Wyrok KIO KIO 1010/20

Sygn. akt: KIO 1010/20

POSTANOWIENIE
z dnia 15 czerwca 2020 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Katarzyna Poprawa

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 15 czerwca 2020 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 roku przez
Wykonawcę: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie
z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-
WOD” Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 1010/20
po stronie Odwołującego

postanawia:

1) umarza postępowanie odwoławcze,

2) nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie), kwoty 18 000 zł 00
gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90%
uiszczonego wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .......................................

Sygn. akt KIO 1010/20

Uzasadnienie

Zamawiający - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego, przedmiotem którego jest „Modernizacja śluzy oraz sterowni na
stopniu wodnym Januszkowice wraz z przebudową awanportów” nr postępowania
GL.ROZ.2810.32.2020.EB.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 30 kwietnia 2020r. pod nr 2020/S 085-200165. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Wartość
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ww. ustawy.

W dniu 11 maja 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę PORR. S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako Odwołujący),
wobec postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia tj.:

1.    Rozdział 5 SIWZ (oraz § 3 ust. 2 Wzoru umowy), zgodnie z którym termin realizacji
przedmiotu zamówienia wskazany został jako: „od dnia podpisania umowy do dnia
31.07.2023 r”;

2.    §1 ust. 8 Wzoru umowy, zgodnie z którym: „ Wykonawca jest zobowiązany wykonać roboty
budowlane oraz dostawy i usługi stanowiące Przedmiot niniejszej umowy według
dokumentacji projektowej oraz ST, SST i WTE, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
wiedzy technicznej, obowiązującymi przepisami, normami i uzgodnieniami branżowymi,
przy dołożeniu należytej staranności, wymaganej w stosunkach danego rodzaju od
podmiotów zawodowo wykonujących prace objęte zakresem Przedmiotu niniejszej umowy
z uwzględnieniem wszelkich uzyskanych przez Zamawiającego decyzji, uzgodnień
pozwoleń, treści poleceń wydanych w toku realizacji umowy, przez Zamawiającego bądź
działający w jego imieniu Nadzór inżynierski, decyzji, poleceń i ewentualnych rysunków
zamiennych wydanych w toku realizacji umowy przez Nadzór Autorski, a także dokumentów
i dokumentacji opracowanych w toku realizacji umowy przez Wykonawcę, a zatwierdzonych
przez Zamawiającego bądź Inżyniera na zasadach określonych w umowie albo ST lub WTE
albo SST, oraz decyzji, uzgodnień i pozwoleń uzyskanych przez Wykonawcę w toku
realizacji umowy, o ile ich uzyskanie jest niezbędne dla potrzeb jej prawidłowej realizacji”,

3.    § 1 ust. 10 Wzoru umowy, zgodnie z którym: „Wykonawca zobowiązuje się wykonać roboty
budowlane, które nie zostały wyszczególnione w Przedmiarze Robót, oraz w Ofercie

Wykonawcy i stanowiącym jej część Wycenionym Przedmiarze Robót, a są konieczne
do realizacji przedmiotu umowy zgodnie z Projektem budowlanym, bez zawierania odrębnej
umowy, z zastrzeżeniem postanowień §13 Umowy";

4. § 5 ust 2 ppkt 7 Wzoru umowy, zgodnie z którym: „Wykonawca zrzeka się wszelkich
roszczeń związanych z nieudzielaniem przez Zamawiającego zaliczki do wysokości, której
mowa w ust. 2 powyżej, tj. do wysokości 15 % wartość umowy (brutto) wskazanej w ust. 1
powyżej."

5. § 13 ust. 2 Wzoru umowy, zgodnie z którym: „Strony postanawiają, że w przypadku
przedłużenia terminu realizacji Umowy, Wykonawcy nie będzie przysługiwało roszczenie
o zapłatę przez Zamawiającego kosztów ogólnych, tj kosztów związanych bezpośrednio
lub pośrednio z funkcjonowaniem Wykonawcy na budowie (w szczególności koszty
zaplecza Wykonawcy, koszty obsługi biurowej i nadzoru geodezyjnego, koszty
pracownicze). Strony zgodnie postanawiają, że takie koszty, w przypadku przedłużenia
terminu realizacji Umowy, uznaje się za wliczone w ramach wynagrodzenia wskazanego
w §5 ust. 1 niniejszej Umowy, za wyjątkiem przypadku wskazanego w ust. 1 pkt 13)
powyżej, gdzie koszty te będą uwzględnione w przedmiotowym aneksie do umowy";

6. § 13 ust. 1 pkt 2 lit, a) Wzoru umowy, zgodnie z którym: „Zamawiający przewiduje możliwość
wprowadzenia zmian do umowy stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano
wyboru wykonawcy, jeżeli wystąpią następujące przesłanki: 2. wystąpią niesprzyjające
warunki atmosferyczne, geotechniczne, archeologiczne uniemożliwiające Wykonawcy
wykonanie robót w terminie, o którym mowa w § 3 ust. 1 umowy lub określonym w Ogólnym
Harmonogramie Budowy, tj.:

a) długotrwałe - trwające dłużej niż 3 dni lub intensywne w wielkości powyżej 30 l/m2
opady atmosferyczne, klęski żywiołowe, niskie temperatury - poniżej (- 10)°C, porywisty
wiatr - powyżej 10.m/s, wysokie stany wód, gruba pokrywa śnieżna, powodujące
ewakuację sprzętu i taboru pływającego i wykonanie zabezpieczeń powodziowych,
zgodnie z „Instrukcją przeciwpowodziową na czas prowadzenia robót budowlano-
montażowych" lub inne niż podane wyżej warunki (parametry) atmosferyczne
uniemożliwiające Wykonawcy wykonywanie Przedmiotu umowy, co zostanie
potwierdzone przez Inżyniera Projektu / zaakceptowane przez Zamawiającego,
z zastrzeżeniem zapisów pkt 2.5 ST-00",

7. Pkt 1.5 Specyfikacji Technicznej ST 00 - Cześć Ogólna, zgodnie z którym: „W cenie
kontraktowej Wykonawca winien uwzględnić wypełnienie wszelkich warunków
i obowiązków nałożonych na Inwestora jak i Wykonawcę we wszystkich uzgodnieniach
i decyzjach administracyjnych

Użyte w ST oraz SST określenia, które wymieniono poniżej, należy w każdym przypadku
rozumieć następująco:

DOKUMENTACJA PROJEKTOWA (DP) - aktualizacja części technicznej dokumentacji
przetargowej wraz z opisem rozwiązań projektowych i podstawowymi rysunkami, a także
ze wszystkimi uzgodnieniami i decyzjami administracyjnymi (PB) oraz zbiór projektów
wykonawczych (PW), jak również rysunków roboczych oraz dodatkowych i zamiennych,
stanowiących podstawy do prawidłowej pod względem technicznym realizacji robót oraz
obiektów lub zadań. Zakres dokumentacji określono w pkt 1.7.2. niniejszej ST" (...).

8. Pkt 1.7.1. Specyfikacji Technicznej ST 00 - Cześć Ogólna, zgodnie z którym: „(...)
Wykonawca musi wykonać Przedmiot Zamówienia obejmujący przedmiotowe
przedsięwzięcie inwestycyjne Projektu na stopniu wodnym Januszkowice zgodnie
z Umową, Ofertą, WPR oraz Dokumentacją Techniczną (w tym DP z decyzją realizacyjną
JRP), przy uwzględnieniu odpowiedniego pozwolenia wodnoprawnego i pozwolenia na
budowę oraz decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację inwestycji,
jak również dokumentów zaakceptowanych lub uzgodnionych przez Inżyniera. W razie
stwierdzenia przez Wykonawcę rozbieżności lub niezgodności w dokumentacji, względnie
dokumentach, Wykonawca zobowiązany jest przedstawić sporne lub wątpliwe sprawy
na piśmie Inżynierowi w terminie 31 dni kalendarzowych od planowanego rozpoczęcia
przedmiotowych prac związanych z wątpliwościami, w celu zajęcia stanowiska
dla wyeliminowania błędów oraz niezwłocznego dokonania odpowiednich zmian,
poprawek czy interpretacji formie pisemnych decyzji lub wyjaśnień JRP, ewentualnie
uzgodnionych z Projektantem

(...)”oraz

„(...) Wykonawca zobowiązany jest znać wszystkie decyzje dotyczące inwestycji oraz
wszelkie akty prawne (ustawy, akty wykonawcze do ustaw, a także przepisy wydane przez
organy administracji publicznej), które są w jakikolwiek sposób związane z realizacją
Umowy (...)”.

9. Pkt 1.8.8.5 Specyfikacji Technicznej ST 00 - Cześć Ogólna, zgodnie z którym:
„Wykonawca jest zobowiązany znać i respektować wszystkie akty administracyjne
w szczególności decyzje wydane przez właściwe organy administracji publicznej
dotyczące przedmiotowych inwestycji, w tym dotyczących współfinansowania ze środków
UE, i przekazane przez JRP, a ponadto wszelkie akty prawne związane z realizacją robót.
Równocześnie będzie w pełni odpowiedzialny za przestrzeganie tych aktów prawnych
i aktów administracyjnych, podczas prowadzania działań związanych z wykonawstwem
robót jak i wyposażaniem obiektów w urządzenia

10. Pkt 8.4 Specyfikacji Technicznej ST 00 - Cześć Ogólna, zgodnie z którym: „(...) W razie,
gdy pozwolenia na budowę dla przedmiotowego przedsięwzięcia inwestycyjnego Projektu
będzie nakładało na Zamawiającego obowiązek uzyskania decyzji w sprawie pozwolenia
na użytkowanie budowli (np. po przebudowie śluzy pociągowej wraz z obiektami

towarzyszącymi) lub inwestycji, Wykonawca zawiadamia natychmiast poniższe organy
(...).

11. Pkt 1.10 Opisu Przedmiotu Zamówienia, zgodnie z którym: „Wykonawca powinien
oddzielnie wycenić każdą pozycję w Przedmiarze Robót, w oparciu o dokumentację
projektową, specyfikacje techniczne i szczegółowe specyfikacje techniczne, warunki
techniczno-eksploatacyjne, obowiązki wynikające z decyzji administracyjnych, połączoną

z oceną stanu technicznego obiektów i warunkami prowadzenia robót (...)

Wobec powyższego Odwołujący PORR S.A. zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:

(i)    art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
na wykonanie robót budowlanych w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty oraz utrudniający uczciwą konkurencję w związku
z niezałączeniem do dokumentacji Postępowania pozwolenia na budowę dla zadania 1A,
które, zgodnie z dokumentacją Postępowania (w tym z postanowieniami Wzoru umowy),
kształtować ma zakres przedmiotowy zamówienia i będzie wiążące dla wykonawców,
co skutkuje brakiem możliwości ustalenia planowanych kosztów robót budowlanych oraz
przygotowania oferty, szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty, a tym samym, wobec
braku możliwości oszacowania zakresu ryzyk, prowadzić będzie do złożenia ofert
nieporównywalnych;

(ii)    art. 353¹ k.c. w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez
określenie „sztywnego”, kalendarzowego terminu realizacji zamówienia, co w połączeniu
z brakiem wspomnianego pozwolenia oraz przerzuceniem na wykonawców wszelkich
ryzyk związanych z wydłużeniem terminu realizacji umowy, stanowi o nadużyciu zasady
swobody umów;

(iii)    art. 353¹ k.c. w zw. z art. 140 ust. 1 Pzp z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez:

-    określenie, że w przypadku przedłużenia terminu realizacji umowy, wykonawcy
nie będzie przysługiwało roszczenie o zapłatę przez Zamawiającego kosztów ogólnych
(§13 ust. 2 Wzoru umowy);

-    określenie, że obowiązkiem wykonawcy w ramach umowy jest wykonanie robót
budowlanych, które nie zostały wyszczególnione w Przedmiarze Robót, oraz w Ofercie
Wykonawcy i stanowiącym jej część Wycenionym Przedmiarze Robót (§ 1 ust. 10 Wzoru
umowy), gdy tymczasem zgodnie z art. 140 ust. 1 Pzp zakres świadczenia wynikający
z umowy musi być tożsamy z tym, które zawarte jest w ofercie;

-    określenie, że Zamawiający może w całkowicie dowolny sposób nie przyznać
wykonawcy zaliczki (pomimo spełnienia przez wykonawcę wymogów jej uzyskania), przy
jednoczesnym nakazie rezygnacji przez wykonawcę z wszelkich roszczeń z tym

związanych (§ 5 ust 2 ppkt 7 Wzoru umowy);

- określenie, że Zamawiający przewiduje zmianę umowy w przypadku zaistnienia
niekorzystnych warunków atmosferycznych definiowanych jako spadek temperatury
poniżej -10°C, gdy tymczasem z dokumentacji Postępowania wynika, że wykonawca
powinien zaprzestać wykonywania prac, gdy temperatura spadnie poniżej +5°C,
co w przypadku, gdy temperatura znajduje się w przedziale od -10°C do +5°C
uniemożliwia realizację prac przy jednoczesnym braku dopuszczalności aneksowania
umowy (§ 13 ust. 1 pkt 2 lit. a) Wzoru umowy); co stanowi o sprzeczności tak ułożonego
stosunku prawnego z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego;

a w konsekwencji powyższego,

(iv) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności
i przejrzystości.

Na podstawie art 190 ust. 1 Pzp Odwołujący PORR S.A. wniósł o:

(i) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych
w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane
w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym;

Na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp Odwołujący PORR S.A. wniósł o:

(ii) rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu doprowadzenie
dokumentacji Postępowania do stanu zgodności z Pzp oraz k.c. poprzez:

- wskazanie, że termin realizacji odpowiedniej części zamówienia rozpoczyna swój bieg

w momencie uzyskania przez Zamawiającego pozwolenia na budowę;

ewentualnie

- wskazanie, że termin realizacji zamówienia rozpoczyna swój bieg w momencie
zawarcia umowy, przy jednoczesnym wprowadzeniu mechanizmów, zgodnie z którymi
ewentualne dodatkowe koszty związane z działaniami podjętymi na skutek treści
przyszłej decyzji pozwolenie na budowę poniesione zostaną przez Zamawiającego,
a wykonawcy będzie przysługiwało roszczenie o zapłatę przez Zamawiającego
wszelkich kosztów z tym związanych oraz o ewentualne wydłużenie czasu realizacji
inwestycji;

- usunięcia postanowienia, w oparciu o które wykonawcy zrzekają się roszczenia
w zakresie kosztów ogólnych w przypadku przedłużenia terminu realizacji umowy;

- usunięcie z dokumentacji Postępowania postanowienia obligującego wykonawców
do zrzeczenia się wszelkich roszczeń związanych z nieudzieleniem przez

Zamawiającego zaliczki;

- usunięcie z dokumentacji Postępowania postanowień obligujących wykonawców
do uwzględnienia w przygotowywanych ofertach dokumentów nieudostępnionych
na etapie Postępowania;

- usunięcie z dokumentacji Postępowania postanowień obligujących wykonawców
do uwzględnienia w przygotowywanych ofertach kosztów robót pominiętych
w przedmiarach;

- zmianę postanowień odnoszących się do modyfikacji umowy poprzez wskazanie,
że warunkami atmosferycznymi uzasadniającymi wprowadzenie zmiany jest spadek
temperatury poniżej +5°C;

(iii) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

W dniu 8 czerwca 2020 r. Odwołujący, przed otwarciem rozprawy złożył oświadczenie

(w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowalnym podpisem elektronicznym), że wycofuje
odwołanie złożone w dniu 11 maja 2020 roku, od czynności w postępowaniu „Modernizacja
śluzy oraz sterowni na stopniu wodnym Januszkowice wraz z przebudową awanportów”
(nr postepowania:GL.ROZ.2810.32.2020.EB) prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo
Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie, oraz wnosi o zwrot 90% wpisu.

Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia
rozprawy, jego cofnięcie zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie
odwoławcze podlega umorzeniu.

W tym stanie rzeczy Izba - zgodnie z przepisem art. 187 ust. 8 zd. pierwsze ustawy Pzp,

postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze.

Ponadto zgodnie z art. 187 ust. 8 zd. drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit.
a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972) Izba orzekła o dokonaniu
zwrotu na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 18.000,00 zł.

Przewodniczący:    ....................................

7