Wyrok KIO KIO 1013/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1013/08

WYROK
z dnia 7 października 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś

Członkowie:Jolanta Markowska
Grzegorz Mazurek

Protokolant:Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2008r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezKonsorcjum: „Energopol-Szczecin” S.A., 70-646 Szczecin, ul.Św.
Floriana 9/13, Zakład Wielobranżowy Usług Budowlanych FASADA Sp. z o.o., 70-673
Szczecin, ul. Kotwiczna 9od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoGmina Miasto
Świnoujście,72-600Świnoujście,ul. Wojska Polskiego 1/5protestu z dnia
4 września 2008r.

przy udzialeXXXzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się orazXXX- po stronie zamawiającego*.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciążaKonsorcjum: „Energopol-Szczecin” S.A., 70-646
Szczecin, ul.Św.Floriana 9/13, Zakład Wielobranżowy Usług Budowlanych FASADA
Sp. z o.o., 70-673 Szczecin, ul. Kotwiczna 9
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezKonsorcjum: „Energopol-Szczecin” S.A.,
70-646 Szczecin, ul.Św.Floriana 9/13, Zakład Wielobranżowy Usług
Budowlanych FASADA Sp. z o.o., 70-673 Szczecin, ul. Kotwiczna 9,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty15 936 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczKonsorcjum: „Energopol-Szczecin” S.A.,
70-646 Szczecin, ul.Św.Floriana 9/13, Zakład Wielobranżowy Usług
Budowlanych FASADA Sp. z o.o., 70-673 Szczecin, ul. Kotwiczna 9.

Uzasadnienie

W odwołaniu wniesionym w piśmie z dnia 12 września 2008 r.Odwołujący – Konsorcjum
firm: ”Energopol-Szczecin” S.A. i Zakład Wielobranżowy Usług Budowlanych
„FASADA”Sp. z o.o. z siedzibami w SzczeciniezarzuciłZamawiającemu- Gminie Miasto
Świnoujściez siedzibą wŚwinoujściudokonanie nieuzasadnionego wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, a mianowicie do złożenia wykazu wykonanych zadań odpowiadających
swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich właściwe wykonanie. Stwierdził,żezgodnie z SIWZ p. 8.1.1)
wykonawcy zostali zobowiązani do wykazania,żewykonali należycie w okresie ostatnich
pięciu lat…, co najmniej dwa zadania odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, przez co Zamawiający rozumie budowę
lub przebudowę… budynku zamieszkania zbiorowego … o wartości co najmniej 8 000 000 zł
każde z nich. Odwołujący przedstawił w swojej ofercie dwa zadania, tj.:
1) budowa osiedla budynków wielorodzinnych wraz z zespołem garażowym
i zagospodarowaniem terenu wŚwinoujściuo wartości 12 691 325,10 zł,

2

2) budowa trzech budynków mieszkalnych wraz z garażami, przyłączami oraz
zagospodarowaniem terenu w Szczecinie o wartości 11 947 583,55 zł.
Zdaniem Odwołującego wskazane doświadczenie odpowiada wymogom zawartym w SIWZ,
gdyż stanowisko przeciwne, takie jak prezentuje Zamawiający,żekażdy budynek musi
wartością odpowiadać kwocie 8 000 000 zł, jest nieprawidłowe.
Odwołujący wniósł o powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji uznanie
przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu za spełnione i dokonanie wyboru
oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej.

Odwołanie zostało poprzedzone protestem, w którym Odwołujący wskazał zarzuty
i argumentację o takiej samej treści jak w odwołaniu.

Zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go w całości. Podał,żeOdwołujący wskazał
w swojej ofercie wykonane dwa zadania składające się, w pierwszym przypadku z dwóch
budynków jednoklatkowych oraz trzech budynków dwuklatkowych, co jako iloraz wartości
całego zadania i ilości klatek, daje wartość budynków jednoklatkowych, odpowiednio –
1 585 415,63 zł i 3 172 831,26 zł, a więc kwoty poniżej wymaganych 8 000 000 zł, zaś
w przypadku drugiego zadania, które dotyczy budowy trzech budynków dwuklatkowych,
wartość każdego budynku wynosi 3 982 527,85 zł, a więc wartość również poniżej
wymaganej w SIWZ. Zatem, w ofercie nie przedstawiono wymaganego doświadczenia.

Krajowa Izba Odwoławcza,na podstawie dokumentów zawartych w aktach sprawy,
w szczególności protestu, rozstrzygnięcia protestu i odwołania oraz oryginalnej dokumentacji
postępowania dostarczonej przez Zamawiającego, w tym SIWZ, ofert - Odwołującego
i „Polimex-Mostostal” S.A., protokołu komisji przetargowej z dnia 3.09.2008 r., a także
wyjaśnień stron postępowania złożonych na rozprawie, również opinii językoznawcy Ewy
Kołodziejek w zakresie analizy językowej SIWZ i Ewy Barbary Madeja w zakresie
interpretacji postanowień SIWZ, dopuszczonych jako dokumenty prywatne, dotyczące pkt
8.1.1) SIWZ, potwierdzające stanowisko Odwołującego, ustaliła następujący stan faktyczny.

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Przedmiotem
postępowania są roboty budowlane pod nazwą: „przebudowa trybun Amfiteatru Miejskiego
wŚwinoujściu”.Zamawiający określił w SIWZ w pkt 8.”Warunki udziału w postępowaniu oraz
ocena ich spełnienia” w ppkt 8.1.1),żew postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy
którzy „wykażą,żewykonali należycie w okresie ostatnich pięciu lat (a jeżeli okres
działalności firmy jest krótszy, to w tym okresie) co najmniej dwa zadania odpowiadające
swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia przez

3

co Zamawiający rozumie budowę lub przebudowę: budowli sportowej, budynku
zamieszkania zbiorowego, budynku użyteczności publicznej, o wartości co najmniej
8.000.000,00 zł (osiem milionów złotych) brutto każde z nich; realizacja których zostanie
potwierdzona załączonymi do wykazu dokumentami potwierdzającymi ich właściwe
wykonanie (np. referencjami od zamawiającego)”.
W pkt 9.9 SIWZ Zamawiający określił,żewykonawca ma załączyć do oferty wykaz
wykonanych robót budowlanych z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania.
„Wykaz zadań” miał być sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ.
Do wykazu należało dołączyć dokumenty (referencje od zamawiających te roboty),
potwierdzające ich wartość i należyte wykonanie, co było dowodem na spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, opisanego w pkt 8.1.1) SIWZ.

W postępowaniu dwaj wykonawcy złożyli oferty:
1) Odwołujący z ceną7 805 757,04 zł
2) „Polimex-Mostostal” S.A. z ceną 7 876 878,28 zł.

Na str. 58 oferty Odwołujący podał, jako doświadczenie zawodowe wykonanie dwóch robót
budowlanych:
1) budowa osiedla budynków wielorodzinnych wraz z zespołem garażowym
i zagospodarowaniem terenu przy ul. Malczewskiego 15-22 wŚwinoujściuo wartości brutto
12 691 325,10 zł,
2) budowa trzech budynków mieszkalnych wraz z garażami, Przyłączami oraz
terenuul.23-23b, 25-25b, zagospodarowaniemprzy Smoczej-Falskiego27-27b
w Szczecinie o wartości brutto 11 947 583,55 zł.

Zamawiający dokonując badania ofert uznał,żeOdwołujący podał, iż wybudował zespoły
zawierające w pierwszym przypadku 5 budynków, a w drugim 3 budynki, jednakże budynki te
nie są na tyle duże, by stanowićżądanąwartość 8 000 000 zł każdy z nich, przy
wymaganych minimum dwóch budynkach (protokół komisji przetargowej z dnia 3.09.2008 r.).

Na podstawie art. 25, art. 26 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) Zamawiający pismem z dnia 3.09.2008 r.,
doręczonym w dniu 3.09.2008 r. faksem i 8.09.2008 r. pisemnie, wezwał Odwołującego do
uzupełnienia oferty o wykaz wykonanych zadań odpowiadających swoim zakresem
i wartością przedmiotowi zamówienia wraz z dokumentami potwierdzającymi ich właściwe
wykonanie, wyznaczając termin uzupełnienia do dnia 4.09.2008 r. godz.15.

4

Wezwanie Zamawiającego stanowiło podstawę wniesienia w dniu 4.09.2008 r. protestu
i wobec jego oddalenia pismem z dnia 8.09.2008 r., wniesienia odwołania w dniu
12.09.2008 r., stanowiącego podstawą rozpoznania przedmiotowej sprawy.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający opisuje
w SIWZ warunki udziału w postępowaniu, sposób dokonywania oceny spełniania tych
warunków oraz zamieszcza wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć
wykonawcy, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający opisał w pkt 8.1.1) „Warunki udziału w postępowaniu oraz ocena ich
spełnienia”,żew postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy niewykluczeni na podstawie
art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych, spełniający ponadto następujące warunki:
„1) Wykażą,żewykonali należycie w okresie 5 ostatnich lat (a jeżeli okres działalności firmy
jest krótszy, to w tym okresie), co najmniejdwazadania odpowiadające swoim rodzajem
i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, przez co
rozumie,budowębudowli sportowej,Zamawiającylub przebudowę:budynku
zamieszkania zbiorowego, budynku użyteczności publicznej, o wartości co najmniej
8.000.000,00 zł (osiem milionów złotych) brutto każde z nich;realizacja których zostanie
potwierdzona załączonymi do wykazu dokumentami potwierdzającymi ich właściwe
wykonanie (np. referencjami od zamawiającego)”. W pkt 9.9 SIWZ Zamawiający podał,że
wykaz robót ma być zamieszczony w załączonym do oferty „Wykazie zadań”, sporządzonym
według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ. Zamawiający podkreślił,że
sporządzony w powyższy sposób wykaz wraz z potwierdzeniami należytego wykonania
robót, stanowi udokumentowanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego
w pkt 8.1.1) SIWZ.
W ocenie KIO, opisanie warunku przez Zamawiającego w pkt 8.1.1) oznacza,żewykonawcy
mieli obowiązek wykazać,żewe wskazanym okresie wykonali co najmniej 2 zadania
o wartości brutto każde z nich, co najmniej 8 000 000 zł, przy czym zadania miały
odpowiadać swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia. Przez odniesienie robót budowlanych do przedmiotu zamówienia należało
rozumieć budowę lub przebudowę: budowli sportowej, budynku zamieszkania zbiorowego,
budynku użyteczności publicznej, o wartości co najmniej 8 000 000 zł. Zdaniem KIO,
powyższego sformułowania nie można rozumieć inaczej niż wykonanie dwóch zadań, przy
czym jako jedno zadanie należało rozumieć budowę lub przebudowę budowli sportowej,
budynku zamieszkania zbiorowego lub budynku użyteczności publicznej i każdy
z budowanych bądź przebudowywanych budynków, rozumianych jako zadanie budowlane,

5

powinien opiewać na wartość co najmniej 8 000 000 zł. Treść powyższa wynika, w ocenie
KIO, zarówno ze sposobu sformułowania wskazanego punktu, w szczególności
z podkreślenia niektórych określeń przesądzających o istocie treści, czcionką pogrubioną,
a także ze stanowiska Zamawiającego ujawnionego podczas badania ofert, zawartego
w rozstrzygnięciu protestu oraz potwierdzonego podczas rozprawy.
Odwołujący podał w wykazie wykonanych zadań, robót budowlanych (str 58 oferty), dwie
pozycje. W jednej pozycji wskazał budowę osiedla budynków jednorodzinnych, nie podając
ile budynków wchodzi w skład tego zadania, w drugiej pozycji podał jednoznacznie,że
w zakres zadania wchodzi budowa trzech budynków mieszkalnych. Całkowita wartość brutto
robót wskazanych w pozycji 1 przekroczyła 12 000 000 zł, w pozycji 2 wynosiła prawie
12 000 000 zł. Zamawiający ustalił na podstawie mapy ewidencyjnej uzyskanej
z Powiatowego Zasobu Geodezyjnego Starostwa Powiatowego wŚwinoujściu, żew zakres
pierwszego zadania wchodzi 5 budynków składających się w sumie z 8 klatek.
Podczas rozprawy Odwołujący nie potwierdził,żew zakres obu zadań wchodzą przynajmniej
dwa budynki o wartości każdy z nich, co najmniej 8 000 000 zł. Zatem, w ocenie KIO, nie
można uznać,żewykaz wykonanych robót budowlanych, sporządzony przez Odwołującego,
odpowiada treści pkt 9.9 SIWZ w zakresie spełniania warunku opisanego w pkt 8.1.1) SIWZ.
Z opinii językoznawcy Ewy K., która jako dowód w sprawie, jest traktowana jedynie jako
stanowisko prezentowane przez Odwołującego, wynika omówienie błędów zawartych
w sformułowaniu pkt 8.1.1) SIWZ. Autorka opinii podała,żeczytający treść SIWZ, z powodu
usterek i błędów interpunkcyjnych, ortograficznych i stylistycznych, jest zmuszony domyślać
się intencji piszącego i interpretować je zgodnie z własnym doświadczeniem zawodowym.
Natomiast z opinii Ewy Barbary M. wynika,żewyrazy „budowla sportowa, budynek
zamieszkania zbiorowego, budynek użyteczności publicznej” należy rozumieć jako nazwę
(temat, ideę, skrót, hasło) zadania, w skład którego wchodzi szereg czynności do wykonania.
Autorka pojęcie to odniosła do zakresu przedmiotu zamówienia wynikającego z załącznika nr
2.1.1 do SIWZ (załącznik nr 1.1 do umowy), tj. „Zakres rzeczowy”.
KIO stwierdziła,żeokreślenia powyższe, istotnie, można rozumieć w sposób wskazany
w opinii. Jednakże należy mieć na uwadze,żeZamawiający opisując dokument, jaki należy
złożyć na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, miał obowiązek
stosować przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605). Z § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
wynika,żeZamawiający możeżądaćwykazu wykonanych robót … odpowiadających swoim
rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem
ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających,
żeroboty te zostały wykonane należycie. Zamawiający prawidłowo postąpił precyzując

6

w SIWZ jakie roboty budowlane odpowiadają swoim rodzajem i wartością robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia. Wskazał mianowicie,żepotwierdzeniem
doświadczenia będzie wykonanie co najmniej dwóch zadań, gdzie wartość każdego z zadań
wynosi brutto co najmniej 8 000 000 zł. Wskazał,żeprzez zadanie odpowiadające swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia, rozumie budowę lub przebudowę budowli lub budynku
określonego w kwestionowanym punkcie SIWZ. Wświetlepowyższego, nie ulega
wątpliwości,żepotwierdzeniem warunku było wykonanie dwóch zadań o wartości każde co
najmniej 8 000 000 zł, lecz zakresem zadania miała być budowla sportowa bądź budynek
zamieszkania zbiorowego, bądź budynek użyteczności publicznej. Skoro Zamawiający opisał
warunek udziału w postępowaniu w sposób wyżej omówiony, będąc do tego zobowiązany
wświetleprzepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i przepisów wykonawczych do
ustawy Prawo zamówień publicznych, to również badania i ceny ofert musi dokonać zgodnie
z postanowieniami SIWZ. Z prezentowanego stanowiska przez Odwołującego, popartego
złożonymi opiniami, wynika w sposób pośredni,żew podtekście twierdzeń występuje jednak
kwestionowanie opisu warunku udziału w postępowaniu. Treść SIWZ, jeśli budziła
wątpliwości wykonawcy, mogła być oprotestowana w stosownym czasie, zgodnie z art. 180
ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w terminie 7 dni od dnia
zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej Zamawiającego, co miało miejsce w dniu
1.08.2008r.

W rozpoznawanej sprawie sprecyzowanie przez Zamawiającego, iż zadanie (roboty
budowlane) jest tożsame z budową lub przebudową pojedynczego obiektu budowlanego,
uniemożliwia uznania doświadczenia wykazanego przez Odwołującego, jako doświadczenia
odpowiadającego postanowieniom pkt 8.1.1) SIWZ.

Zamawiający badając oferty w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców, miał obowiązek wezwać Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
w określonym terminie, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów, KIO stwierdziła,żeZamawiający, dokonując czynności wezwania
Odwołującego pismem z dnia 3.09.2008r. do uzupełnienia dokumentów, nie naruszył
przepisów ustawy Pzp i na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosowanie do wyniku sprawy na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego wSzczecinie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

8