Wyrok KIO KIO 1009/15

Sygn. akt KIO 1009/15

WYROK
z dnia 27 maja 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant:Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu25 maja 2015 r.w Warszawie odwołania z dnia30
listopada 2015 r.wniesionego przez wykonawcęCENZIN Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającegoKomenda Główna
Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa,

przy udziale

wykonawcyCENREX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiezgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stroniezamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy CENREX
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej;
2) dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty.

2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającegoKomenda Główna Policji, ul.
Puławska 148/150, 02-624 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości15 000 zł 00
gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę

CENZIN Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty18 600 zł 00 gr(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającegoKomenda Główna Policji, ul. Puławska
148/150, 02-624 Warszawana rzecz wykonawcyCENZIN Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawiestanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811,
915, 1146 i 1232) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt KIO 1009/15

Uzasadnienie

Zamawiający Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Zakup amunicji kal.
9 mm – nr postępowania 41/Cut/15/ŁW (zadanie nr 1)«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej21.02.2015 r.pod nrem2015/S 037-062917.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r.
poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego
określenia.

Zamawiającyzawiadomił05.05.2015 r.o wyborze najkorzystniejszej ofertywykonawcy
CENTREX Sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie.

Odwołujący CENZINSp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawieart. 180 ust. 1
Pzpwniósł odwołanie od:
1) niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przezwykonawcę CENREX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiezwanego
dalejwykonawca CENREX,mimożetreść ofertywykonawcy CENREXnie
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanej dalej SIWZ
lub specyfikacją bez bliższego określenia SIWZ i podlegała odrzuceniu, czyli oferta
wykonawcy CENREXzostała wybrana z naruszeniem przepisów ustawy;
2) niezgodnej z przepisami ustawy zaniechania dokonania czynności odrzucenia oferty
złożonej przezwykonawcę CENREX,mimo,że:
a) treść ofertywykonawcy CENREXnie odpowiadała treści specyfikacji, a
oferowany przedmiot zamówienia był niezgodny z opisem przedmiotu
zamówienia zawartym w Załączniku nr 5 do SIWZ,
b)wykonawca CENREXnie odwołał się od czynności odrzucenia jego oferty
przezzamawiającego,azamawiającypo dokonaniu czynności unieważnienia
wyboru oferty złożonej przezodwołującegojednocześnie nie unieważnił
czynności odrzucenia ofertywykonawcy CENREX;
3) niezgodnej z przepisami ustawy czynności przyjęcia odwykonawcy CENREXw
trybieart. 87 ust. 1 Pzpdokumentów i wyjaśnień odnoszących się do kwestii

3

zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia ze specyfikacją oraz zmierzających
do dokonania zmian w treści złożonej oferty;
4) niezgodnej z przepisami ustawy czynności uwzględnienia zarzutów i wyjaśnień
złożonych przezwykonawcę CENREXw trybieart. 181 ust. 1 Pzpw sytuacji gdy
instytucja przewidziana wyżej powołanym przepisem nie mogła być zastosowana z
uwagi na fakt,żeprzetarg dotyczył wartości powyżej134.000 EURO,awykonawcy
CENREXprzysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania od czynności
zamawiającegopolegającej na odrzuceniu oferty.

Odwołującyzarzuciłzamawiającemunaruszenie:
1)art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzpprzez zaniechanie odrzucenia
ofertywykonawcy CENREX,mimo,żeoferta ta nie odpowiadała treści SIWZ, a
oferowany przedmiot zamówienia był niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia
zawartym w Załączniku nr 5 do SIWZ;
2)art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp,przez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przezwykonawcę CENREX,niezgodnej z treścią
SIWZ i podlegającej odrzuceniu oraz wybranej z naruszeniem przepisów Pzp;
3)art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzpprzez umożliwieniewykonawcy
CENREXuzupełnienie dokumentacji i dokonanie zmian w treści oferty po upływie
terminu składania ofert, w następstwie wezwania do wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty;
4)art. 181 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzpprzez uwzględnienie zarzutów i
wyjaśnień złożonych przezwykonawcę CENREXw piśmie z17 kwietnia 2015 r.,
dotyczących braku podstaw do odrzucenia jego oferty oraz dokonujących zmian w
treści złożonej oferty.

Odwołującywniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę CENREX;
3) odrzucenie oferty złożonej przezwykonawcę CENREXjako niezgodnej z treścią
SIWZ;
4) dokonanie ponownej oceny ofert;
5) wybór ofertyodwołującegojako najkorzystniejszej;
6) zasądzenie odzamawiającegokosztów postępowania przed Krajową Izbą
Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych.

4

Argumentacjaodwołującego
Opis przedmiotu zamówienia znajdował się w rozdziale III SIWZ i w zakresie zadania nr
1 obejmował nabój pistoletowy kal. 9x19 mm Parabellum z pociskiem całkowicie pokrytym
płaszczem – w liczbie 4 079 000 sztuk, wykonany zgodnie ze „Specyfikacją Techniczną.
Nabój pistoletowy kal. 9x19 mm Parabellum” stanowiącą załącznik nr 5 do SIWZ. W ww.
Specyfikacji Technicznej w kryterium „Bezpieczeństwo użytkowania”zamawiającywskazał,
żenabój pistoletowy kal. 9x19 mm Parabellum musi być bezpieczny w użytkowaniu, nie
może powodować uszkodzeń broni sprawnej technicznie orazżemasa inicjująca
zastosowana w spłonce nie może zawierać związków metali ciężkich (ołów, antymon, bar,
rtęć). Ponadto w rozdziale VI pkt 4 SIWZzamawiającywymagał, aby oprócz dokumentów i
oświadczeń składanych w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz braku podstaw do wykluczenia, wykonawcy złożyli:
1) oświadczenie o dostarczeniu dokumentu potwierdzającego przeprowadzenie oceny
zgodności wyrobu (OiB) w trybie III wystawionego zgodnie z ustawą o systemie
zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa
państwa (w przypadku dostaw sukcesywnych oryginał deklaracji OiB dla każdej
dostawy);
2) dokument potwierdzający spełnianie przez wyrób wymaganych parametrów
technicznych wydany przez producenta lub uprawniony niezależny od wykonawcy
podmiot;
3) Kartę charakterystyki wyrobu (dla każdego zadania oddzielnie);
4) Kartę katalogową wyrobu (dla każdego zadania oddzielnie).

W postępowaniu w zakresie zadania nr 1 oferty złożyło dwóch wykonawców:
odwołującyiwykonawca CENREX.
Oferta złożona przezodwołującegozawierała każdy z wyżej wymienionych
dokumentów, z których bezsprzecznie wynikało,żeoferowany przedmiot zamówienia jest
bezpieczny w użytkowaniu, a masa inicjująca zastosowana w spłonce nie zawiera związków
metali ciężkich. Z koleiwykonawca CENREXzłożył ofertę, załączając:
1) kartę informacyjną bezpieczeństwa produktu z 2007 roku wersja A, z której
wynikało,żeoferowane przezwykonawcę CENREXnaboje zawierają substancje
niebezpieczne w postaci ołowiu (str. 31-34);
2) kartę katalogową, z której wynikało,żespłonka stanowi mieszankę, w której
zawartość ołowiu nie przekracza 0,10% całkowitej wagi spłonki (str. 35-36);
3) oświadczeniewykonawcy CENREXo dostarczeniu wraz z zamówioną amunicją
oryginału deklaracji OiB (str. 38);

5

4) oświadczeniewykonawcy CENREX,żeoferowany przez niego wyrób FIOCCHI
spełnia wymagania zamawiającego (str. 7).
Ofertawykonawcy CENREXnie zawierała dokumentu potwierdzającego spełnianie
przez wyrób wymaganych parametrów technicznych wydany przez producenta lub
uprawniony niezależny od wykonawcy podmiot (wykonawcaCENREXzłożył w tym zakresie
swoje oświadczenie), jak również karty charakterystyki wyrobu wskazującej,żeoferowany
przedmiot zamówienia był zgodny z SIWZ w zakresie bezpieczeństwa użytkowania; z karty
informacyjnej bezpieczeństwa produktu oraz karty katalogowej wynikało bowiem,żespłonka
stworzona została z mieszanki zawierającej do 0,10% ołowiu.
Pismem z14 kwietnia 2015 r. zamawiającypoinformował wykonawców,żew zakresie
zadania nr 1 jako najkorzystniejsza została wybrana ofertaodwołującego,jednocześnie
wskazując,żeodrzucono ofertęwykonawcy CENREXz uwagi na fakt,żewykonawca
CENREXzaoferował amunicję niezgodną z opisem przedmiotu zamówienia (masa inicjująca
zastosowana w spłonce zawierała do 0,10% ołowiu).
Pismem z17 kwietnia 2015 r. wykonawca CENREXpoinformowałzamawiającego,że
ten naruszył przepisy ustawy Pzp przez zaniechanie wezwaniawykonawcy CENREXdo
wyjaśnienia treści złożonej oferty oraz bezprawne odrzucenie jego oferty mimo spełnienia
wymagańzamawiającegoi przedstawienia oferty najkorzystniejszej w ramach kryteriów
oceny ofert. W uzasadnieniu powyższegowykonawca CENREXwyjaśnił,żeinformacja z
karty katalogowej o zawartości ołowiu w spłonce nie oznacza,żew masie inicjującej zawarte
są związki metali ciężkich.Śladoweilości ołowiu mogą, ale nie muszą występować w
spłonce i mogą pochodzić od drobnych domieszek metalicznego ołowiu w mosiężnej
miseczce, co jest następstwem procesów technologicznych wytwarzania stopów
wpływających na występowanieśladowychilości innych metali w każdym stropie.
wykonawca CENREXpodkreślił,żeamunicja produkowana seryjnie jako amunicja o
spłonce bezołowiowej zawsze zawieraśladoweilości ołowiu, co wynika z uwarunkowań
produkcyjnych i dostępnych materiałów, powołując się w tym zakresie na informację
uzyskaną z Wojskowego Instytutu Technicznego Uzbrojenia. Końcowowykonawca
CENREXwniósł o unieważnienie procedury wyboru ofert, uznanie jego oferty za spełniającą
wymagania oraz dokonanie ponownej oceny ofert.Wykonawca CENREXnie złożył
odwołania od czynnościzamawiającegopolegającej na odrzuceniu jego oferty.
Pismem z27 kwietnia 2015 r. zamawiającyzawiadomił wykonawców o unieważnieniu
czynności wyboru oferty dla zadania nr 1, przy czym pismo skierowane doodwołującego
nie zawierało uzasadnienia dokonanej czynności. Z kolei w piśmie skierowanym do
drugiego wykonawcy, zamawiającywyjaśnił,żepowodem unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej było złożenie20 kwietnia 2015 r.przezwykonawcę CENREXpisma
informującego o spełnianiu przez oferowany produkt wymagańzamawiającego.

6

Jednocześniezamawiającyna podstawieart. 87 ust. 1 Pzpwezwałwykonawcę CENREX
do wyjaśnienia treści złożonej oferty, tj. rozbieżności pomiędzy kartą katalogową i kartą
charakterystyki, z których wynikało,żemasa inicjująca w spłonce zawiera metale ciężkie, w
tym ołów, a oświadczeniemwykonawcy CENREXzawartym w formularzu ofertowym,że
zamówienie będzie realizowane zgodnie z wszystkimi wymaganiamizamawiającego
określonymi w SIWZ i jej załącznikach.
Zamawiającyw powyższej korespondencji nie poinformowałwykonawców,że
unieważnia czynność odrzucenia ofertywykonawcy CENREX.
Pismem z30 kwietnia 2015 r. wykonawca CENREXzłożył wyjaśnienia do treści
złożonej oferty powielając argumentację zawartą w piśmie z 17 kwietnia 2015 r. oraz złożył
zamawiającemuKartę Informacyjną Wyrobu wydaną dla amunicji będącej przedmiotem
oferty z31 maja 2013 r.i deklarację producenta z17 kwietnia 2015 r.o niestosowaniu przy
produkcji spłonek metali ciężkich.
Pismem z5 maja 2015 r.skierowanym do wszystkichwykonawców zamawiający
poinformował,żedla zadania 1 jako najkorzystniejszą wybrano ofertęwykonawcy CENREX
orazże żadnaoferta nie została odrzucona.
Powyższe zawiadomienie zostało przesłane doodwołującegofaksem5 maja 2015 r.
W ocenieodwołującegoczynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę CENREXzostała dokonana z naruszeniem przepisów ustawy prawo zamówień
publicznych.

Po pierwsze wskazać należy,żeoferta złożona przezwykonawcę CENREXnie
spełniała wymagań SIWZ, ponieważ nie zawierała części dokumentacji określonej w
rozdziale VI pkt 4 SIWZ,a oferowany przezwykonawcę CENREXprzedmiot zamówienia
był niezgodny ze Specyfikacją Techniczną zawartą w załączniku nr 5 do SIWZ.
Wykonawca CENREXwraz z ofertą nie złożył: dokumentu potwierdzającego spełnianie
przez wyrób wymaganych parametrów technicznych wydanego przez producenta lub
uprawniony niezależny od wykonawcy podmiot oraz karty charakterystyki wyrobu. Z kolei ze
złożonych przez niego dokumentów (karty katalogowej, karty informacyjnej bezpieczeństwa
produktu z 2007) dotyczących właściwości oferowanego wyrobu wynikało,żespłonka naboju
produkowanego przez firmę FIOCCHI zbudowana jest z mieszanki zawierającej ołów.
Oznaczało to,żeprzedmiot zamówienia oferowany przezwykonawcę CENREXnie spełniał
wymogów określonych przezzamawiającegow Specyfikacji Technicznej w zakresie
bezpieczeństwa użytkowania. W związku z tymzamawiającysłusznie odrzucił ofertę tego
wykonawcy CENREX.Zgodnie bowiem zart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiającyodrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W
zaistniałej sytuacjiwykonawca CENREXprzysługiwało prawo wniesieniaśrodków

7

odwoławczych do Krajowej Izby Odwoławczej od czynności odrzucenia jego oferty, z którego
to prawawykonawca CENREXnie skorzystał.
Wykonawca CENREXzłożył jedynie pismo – wydaje siężew trybieart. 181 ust. 1 Pzp
informującezamawiającegoo naruszeniu przepisów ustawy Pzp w związku z odrzuceniem
ofertywykonawcy CENREXoraz odnoszące się do zawartości ołowiu w produkcie
oferowanym przezwykonawcę CENREX.Pismo tode factomiało na celu poprawienie i
uzupełnienie oferty złożonej przezwykonawcę CENREX,co na tym etapie postępowania
było niedopuszczalne. Tym bardziej,żewświetleart. 181 ust. 1 Pzp,wykonawca może w
terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować zamawiającego o niezgodnej
z przepisami ustawy czynności podjętej przez zamawiającego lub zaniechaniu czynności, do
której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, jeżeli na te działania nie przysługuje
odwołanie na podstawieart. 180 ust. 2 Pzporaz przetarg dotyczy wartośćponiżej 134.000
EURO.Tymczasemzamawiający,na podstawie pisma z17 kwietnia 2015 r.uwzględnił
wyjaśnienia CENREX, unieważnił czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przezodwołującegooraz wezwałwykonawcę CENREXdo złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty.
W tym miejscu należy podkreślić,żeofertawykonawcy CENREXformalnie nadal
posiadała status odrzuconej, bowiemzamawiającynie unieważnił czynności odrzucenia
oferty, awykonawca CENREXw trybie i terminie określony ustawą Pzp nie wniósł
odwołania od czynności odrzucenia oferty.
Zgodnie zart. 87 ust. 1 Pzp,w toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądaćod
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, przy czym niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W orzecznictwie podkreśla się,że
zamawiający nie powinien brać pod uwagę wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę z
własnej inicjatywy, a nie nażądaniezamawiającego, bowiem wyjaśnienia takie nie mają
podstawy prawnej i zmierzają do poprawienia oferty przez wykonawcę (por. wyrok KIO z 6
marca 2009 r.,KIO/UZP 200/09).Ponadto wyjaśnienie treści złożonej oferty nie może
prowadzić do dokonania jakichkolwiek zmian w złożonej ofercie – nawet jeżeli zmiany te
byłyby korzystne dla zamawiającego ani do uzupełnienia oferty o wymagane w SIWZ
dokumenty, bowiem przepisy ustawy Pzp nie pozwalają wykonawcy po otwarciu ofert na
jakąkolwiek ingerencję w treść złożonej oferty (wyrok KIO z 18 października 2012 r.,KIO
2146/12). Zamawiającyjest związany wymaganiami postawionymi wykonawcom w SIWZ i
przy ocenie musi stosować te same kryteria wobec nich, co oznacza obowiązek
posługiwania się tylko dokumentami i informacjami, które uzyskał od wykonawców w
ofertach lub w inny zgodny z procedurą sposób (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, Wyd. C.H. Beck Warszawa 2015).

8

W rozpoznawanym postępowaniuzamawiającyw wyniku wyjaśnień treści oferty
udzielonych przezwykonawcę CENREXz własnej inicjatywy, po unieważnieniu czynności
wybory ofertyodwołującego,wezwałwykonawcę CENREX– w trybieart. 87 ust. 1 Pzp–
do wyjaśnienia treści oferty złożonej w postępowaniu w zakresie rozbieżności dotyczących
zawierania przez spłonkę oferowanego naboju metali ciężkich, w tym ołowiu. Mimo,że
stanowisko przedstawione w odpowiedzi przezwykonawcę CENREXdokonywało zmiany
treści oferty złożonej przezwykonawcę CENREX,a załączona dokumentacja stanowiła
uzupełnienie dokumentacji wymaganej przez SIWZ,Zamawiającyuwzględnił je i na tej
podstawie uznał,żeprzedmiot zamówienia oferowany przezwykonawcę CENREXspełnia
wymagania określone w Specyfikacji Technicznej. Działanie to było niezgodne z przepisem
art. 87 ust. 1 Pzp,mimo tozamawiającydokonał wyboru ofertywykonawcy CENREXjako
najkorzystniejszej.
Odwołującypodkreśla,żetreść oferty złożonej przezwykonawcę CENREXbyła
niezgodna z treścią SIWZ oraz opisem przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik do
SIWZ.Zamawiającywymagał bowiem, by oferowany wyrób posiadał spłonkę nie
zawierającą metali ciężkich, w tym ołowiu, podczas gdy z karty katalogowej wyrobu i karty
informacyjnej bezpieczeństwa produktu wynikało,żespłonka zawiera ołów, przy czym jego
ilość nie przekracza 0,10%. Bezsprzecznie więc naboje oferowane przezwykonawcę
CENREXnie spełniały wymogów SIWZ dotyczących właściwości przedmiotu zamówienia w
zakresie bezpieczeństwa użytkowania.Zamawiającyw Specyfikacji Technicznej w sposób
jednoznaczny i zrozumiały opisał,żemasa inicjująca zawarta w spłonce nie może zawierać
związków metali ciężkich. Tym samym nie dopuszczał w spłonce nawetśladowychilości
powyższych związków.Wykonawca CENREXnie kwestionował postanowień SIWZ w
powyższym zakresie, jak również nie składałżadnychzapytań do treści SIWZ, co oznacza,
żenie miałżadnychwątpliwości do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w załączniku nr
5 do SIWZ. Mimo to do swojej oferty załączył dokumentację – nota bene niekompletną – z
której bezsprzecznie wynikało,żewyrób oferowany przezwykonawcę CENREXnie spełnia
wymagań określonych przezzamawiającegow Specyfikacji Technicznej. Zarówno karta
informacyjna bezpieczeństwa produktu, jak i karta katalogowa wyrobu wskazywały na
zawartość ołowiu w masie inicjującej zastosowanej w spłonce. W związku z tym,że
wykonawca CENREXnie przedstawił wymaganego przez SIWZ dokumentu
przez wyrób wymaganychtechnicznych potwierdzającego spełnianiaparametrów
wystawionego przez producenta lub uprawniony podmiot, nie udowodnił, aby oferowane
przez niego naboje nie zawierały ołowiu w spłonce. Należy podkreślić,żew sytuacji, gdy w
karcie katalogowej zawarta jest informacja,żemieszanka zastosowana w spłonce zawiera
ołów, bezprzedmiotowe są wyjaśnieniawykonawcy CENREXwskazujące,że śladoweilości
ołowiu mogą, ale nie muszą występować w spłonce i mogą pochodzić od drobnych

9

domieszek metalicznego ołowiu w mosiężnej miseczce, co jest następstwem procesu
technologicznego wytwarzania stopów. Wobec jasnego i jednoznacznego opisu przedmiotu
zamówienia, któregowykonawca CENREXnie kwestionował, informacja o występowaniu w
spłonce ołowiu, nawet w stosunkowo niewielkich ilościach, dowodzi,żenaboje firmy
FIOCCHI nie spełniają wymogów bezpieczeństwa użytkowania określonych przez
zamawiającego.
Nic nie stało na przeszkodzie, abywykonawca CENREXw terminie składania ofert
zwrócił się dozamawiającegoz zapytaniem, czy zawartość ołowiu nie przekraczająca
0,10% całkowitej wagi spłonki jest dopuszczalna i będzie zgodna z opisem przedmiotu
zamówienia.Wykonawcaten nie skorzystał z takiej możliwości, co więcej złożył
niekompletną ofertę, której treść nie odpowiadała treści SIWZ. Powyższe obligowało
zamawiającegodo odrzucenia takiej oferty na podstawieart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,co
zamawiającyuczynił, jednakże w wyniku unieważnienia czynności wyrobu najkorzystniejszej
ofertyzamawiającyzmienił zdanie i dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy CENREX,której treść nie odpowiadała treści specyfikacji, czym naruszył ww.
przepisy.
Co więcejzamawiającyw wyniku wezwaniawykonawcy CENREXdo wyjaśnienia
treści oferty, naruszył przepisart. 89 ust. 1 Pzp,umożliwiającwykonawcy CENREX
uzupełnienie dokumentacji, która powinna stanowić integralną część oferty oraz wyjaśnień
ingerujących w treść złożonej oferty. Do pisma z30 kwietnia 2015 r. wykonawca CENREX
dołączył bowiem deklarację producenta,żeprzy produkcji masy spłonek „zetapi” nie używa
w ogóle ołowiu, baru, antymonu, cynku, bizmutu ani ich pochodnych (nie wyjaśniającą
jednak skąd stwierdzenie w karcie katalogowej o zawartości ołowiu do 0,10%) oraz kartę
informacyjną wyrobu z31.05.2013 r. Odwołującypodkreśla,żeprzepisy Pzp nie pozwalają
wykonawcy po otwarciu ofert na jakąkolwiek ingerencję w treść złożonej oferty. Wszelkie
wyjaśnienia czy poprawki mogą nastąpić jedynie na skutek działaniazamawiającego,przy
czym działanie to musi być zgodne z przepisami ustawy, co w rozpoznawanej sprawie nie
miało miejsca. Właściwym trybem do uzupełniania dokumentacji, która nie została złożona w
odpowiednim terminie, a była wymagana przezzamawiającegow SIWZ, jestart. 26 ust. 3
Pzp.Również złożenie wyjaśnień dotyczących ww. dokumentów lub oświadczeń powinno
nastąpić na podstawieart. 26 ust. 4 Pzp.
Zamawiającypominął całkowicie powyższe regulacje, umożliwiającwykonawcy
CENREXw trybieart. 89 ust. 1 Pzpdokonanie zmian w złożonej ofercie oraz złożenie
brakującej dokumentacji. Następniezamawiającydokonał wyboru ofertywykonawcy
CENREXjako najkorzystniejszej, mimo,żew piśmie z30 kwietnia 2015 r.stanowiącym
odpowiedź na wezwania do wyjaśnienia treści oferty,wykonawca CENREXwżadensposób
nie wyjaśnił rozbieżności dotyczących zawartości ołowiu w spłonce naboju, a zatem treść

10

złożonej przez niego oferty nadal nie odpowiadała treści SIWZ i powinna podlegać
odrzuceniu. Przepisart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzpma bowiem charakter obligatoryjny, co oznacza,
żezaistnienie przesłanki w nim wymienionej, tj. niezgodności oferty z treścią SIWZ, musi
skutkować odrzuceniem oferty.
Zgodność treści oferty z treścią SIWZ oznacza,żeoferta musi odpowiadać wszystkim
wymogom merytorycznym, m.in. zawierać wszystkie prawidłowe pod względem treści
dokumenty, dokumentować fakt spełnienia merytorycznych warunków zawartych w SIWZ
czy odnosić się do zawartego w SIWZ przedmiotu zamówienia. W sytuacji więc gdy oferta
nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia jako niezgodna z treścią SIWZ powinna
podlegać odrzuceniu. Mimo tej niezgodnościzamawiającywybrał ofertęwykonawcy
CENREX,naruszając swoim działaniem przepisy Pzp.
Celem postępowania o udzielenie zamówienia jest dokonanie wyboru oferty oferującej
wykonanie zamówienia stosownie do wymagań opisanych przez zamawiającego i
najkorzystniejszej w przyjętych kryteriach oceny. Taką ofertą była ofertaodwołującego,
który przedstawił dokumentację bezsprzecznie wskazującą,żemasa inicjująca zastosowana
w spłonce oferowanego naboju nie zawierażadnychzwiązków metali ciężkich.
Mając na uwadze powyższe odwołanie jest konieczne i uzasadnione.

Odwołującyprzesłał w terminie kopię odwołaniazamawiającemu 15.05.2015 r.(art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiającyprzesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom18.05.2015
r.(art.185 ust. 1 in initio Pzp).

21.05.2015 r. wykonawca CENREXSp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożył (1)
Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)zamawiającegoi (3)odwołującego,pismo o zgłoszeniu
przystąpienia po stroniezamawiającegodo postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (art.185 ust. 2 Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła,żeodwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu pierwszego i drugiego
przez dokonanie wyboru oferty przystępującego podczas gdy oferta ta jako niespełniająca
wymogów specyfikacji podlegała odrzuceniu.

11

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte wart. 179 ust. 1 Pzp,to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przezzamawiającego,potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.

Izba ustaliła,żestan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszeniaart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i
3 Pzp– przez zaniechanie odrzucenia ofertywykonawcy CENREX,mimo,żeoferta ta nie
odpowiadała treści SIWZ, a oferowany przedmiot zamówienia był niezgodny z opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w Załączniku nr 5 do SIWZ i zarzut drugi naruszeniaart. 7
ust. 3 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp,przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przezwykonawcę CENREX,niezgodnej z treścią SIWZ i podlegającej odrzuceniu
oraz wybranej z naruszeniem przepisów Pzp – zasługują na uwzględnienie.

Izba stwierdziła,żezamawiający wymagał wsekcji III.2.1.II ust. 4 lit. c (str. 8/12)
ogłoszeniacyt. »Wykonawca musi złożyć [...] Dokumentu potwierdzającego spełnienie
przez wyrób wymaganych parametrów technicznych wydanego przez producenta lub
uprawniony niezależny od Wykonawcy podmiot« [pisownia oryginalna – KIO].
Wykonawca CENREXna str. 35 oferty przedstawił kartę katalogową przedmiotu
podpisaną tylko przez samego siebie czyli tegowykonawcę CENREX.Zgodnie z
wymaganiami ogłoszenia taki dokument musi być wydany przez producenta lub uprawniony,
niezależny od wykonawcy podmiot.
Wobec braku wymaganego w ogłoszeniu przez zamawiającego dokumentu zamawiający
nie może wybrać takiej oferty jako najkorzystniejszej. Jednak Izba stwierdza,żezamawiający
nie wystąpił z wezwaniem dowykonawcy CENREXo złożenie dokumentu we wskazanym
terminie na podstawieart. 26 ust. 3 Pzp,który brzmi »Zamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w

12

art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chybażemimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert«. Dlatego zamawiający powinien unieważnić swoją decyzję dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej i zastosować się doart. 26 ust. 3 Pzp,a następnie –
zależnie od wyniku uzupełnienia braków w ofertach – zamawiający powinien dokonać
odrzucenia oferty albo stwierdziwszy,żewykonawca właściwie uzupełnił ofertę o wymagany
dokument zamawiający powinien dopuścić tę ofertę (na równi z pozostałymi ofertami) do
oceny ofert zgodnie z kryteriami postawionymi w ogłoszeniu i specyfikacji.
Również Izba zauważa,żedokument załączony nastr. 35 ofertynie został w pełni
przetłumaczony na język polski, gdyż dolne 3 wersy pozostały nie przetłumaczone, a więc
wykonawca nie może się powoływać na całość dokumentu, jak to uczynił na rozprawie,że
należy też brać pod uwagę zawarte w ostatnich trzech wersach stwierdzenia, bo
zamawiający nie dopuścił możliwości składania oferty w innym języku, co jest uregulowane w
art. 9 ust. 3 Pzp,który to przepis brzmi »W szczególnie uzasadnionych przypadkach
zamawiający może wyrazić zgodę na złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, oświadczeń, oferty oraz innych dokumentów
również w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub
języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane«. Dlatego w całej rozciągłości obowiązuje
przepisart. 9 ust. 2 Pzp,który to przepis brzmi »Postępowanie o udzielenie zamówienia
prowadzi się w języku polskim«.

Ponadto Izba zauważa,żezamawiający ustanowił wymaganie w kółku drugim rubryka
jedenasta załącznika nr 5 do SIWZ cyt. »Masa inicjująca zastosowana w spłonce nie może
zawierać związków metali ciężkich (ołów, antymon, bar, rtęć)«. Z ofertywykonawcy
CENREXwynika,żemasa może zawieraćśladoweilości ołowiu.Izba stwierdza,że
zamawiającywymagał, aby w oferowanym produkcie nie było związków metali ciężkich, a
nie samych metali ciężkich. Zgodnie z powszechnym rozumieniem czysty pierwiastek nie jest
związkiem tego pierwiastka, dlatego nie można się domagać uznania oferty za niezgodną ze
specyfikacją, bo w ofercie nie ma mowy o związkach metalu ciężkiego, ale o występowaniu
śladowychilości samego pierwiastka – ołowiu.

13

Izba też musi stwierdzić,żezamówieniowe procedury przetargowe są mocno
sformalizowane. Jednak formalizm ten wynika z przepisów prawa i nie może być stosowany
tylko jako sztuka dla sztuki, ale musi służyć prawidłowemu wyborowi najkorzystniejszej
oferty. Dlatego nie można postawić skutecznego zarzutu,żezamawiający nie unieważnił
formalnie jakiejś czynności, a tylko faktycznie ją powtórzył i powiadomił o jej wyniku, czym
naruszył przepisy ustawy.
Izba stwierdza,żepostępowanie zamówieniowe kończy się unieważnieniem
postępowania lub podpisaniem umowy, o czymzamawiającypowinien ogłosić w
odpowiednim organie (w BZP lub w Dzienniku Urzędowym UE). Do czasu zakończenia
postępowania zamawiający może wykonywać wszystkie czynności, a także je powtarzać bez
nadmiernego dbania o ogłaszanie podjęcia wszystkich działań czy unieważniania czynności.
Izba stwierdza,żew rozpoznawanym postępowaniu brak powiadomienia wykonawców o
unieważnieniu czynności odrzucenia ofertywykonawcy CENREXnie miał wpływu na wynik
postępowania, dlategozamawiającynie musiał powiadamiać wszystkich zainteresowanych
o unieważnieniu odrzucenia oferty.Zamawiającypowiadomił we właściwym terminie o
dokonaniu wyboru oferty wcześniej uznanej za odrzuconą, a w domyśle później
„przywróconą” do postępowania. Takie działaniezamawiającegonie stało w sprzeczności z
żadnymiprzepisami i dlatego zarzutodwołującegow tym zakresie nie może zostać
uwzględniony.

W ocenie Izby, zarzut naruszeniaart. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp– przez
umożliwieniewykonawcy CENREXuzupełnienie dokumentacji i dokonanie zmian w treści
oferty po upływie terminu składania ofert, w następstwie wezwania do wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stoi na stanowisku,żeprzepisart. 87 ust. 1 Pzpzakazuje dokonywania
jakiejkolwiek zmiany treści oferty z wyjątkiem zmian, które wynikają zart. 87 ust. 1a i 2 Pzp
(przepisyart. 87 ust. 1a i 2 Pzpnie mają zastosowania w rozpoznawanym problemie) oraz
art. 26 ust. 3 Pzp.Ponadto należy wziąć pod uwagę,żena ostateczną treść oferty też będą
miały wpływ wyjaśnienia składane w trybieart. 26 ust. 4 Pzp(przepisart. 26 ust. 4 Pzpnie
ma zastosowania w rozpoznawanym problemie) orazart. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp.
Przepisart. 87 ust. 1 Pzpbrzmi »W toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądaćod wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści«.
W związku z możliwością złożenia oświadczeń i dokumentów do oferty mimo upływu
terminu składania ofert zamawiający wzywa do złożenia takich oświadczeń i dokumentów

14

gdy natknie się na braki w ofertach. Jednak, zgodnie z orzecznictwem, samwykonawca
może wnieść takie uzupełnienie oferty bez wezwaniazamawiającegoizamawiającybez
zbytniego formalizmu i wystosowania – zbędnego w takich okolicznościach – nowego
wezwania może te oświadczenia i dokumenty brać pod uwagę w trakcie oceny spełnienia
warunków w postępowaniu i badania ofert. Tak też się stało w rozpoznawanym
postępowaniu iwykonawcazłożył uzupełniające dokumenty po upływie terminu składania
ofert izamawiającywziął pod uwagę te dokumenty podczas oceny spełniani warunków i
badania ofert. Jednak samodzielne wniesienie przezwykonawcędokumentów może narazić
wykonawcęna późniejszą blokadę możliwości zastosowaniaart. 26 ust. 3 Pzpdo danego
zakresu braków w ofercie. Podobnie np. wyrok KIO z 13 września 2011 r., sygn.akt KIO
1837/11, KIO 1841/11, KIO 1853/11, KIO 1854/11, KIO 1855/11 »Uzupełnieniedokumentów
bez wezwania zamawiającego, obciąża ryzykiem wykonawcę, który nie będzie mógł być
ponownie wezwany do uzupełnienia w tym zakresie dokumentów, co naruszałoby zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców«.
Zdaniem Izby w nowym zakresie odkrytych braków ofertyzamawiającybędzie w
dalszym ciągu zobowiązany do wezwaniawykonawcy CENREXdo uzupełnienia oferty.
Takim zagadnieniem jest wykazany przezodwołującegobrak w ofercie dokumentu
potwierdzającego cechy zaoferowanego przedmiotu i wystawionego przez producenta lub
uprawniony, niezależny odwykonawcypodmiot, o czym była mowa wyżej. Dlatego
zamawiającyma obowiązek zastosowania się doart. 26 ust. 3 Pzpi wezwać
przystępującego do złożenia właściwego dokumentu wystawionego przez producenta lub
uprawniony, niezależny od wykonawcy podmiot i z dokumentu musi wynikać potwierdzenie
osiągania wymaganych cech przez oferowany przedmiot.
W związku z powyższym zdaniem Izby, zarzut naruszeniaart. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art.
87 ust. 1 Pzpnie może zasługiwać na uwzględnienie.

W ocenie Izby, zarzut naruszeniaart. 181 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp– przez
uwzględnienie zarzutów i wyjaśnień złożonych przezwykonawcę CENREXw piśmie z17
kwietnia 2015 r.,dotyczących braku podstaw do odrzucenia jego oferty oraz dokonujących
zmian w treści złożonej oferty – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, a strony również nie mają do tego stwierdzenia zastrzeżeń,żewartość
postępowania przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 Pzp [wartość większa niż690 000 euro – czyli wartość większa niż przewidziana w § 1
pkt 1 lit. a (134 000 euro), a nawet § 1 pkt 4 lit. a (414 000 euro)rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi

15

Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr 282, poz. 1735)]. Dlatego w rozpoznawanym
postępowaniu wykonawcy mogą wnosićśrodkiochrony prawnej i nie dotyczą ich
ograniczenia wynikające z art. 180 ust. 2 Pzp, który brzmi »Jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia,
zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego«.
Nie znaczy to jednak,żewykonawcynie mogą się kontaktować zzamawiającympo
upływie terminu składania ofert w inny sposób niż tylko przez wnoszenieśrodkówochrony
prawnej. To zgodnie zart. 36 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiającyprzedstawia sposoby
porozumiewania się znimi informacje przedstawione w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zachowują swoja aktualność przez cały czas prowadzenia postępowania od
wszczęcia procedury aż do unieważnienia postępowania albo zawarcia umowy i
zamieszczenia o tym ogłoszenia w odpowiednim miejscu. Podobnie pozostałe informacje
zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zachowują swoją moc przez cały
czas trwania postępowania.Art. 36 ust. 1 pkt 7 Pzpbrzmi »Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia zawiera co najmniej [...] informacje o sposobie porozumiewania się
zamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów, a także
wskazanie osób uprawnionych do porozumiewania się z wykonawcami«.
Równieżzamawiającynie jest ograniczony w swoim postępowaniu do wykonywania
czynności spowodowanych tylko przez jakieś czynniki określoneścisłymiprocedurami.
Wprost przeciwnie – zamawiający za podstawę do swoich poczynań może brać pod uwagę
nieokreślone bliżej czynniki. Służy temu nawet obligatoryjność powoływania komisji do
rozpatrywania zamówień, aby m.in. większa liczba osób mogła dysponować większą liczbą
informacji i większymi zasobami wiedzy czy nawet po prostu ludzkiego doświadczenia.
Co najwyżejwykonawcazwracając się do zamawiającego w sposób nieprzewidziany w
ustawie naraża się na zlekceważenie danego wystąpienia i na minięcie okresu
przysługującego na wniesienieśrodkówochrony prawnej. Jednak za podjęcie takiego ryzyka
nie są przewidzianeżadnekonsekwencje.
W rozpoznawanym przypadkuzamawiającybez powoływania się nażadenprzepis
zasygnalizowałzamawiającemu,żezamawiającymoże w postępowaniu popełnić błąd i
zamawiający zmienił swoją decyzję, do czegozamawiającyjest uprawniony aż do czasu
zakończenia postępowania czyli do unieważnienia postępowania lub zawarcia umowy i
zamieszczenia o tym fakcie ogłoszenia.
Wobec powyższego zdaniem Izby, zarzut naruszeniaart. 181 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp– nie może zasługiwać na uwzględnienie.

16

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawieart. 192 ust. 9 i 10
Pzp,czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie3 600,00 złzgodnie z§ 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzeniaPrezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

17