istniejącego
między nimi powiązania, przy czym nie ma znaczenia, że elementy te da się technicznie
łatwo zdemontować (wyr. SN z dnia 28 czerwca 2002 r., I CK 5/02, Pr. Bankowe 2002, nr
12, s. 17). Stąd też okoliczność, że istnieje techniczna możliwość odłączenia nie jest
wystarczająca do uznania, że dana rzecz nie jest częścią składową innej rzeczy (wyr. SN z
dnia 11 stycznia 2006 r., II CSK 65/05, Lex nr 191130 , por też komentarz do art. 47 kc : M.
Bednarek, Mienie. Komentarz do art. 44-55(3) Kodeksu cywilnego, Zakamycze, 1997, A.
Kidyba (red.), K. Kopaczyńska-Pieczniak, E. Niezbecka, Z. Gawlik, A. Janiak, A. Jedliński,
T. Sokołowski, Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna, LEX, 2009 , K. Piasecki,
Kodeks cywilny. Księga pierwsza. Część ogólna. Komentarz, Zakamycze, 2003 , Kodeks
cywilny , Komentarz , Tom I pod redakcją K. Pietrzykowskiego , Wydawnictwo C.H.
BECK , Warszawa 1997 , Kodeks cywilny , Komentarz pod redakcją E. Gniewka , Wydanie
3 , Wydawnictwo C.H.BECK , Warszawa 2008 ). Przynależnościami są zaś rzeczy ruchome
potrzebne do korzystania z innej rzeczy, tj. rzeczy głównej, zgodnie z jej przeznaczeniem,
jeżeli pozostają z nią w faktycznym związku odpowiadającym temu celowi. W tym
przypadku mamy zatem także do czynienia ze związkiem funkcjonalnym między rzeczą
główną a rzeczą pomocniczą. Rzecz pomocnicza jest potrzebna do korzystania z rzeczy
głównej, co wcale nie oznacza, że rzecz główna nie spełnia swojej funkcji ekonomicznej bez
przynależności. Związek między rzeczą główną i pomocniczą również nie musi mieć
charakteru stałego, nierozerwalnego związku. Przynależności mogą mieć charakter
samoistny i z reguły mogą być traktowane jako rzeczy mogące być przedmiotem
samoistnego obrotu cywilnoprawnego. Oznacza to ,że rzecz główna i przynależność są
odrębnymi rzeczami, a przynależność nie traci charakteru rzeczy samodzielnej i to odróżnia
je od części składowej , która traci zawsze charakter samoistny z chwilą połączenia ( por.
komentarz do art. 51 kc powyższych komentatorów ).

Skoro zatem sporne urządzenia mogą być swobodnie przenoszone pomiędzy
poszczególnymi salami operacyjnymi tj. z jednych sal operacyjnych do innych sal , pod
warunkiem jednak ,że będą one do tego przystosowane ( tj. sale operacyjne będą
przystosowane do zamontowania tych przeniesionych urządzeń ) oznacza to i zarazem
sprawia ,że wskutek takiego połączenia przedmiot połączony - sporne urządzenie nie traci w
ogóle samodzielnego bytu w sensie fizycznym, gospodarczym i prawnym, jak również nie
stanowi ono z pozostałymi składnikami rzeczy jednej całości traktowanej w obrocie jako
dobro samoistne. Skoro istnieje tu zatem nie tylko możliwość ich swobodnego odłączenia
od rzeczy bez ingerencji w jej istotę czy też byt, jak również w istotę i być samych spornych
urządzeń , to także wobec takich właśnie działań nie tracą one charakteru rzeczy tak już po
ich połączeniu , a tym bardziej po ich odłączeniu. Powyższe zatem sprawia ,ze w
niniejszym przypadku mamy do czynienia z przynależnością a nie częścią składową.

O zasadności skargi w tym zakresie nie mogły jednak przesądzać same przez się
interpretacje indywidualne złożone tak w postępowaniu odwoławczym przed Izbą, jak też w
postępowaniu skargowym przez skarżącego jak to w jednym z pism procesowych złożonych
w postępowaniu skargowym zarzucił uczestnik postępowania . Z ostatniej jednakże takiej
interpretacji dołączonej do pisma z dnia 24 kwietnia 2009 r. , a pochodzącej z dnia 20
kwietnia 2009 r. i odnoszącej się bezpośrednio i wprost do niniejszego postępowania
28

przetargowego wynika jednak ,że organ który ją wydał dokonał także oceny charakteru
prawnego tych urządzeń , która jest zgodna z oceną dokonaną przez tutejszy Sąd .Będzie
mieć to tym bardziej istotne znaczenie ,że interpretacja ta będzie stanowić podstawę do
ustalenia należnych stawek podatku VAT od przedmiotowych urządzeń , które to stawki są
korzystniejsze dla zamawiającego od tych stawek zaproponowanych i przyjętych dla
określenia ceny przez uczestnika postępowania .Tym samym interpretacja ta wpływać będzie
na określenie wysokości ceny zamówienia . W tym miejscu warto także wskazać ,że z
poszczególnych indywidualnych interpretacji jasno wynika ,że stawka podatku VAT jest
uzależniona od tego czy urządzenia po ich dostarczeniu i zamontowaniu będą stanowić części
składowe rzeczy czy też nie.

Mając powyższe na względzie należy zatem stwierdzić ,że tym samym zasadny
okazał się także zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 powyższej ustawy - na skutek
nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty skarżącego, z uwagi na fakt, iż zawiera ona błąd
w obliczeniu ceny. Do tego bowiem sprowadzały się konsekwencje wydania zaskarżonego
orzeczenia przez Izbę .

W tej sytuacji, mając na uwadze całokształt powyższych okoliczności należało
stwierdzić ,że istniały podstawy do uwzględnienia przedmiotowej skargi. Dlatego też, Sąd
Okręgowy działając na podstawie powołanych przepisów oraz na mocy art. 198 ust 2 ustawy
orzekł o jej uwzględnieniu zmieniając częściowo zaskarżony wyrok.

W tym miejscu należy także wskazać ,że chociaż z treści zawartej na wstępie skargi
wynikało , że dotyczy ona całości orzeczenia to jednak z podniesionych w niej zarzutów oraz
wniosków skargi wynikało już jednoznacznie , że odnosiła się ona faktycznie tylko do tego
zakresu zaskarżonego orzeczenia , w którym zostało uwzględnione odwołanie , a nie do tej
jego części, w której pozostałe odwołania zostały oddalone . Z treści skargi wynikało także ,
że przedmiotem zaskarżenia nie było również rozstrzygnięcie Izby w przedmiocie kosztów
postępowania . Przedmiotem rozstrzygnięcia zawartego w orzeczeniu mogły być nadto tylko
i wyłącznie czynności , które objęte były odwołaniem , a zatem te do których faktycznie
odnosiło się zaskarżone orzeczenie Izby . Przedmiotem skargi nie mogły być zaś te
czynności zamawiającego , które miały miejsce w terminie późniejszym i nie były objęte
przedmiotem postępowania odwoławczego i nie zostały przez zamawiającego podjęte w
wyniku wydania zaskarżonego wyroku Izby .

Mając powyższe na względzie orzeczono jako w punkcie I sentencji wyroku.

Ponieważ skarżący wygrał sprawę w postępowaniu toczącym się na skutek
wniesienia skargi, należało na podstawie art. 98 kpc i art. 108 kpc zasądzić na jego rzecz od
zamawiającego kwotę 3 000 zł. tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego
toczącego się przed Sądem Okręgowym . Na sumę tę składała się kwota z tytułu uiszczonej
przez skarżącego opłaty od skargi.

Z tego względu o kosztach postępowania za instancję odwoławczą orzeczono jak w
punkcie II sentencji wyroku.

29