Wyrok KIO KIO 1002/08

Sygn. akt KIO/UZP 1002/08

WYROK
z dnia 6 października 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Członkowie:Ryszard Tetzlaff
Agnieszka Trojanowska

Protokolant:Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2008r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezMasters Sp. z o.o., 70-383 Szczecin, ul. Mickiewicza 21od
rozstrzygnięcia przez zamawiającegoGmina Miasto Włocławek, 87-800 Włocławek,
ul. Zielony Rynek 11/13protestu z dnia 3 września 2008r.

przy udzialePOLCOURT S.A., 01-510 Warszawa, ul. Gen. Zajączka 11 lok. C7
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciążaMasters Sp. z o.o., 70-383 Szczecin,
ul. Mickiewicza 21i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości4 064 zł
00 gr(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezMasters Sp. z o.o., 70-383 Szczecin,
ul. Mickiewicza 21,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty15 936 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczMasters Sp. z o.o., 70-383 Szczecin,
ul. Mickiewicza 21.

Uzasadnienie

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
23.07.2008r. pod numerem 168715 -2008 .
Przedmiotem zamówienia jest : Budowa boisk sportowych – Moje Boisko Orlik 2012.
Zamawiającym jest Gmina Miasto Włocławek, ul. Zielony Rynek 11/13, 87 - 800 Włocławek
zwany dalej “Zamawiającym”.
Odwołującym jest MASTERS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie
ul. Mickiewicza 21, 70 - 383 Szczecin zwany dalej “Odwołującym”.
Pismem z dnia 03.09.2008r. Odwołujący złożył do Zamawiającego protest na czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty Polcourt S.A. ul. Generała Zajączka 11 lok.C 7, 01 – 510
Warszawa zwanego dalej “Wykonawcą wybranym” i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Wykonawcę wybranego.
W złożonym proteście Odwołujący zarzucił,żewybrana oferta jest niezgodna ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia zwanych dalej “SIWZ”, ponieważ nie zawiera
określenia rodzaju nawierzchni boisk sportowych, a także nie załączono do niej
wymienionych w SIWZ dokumentów potwierdzających parametry nawierzchni, które to
dokumenty wymieniono w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót –
Szczegółowe Specyfikacje Techniczne Nr 2/D, Budowa Boisk Podbudowa i Nawierzchnie
Syntetyczne Boisk zwane dalej “STWiOR”.
Odwołujący w złożonym proteście zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3, art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy z dnia 29.01.2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2007r. Nr 223
poz. 1655) zwanej dalej “ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wybranego
wykonawcy lub zaniechanie wezwania go do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.

2

Odwołujący w złożonym proteście zażądał :
1. uwzględnienia protestu,
2. unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy wybranego,
3. odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego lub wezwanie go do uzupełnienia oferty
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o wszystkie wymagane dokumenty,
4. powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu złożonego protestu Odwołujący podniósł następujące okoliczności faktyczno
– prawne.
Wskazał,żeposiada interes prawny w zaskarżeniu decyzji Zamawiającego, ponieważ
w przypadku odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego, jego oferta będzie najkorzystniejszą.
Podniósł,żeZamawiający w STWiOR na str. 32. i 33 określił parametry powierzchni
poliuretanowej i nawierzchni boiska z trawy sztucznej i jednoznacznie wskazał, jakie
dokumenty należy dołączyć do oferty.
Wśród tych dokumentów znajdują się :
1. badania na zgodność z polskimi normami lub aprobaty techniczne, lub rekomendacje
techniczne ITB, lub wyniki badań laboratorium specjalistycznego,
2. karty techniczne zaoferowanej nawierzchni potwierdzone przez producenta,
3. atest PZH dla oferowanej nawierzchni,
4. autoryzacja producenta nawierzchni poliuretanowej wraz z gwarancją producenta,
5. certyfikat FIFA 1 Star lub FIFA 2 Star.
Tymczasem w ocenie Odwołującego, składającego protest, Wykonawca wybrany nie
przedstawiłżądanychdokumentów, a przez to uniemożliwił Zamawiającemu sprawdzenie
czy oferta Wykonawcy wybranego odpowiada oczekiwanym parametrom nawierzchni
poliuretanowej oraz z trawy syntetycznej.
Zamawiający powinien zażądać doręczenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Natomiast Odwołujący wie,żeWykonawca wybrany nie posiada produktu spełniającego
wymagania Zamawiającego. Tym bardziej obowiązkiem Zamawiającego jest sprawdzenie tej
okoliczności.
Podsumowując Odwołujący w złożonym proteście stwierdza,żeZamawiający nie posiada
potwierdzenia ze strony Wykonawcy wybranego jaką nawierzchnię poliuretanową i ze
sztucznej trawy proponuje w złożonej ofercie.

Pismem z dnia 05.09.2008r., na wezwanie Zamawiającego z dnia 04.09.2008r., Wykonawca
wybrany przystąpił do postępowania protestacyjnego wskazując na swój interes prawny jako
wykonawcy, którego oferta została wybrana, wnosząc o oddalenie protestu w całości jako
bezzasadnego.

3

Wykonawca wybrany uzasadniając swoje stanowisko przywołał zapis na stronie 4 SIWZ (pkt
3.1.) zgodnie, z którym “Wykonawca zobowiązany będzie do dostarczenia na etapie odbioru
robót wszystkich dokumentów wynikających ze Specyfikacji technicznych i przepisów
prawa”. Ponadto w Rozdziale 11 – Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków w niniejszym postępowaniu wymieniono szereg dokumentów, które
przystępujący do postępowania protestacyjnego dostarczył. Ponadto przystępujący
Wykonawca wybrany oświadcza,żeposiada nawierzchnie poliuretanowe i ze sztucznej
trawy spełniające wymogi Zamawiającego.

Pismem z dnia 08.09.2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go w całości.
W uzasadnieniu decyzji Zamawiający stwierdził,żeOdwołujący niewłaściwie interpretuje
zapisy SIWZ i przywołał na poparcie swojego twierdzenia zapisy pkt 3.1. SIWZ. W ocenie
Zamawiającego, dokumenty wskazane w proteście, jako nie dostarczone do oferty, powinny
być dostarczone w dacie odbioru robót. Zamawiający przywołał także Rozdział 11 SIWZ i pkt
III.2 Ogłoszenia o zamówienia, które w jego ocenie wskazują, jakie dokumenty mają być
dostarczone. Co do zarzutu nie wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, to Zamawiający stwierdził,żenie można wzywać do dostarczenia
dokumentów, które nie były wymagane w SIWZ.
Zamawiający przywołał składane oświadczenie o spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu oraz o wykonaniu zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ, a także
o konsekwencjach umownych przewidzianych w przypadku nie spełnienia warunków
Zamawiającego, w jego ocenie gwarantujących otrzymanie oczekiwanego rezultatu
zamówienia.

Pismem z dnia 12.09.2008r. Odwołujący złożył odwołanie wnosząc i wywodząc jak
w proteście.
W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił następującą dodatkową argumentację prawną.
Skoro Zamawiający sam wprowadził tak czytelny zapis do SIWZ to nie może obecnie
kwestionować wynikającego z niego obowiązku. Bowiem obowiązek dostarczenia wszystkich
dokumentów wynikających ze Specyfikacji Technicznych i przepisów prawa przy odbiorze
robót nie wyklucza obowiązku dołączenia dokumentów do oferty. Zresztą zakres
wymaganych dokumentów do odbioru jest znacznie szerszy niż wykaz dokumentów do
oferty. Odwołujący stwierdza,żepodkreślenia wymaga fakt,żeSpecyfikacja techniczna jest
integralną częścią SIWZ, a zatem jej postanowienia wiążą z ta samą mocą wykonawców, jak
inne postanowienia. Niezasadna jest również argumentacja Zamawiającego,żew rozdz. 11
SIWZ nie wymieniono tychże dokumentów, ponieważ uwzględniono tylko dokumenty z art.

4

25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp., a dokumenty potwierdzające spełnienie wymagań przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane przewiduje art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W pozostałym zakresie Odwołujący podtrzymuje dotychczasową argumentację.

Pismem z dnia 25.09.2008r. Wykonawca wybrany przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc i wywodząc jak w przystąpieniu do
postępowania protestacyjnego.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Zamawiający określił w SIWZ następujące regulacje:
1. W pkt 3.1. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowią załączniki:
specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót (zał. Nr 1 do SIWZ), szczegółowa
specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót (zał. Nr 2 do SIWZ), dokumentacja
projektowa (zał. Nr 3 do SIWZ), przedmiar robót (zał. nr 4 do SIWZ).
2. W tym samym pkt 3.1. zawarto zapis” Wykonawca zobowiązany będzie do
dostarczenia na etapie odbioru robót wszystkich dokumentów wynikających ze
Specyfikacji technicznych i przepisów prawa:” Po czym w punkcie tym wymienia się
dokumenty odrębnie dla nawierzchni poliuretanowej i sztucznej trawy. Dokumentami
tymi są: certyfikat lub deklaracja zgodności z normą PN – EN odrębna na
nawierzchnię sztuczną i odrębną na sztuczną trawę lub aprobata techniczna ITB, lub
rekomendacja techniczna ITB, lub wynik badania specjalistycznego laboratorium
badającego nawierzchnie sportowe np.: Labosport, lub dokument równoważny, karta
techniczna oferowanej nawierzchni potwierdzona przez jej producenta, atest PZH dla
oferowanej nawierzchni.

Z powyżej przedstawionych regulacji SIWZ wynika,żew specyfikacjach technicznych, które
są załącznikami do SIWZ, zawarto szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz,że
wykonawca na etapie odbioru robót będzie zobowiązany do dostarczenia wszystkich
dokumentów wynikających ze specyfikacji technicznych i przepisów prawa. Po czym
wymienia się te dokumenty podając ich rodzaj, a co do normy PE – EN co do tożsamości.
Pomimo,żewykaz wylicza dokumenty, to z uwagi na użyte w jego wstępie sformułowanie
„… wszystkich dokumentów wynikających ze specyfikacji technicznych i przepisów
prawa….”, należy uznać,żewykonawca ma obowiązek dostarczyć nie tylko dokumenty
wymienione w pkt 3.1. SIWZ (str.4), ale również w specyfikacjach technicznych będących
załącznikami do SIWZ, a także wynikające z obowiązujących przepisów prawa.

5

Izba nie uwzględniła dowodu z wyciągu szczegółowej specyfikacji technicznej Orlik 2012,
z uwagi na to, iż przedłożony dowód nie służył udowodnieniu okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia przedmiotowego sporu, gdyż zapis „rozwiązania nawierzchni syntetycznej
pozostawia się do wyboru przez inwestora oraz projektanta przystosowującego projekt do
warunków miejscowych”, nie wynika obowiązekżądaniaprzez zamawiających składania
przez wykonawców dokumentów wymienionych w pkt 2.2 i 2.3 przy składaniu oferty.

Zamawiający określił w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Szczegółowe
Specyfikacje Techniczne Nr 2/D Budowa Boisk – Podbudowy i Nawierzchnie 2/D.05 –
nawierzchnie syntetyczne na stronach 32 i 33, oprócz dokumentów wymienionych w pkt 3.1
SIWZ (str.4) takie dokumenty jak: certyfikat FIFA 1 Star, lub FIFA 2 Star, autoryzacja
producenta nawierzchni poliuretanowej, wystawiona dla wykonawcy na realizowaną
inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na tę
nawierzchnię.
Przy czym na wymienionych stronach 32 i 33 znalazły się zapisy: „Wymagane dokumenty
dotyczące nawierzchni, które należy dołączyć do oferty”.
W związku z powyższym należy stwierdzić,żepomiędzy regulacjami zawartymi
w SIWZ (dokumenty należy przedstawić przy odbiorze robót), a regulacjami zawartymi
w specyfikacji technicznej (dokumenty należy załączyć do oferty) zaistniała sprzeczność co
do czasu, w którym ten sam dokument należy przedstawić Zamawiającemu.
Nie można przyjąć za uzasadnione twierdzenia Odwołującego w toku postępowania
odwoławczego,żeZamawiający dwukrotnie ma prawożądaćdostarczenia tego samego
dokumentu, ponieważ również dobrze można byłoby twierdzić,żewykonawca ma prawo
wyboru, kiedy dokument dostarczy, ponieważ nie można zakładać nieracjonalności
postępowania Zamawiającego. Jak przyznał na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego
zapis o doręczeniu dokumentów raz do oferty, a drugi raz przy odbiorze robót był wynikiem
pomyłki Zamawiającego, a dokładnie nieskontrolowania zgodności zapisów SIWZ z zapisami
STWiOR.
Skład orzekający Izby oddalając odwołanie uznał,żezapisy o doręczeniu dokumentów
w SIWZ i STWiOR są sprzeczne czyli nawzajem się wykluczają i w związku z tym, tylko
jeden z tych zapisów może obowiązywać w toku postępowania.
Przy rozstrzygnięciu, który z zapisów obowiązuje skład orzekający Izby, uwzględnił
następujące okoliczności:
na str. 32. i 33 STWiOR znajduje się zapis autoryzacja producenta nawierzchni
poliuretanowej, wystawiona dla wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz
z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na tę nawierzchnię. Zgodnie
z kodeksem cywilnym, to jest art. 577 § 1, w wypadku, gdy kupujący otrzymał od sprzedawcy

6

dokument gwarancyjny, co do jakości rzeczy sprzedanej, poczytuje się w razie wątpliwości,
żewystawca dokumentu (gwarant) jest obowiązany do usunięcia wady fizycznej rzeczy lub
do dostarczenia rzeczy wolnej od wad, jeżeli wady te ujawnią się w ciągu terminu
określonego w gwarancji. § 2 jeżeli w gwarancji nie zastrzeżono innego terminu, termin
wynosi jeden rok licząc od dnia, kiedy rzecz została kupującemu wydana. Skoro warunkiem
udzielenia gwarancji jest sprzedaż, wydanie rzeczy, to niemożliwe jest dostarczenie
dokumentu między innymi gwarancji na etapie składania oferty. Powyższe wskazuje,że
zapis o doręczeniu gwarancji na etapie składania oferty jest niemożliwy do zrealizowania,
a tym samym nieważny. Co do nieważności takiej czynności można przywołać kodeks
cywilny w zakresie art. 58. § 1 czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu
obejście ustawy jest nieważna, chybażewłaściwy przepis przewiduje inny skutek,
w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą
odpowiednie przepisy ustawy. § 2 nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami
współżycia społecznego. § 3 jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności
prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chybażez okoliczności
wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.
W związku z powyższym stanem faktycznym w miejsce regulacji o doręczeniu dokumentów
przy składaniu ofert zamieszczonej w STWiOR, należy zastosować regulację ogólną zawartą
w SIWZ to jest o doręczeniu dokumentów przy odbiorze.
W tym stanie rzeczy odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ Odwołujący nie
wykazał naruszenia przez Zamawiającego:
1. naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców,
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie wezwanie do doręczenia brakujących dokumentów,
3. art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego weWłocławku.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

8