Wyrok KIO KIO 1022/11

Sygn. akt KIO 1022/11

WYROK
z dnia 26 maja 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2011 r. przezRoche Diagnostics
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez
Tomaszowskie Centrum Zdrowia sp. z o.o. z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikację specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w sposób zgodny z uzasadnieniem.

2. Kosztami postępowania obciążaTomaszowskie Centrum Zdrowia sp. z o.o. z siedzibą
w Tomaszowie Mazowieckim,i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę15 000 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawietytułem wpisu od
odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wPiotrkowie Trybunalskim.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 1022/11

Uzasadnienie

I.Tomaszowskie Centrum Zdrowia Sp. z o.o. (zwane dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na „Dostawę odczynników, materiałów
kontrolnych i materiałów zużywalnych do badań biochemicznych, immunochemicznych,
krytycznych,moczu i badań hematologicznych, koagulologicznych, parametrówanalizy
bakteriologicznych wraz z dzierżawą analizatorów do tych badań oraz dostawa pozostałych
odczynników (ZP/12/Sp/2011)".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
7 maja 2011 r., poz. 2011/S 89-145122 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
Postępowanie prowadzone jest w 16 częściach (nazywanych przez Zamawiającego
pakietami).
W dniu 16 maja 2011 r. Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. (dalej: Odwołujący) wniosła
odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość opisu przedmiotu zamówienia,
stwierdzając, iż narusza on art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2-3 Prawa zamówień publicznych poprzez
zamieszczenie w nim wymagań utrudniających uczciwą konkurencję, nieuzasadnionych
obiektywnyminadostawcę potrzebami Zamawiającego, wskazującychkonkretnego
i uniemożliwiających złożenie oferty Odwołującemu.

Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
1. Pkt 8 i 9 Formularza cenowego - pakiet nr 2
W ocenie Odwołującego, nie znajdujeżadnegouzasadnienia w potrzebach Zamawiającego
dokonanie w opisie przedmiotu zamówienia wyodrębnienia z pakietu nr 1 parametrów Troponina
I i TSH oraz przeniesienie ich do pakietu nr 2. Firma Siemens jest bowiem jedynym producentem
analizatorów biochemicznych, które jednocześnie służą do oznaczania parametrów
immunochemicznych, jakimi są Troponina I oraz TSH. Wszyscy pozostali producenci działający
obecnie na rynku oferują oznaczenia immunochemiczne Troponina I oraz TSH na analizatorach
immunochemicznych. Parametry te znajdują się już zresztą w niewielkich ilościach w pakiecie nr 2.
Służąc zatem eliminacji konkurencji poprzez wskazanie na rozwiązanie techniczne charakterystyczne
dla oferty Siemens wymóg określony przez Zamawiającego prowadzi do wyeliminowania pozostałych
wykonawców. Z uwagi na powyższe

3

Odwołującyżądałprzeniesienia parametrów Troponina I i TSH z pakietu nr 2 do pakietu nr 1,
względnie ich wyłączenie z pakietu nr 2.
2. Pkt 2 wykazu ,,Parametrów granicznych dla analizatora biochemicznego" - pakiet nr 1
W zakresie parametrów granicznych dla analizatora biochemicznego, Odwołujący wnosił o urealnienie
wymaganej wydajności oferowanego analizatora do ilości deklarowanych badań, poprzez modyfikację
treści punktu 2 i nadanie mu brzmienia: „Możliwość wykonywania do 300 biochemicznych testów
fotometrycznych i 60 badań elektrolitów na godzinę". Przy deklarowanej przez Zamawiającego ilości
ok. 400 testów fotometrycznych i ok. 80 testów ISE dziennie wymóg dostarczenia analizatora
o wydajności 437 biochemicznych testów fotometrycznych i 187 badań elektrolitów na godzinę nie ma
żadnegouzasadnienia merytorycznego i ekonomicznego. Jednocześnie zaś wybór wykonawcy
oferującego taki sprzęt generować będzie dla Zamawiającego znacznie wyższe koszty eksploatacyjne
niż w sytuacji zakupu analizatora o wydajności niższej, wykonującego przy tym oczekiwaną przez
Zamawiającego deklarowaną ilość badań w ciągu 2-3 godzin pracy.
3. Pkt 9 wykazu ,,Parametrów granicznych dla analizatora biochemicznego" - pakiet nr 1
Odwołujący zwracał uwagę na konieczność zwiększenia konkurencyjności postępowania poprzez
modyfikację treści punktu 9 parametrów granicznych i nadanie mu następującego brzmienia:
„Zapewnienie odpowiednich warunków przechowywania zestawów odczynnikowych na pokładzie
analizatora w celu ich racjonalnego wykorzystania w trakcie deklarowanego okresu trwałości,
35 pozycji dla odczynników", co pozwoli szerszemu gronu wykonawców na złożenie w niniejszym
postępowaniu. Wskazywał,żewymóg wyposażenia analizatora w lodówkę o pojemności
pozwalającej na przechowywanie min. 40 pozycji zmierza wprost do wyeliminowania konkurencji
w postępowaniu. Przy uwzględnieniu oczekiwań Zamawiającego co do ilości wykonywanych
oznaczeń poszczególnych parametrów biochemicznych wskazanych w formularzu cenowym dla
pakietu nr 1 wymóg określony w punkcie 9 parametrów granicznych dla analizatora biochemicznego
nie znajduje uzasadnienia praktycznego. Rozwiązanie to faworyzuje firmę Siemens, tymczasem
równoważne urządzenia oferowane m.in. przez Odwołującego pozwalają na odpowiednie
zachowanie trwałości odczynników pokładzie analizatora w celu ich racjonalnego wykorzystania, tak
aby osiągnąć oczekiwaną przez Zamawiającego ilość oznaczeń. Jest to zatem rozwiązanie
równoważne, a przy tym nie wywołująceżadnychtrudności przy codziennej obsłudze analizatora.
4. Pkt 4 wykazu „Parametrów granicznych dla analizatora immunochemicznego" - pakiet nr 2
W zakresie parametrów granicznych dla analizatora immunochemicznego, Odwołujący wnosi
o urealnienie wymaganej wydajności oferowanego analizatora do ilości deklarowanych badań
poprzez modyfikację treści punktu 4 i nadanie mu treści: „Wydajność aparatu - min. 80 oznaczeń na
godzinę". Przy deklarowanej przez Zamawiającego ilości ok. 50 badań dziennie wymaganie
dostarczenia analizatora o wydajności 150 oznaczeń na godzinę nie mażadnegouzasadnienia
merytorycznego i ekonomicznego, przy czym sytuacja ta generować będzie dla Zamawiającego

4

znacznie wyższe koszty nią w sytuacji zakupu analizatora o wydajności niższej, a zachowującego
zdolność do wykonywania minimum 80 oznaczeń na godzinę.
5. Pkt 10 wykazu „Parametrów granicznych dla analizatora immunochemicznego" - pakiet nr 2
Odwołujący wnosił o dopuszczenie w niniejszym postępowaniu możliwości zaoferowania
pojedynczych odczynników w formie liofilizatów, co pozwoli na zwiększenie konkurencyjności, przy
jednoczesnym zapewnieniu komfortu obsługi systemu analizatora. W tym celu Odwołujący wnosi
o modyfikację treści punktu 10 parametrów granicznych, poprzez nadanie mu treści: „Identyfikacja
odczynników na podstawie kodu kreskowego". Wnosił o wykreślenie zastrzeżenia ,,Wszystkie
odczynniki gotowe do użycia bez konieczności wstępnego przygotowania”, gdyż utrudnia ono
konkurencję.
6. Pkt 16 wykazu ..Parametrów granicznych dla analizatora immunochemicznego" - pakiet nr 2
Modyfikacja treści punktu 16 parametrów granicznych, poprzez nadanie mu brzmienia: „Analizator
wolnostojący lub do postawienia na stole” w ocenie Odwołującego zwiększy konkurencję
w postępowaniu. W przypadku zaoferowania analizatora nastołowego Wykonawca zapewni
odpowiedni stół laboratoryjny pod analizator". Ograniczenie w opisie przedmiotu zamówienia
dopuszczanych analizatorów do urządzeń nastołowych („Analizator do postawienia na stole"), przy
wyłączeniu analizatorów wolnostojących nie może być racjonalnie uzasadnione. Należy bowiem
wskazać, iż modele wolnostojące o niewielkich rozmiarach oraz identycznej funkcjonalności, jak
modele nastołowe zapewniają równoważny komfort obsługi, odpowiednią ergonomię pracy oraz nie
zajmują dużej powierzchni w laboratorium.
7. Pkt 27 wykazu ,,Parametrów granicznych dla analizatora immunochemicznego" - pakiet nr 2
Zwiększeniu konkurencyjności postępowania powinna również służyć modyfikacja punktu
27 parametrów granicznych, poprzez nadanie mu treści: „Oferowany analizator, odczynniki
i kalibratory muszą stanowić kompletny i zwalidowany system analityczny - do potwierdzenia
deklaracjami zgodności CE". Nic bowiem nie uzasadnia określenia przedmiotu zamówienia w oparciu
o obecny dyskryminujący i ograniczający konkurencję zapis. Wymóg: „Oferowany analizator,
odczynniki i kalibratory muszą stanowić kompletny system analityczny pochodzący od jednego
producenta.", zwłaszcza w ostatnim elemencie (pochodzenia od jednego producenta) niepotrzebnie
ogranicza konkurencje i nie mażadnegouzasadnienia. Ważne jest bowiem aby dostarczany
asortyment zapewniał wykonywanie analiz, a nie skąd pochodził.
8. Pkt 13 Formularza cenowego - pakiet nr 2
Kierując się postulatem zwiększenie konkurencyjności postępowania w zakresie załącznika Nr 2
(Formularz cenowy) Odwołujący wnosi o modyfikację punktu 13 poprzez nadanie mu brzmienia:
"BNP lub NT-proBNP". Zgodnie z aktualnymi wytycznymi Polskiego Towarzystwa Kardiologicznego
i międzynarodowych towarzystw kardiologicznych zarówno BNP jak również NT-proBNP są klinicznie
równocenne w diagnostyce kardiologicznej. Z uwagi na równoważność obu parametrów nie należy

5

preferować wyłącznie jednego z nich (tj. BNP). W związku z tym Zamawiający nie powinien
ograniczać konkurencji w tym zakresie i umożliwić złożenie ofert na każdy z tych parametrów.
9. Pkt 9 formularza cenowego - pakiet nr 2
Zwiększeniu konkurencyjności postępowania będzie również służyła modyfikacja punktu 9 formularza
cenowego poprzez nadanie mu brzmienia: "Troponina I lub Troponina T". Zgodnie z wyżej
wspomnianymi wytycznymi Polskiego Towarzystwa Kardiologicznego oraz międzynarodowych
towarzystw kardiologicznych, zarówno troponina I jak i troponina T są klinicznie równocenne
w diagnostyce kardiologicznej. Z uwagi na równoważność obu parametrów nie należy preferować
wyłącznie jednego z nich (tj. Troponina I). W związku z tym Zamawiający nie powinien ograniczać
konkurencji w tym zakresie i umożliwić złożenie ofert na każdy z tych parametrów.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o modyfikację postanowień SIWZ
w sposób podany w odwołaniu.
Zamawiający złożył na rozprawie odpowiedź na odwołanie do protokołu, nie
uwzględniającżadnegoz zarzutów.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.

II.Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby stwierdzona niezgodność z przepisami opisu przedmiotu zamówienia zawartego
w SIWZ, która uniemożliwia Odwołującemu efektywny udział w postępowaniu i uzyskanie
zamówienia.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, co następuje:
Postępowanie prowadzone jest w 16 częściach, nazywanych przez Zamawiającego
pakietami. Odwołanie dotyczy dwóch pakietów: pakietu numer jeden, w którym przedmiotem
zamówienia jest analizator biochemiczny oraz pakietu numer dwa, w którym przedmiotem
zamówienia jest analizator immunochemiczny.
Zamawiający w ramach postępowania zamierza wydzierżawić trzy analizatory: jeden
immunochemiczny oraz dwa biochemiczne, z których jeden ma być urządzeniem ,,backupowym”,

6

utrzymywanym w gotowości na wypadek, gdyby pracujący analizator biochemiczny uległ awarii bądź
był zajęty.
Nie było sporne, iż na rynku istnieją aparaty będące zintegrowanymi platformami,
kombajnami pozwalającymi na realizacje obu rodzajów badań – biochemicznych
i immunochemicznych. Zamawiający oświadczył, iż nie zamawiał tego rodzaju platformy,
ponieważ przekracza ona gabarytami rozmiary pomieszczenia, w którym miałaby ona się
znajdować (nie poparto dowodami ani rozmiarów potencjalnych platform, ani wymiarów
pomieszczeń). Równocześnie Zamawiający na rozprawie stwierdzał,żepracownia
laboratoryjna jest rozbudowywana, jednak nie spowoduje to zwiększenia ilości dostępnego
miejsca. Wydaje się,żeplatforma umożliwiająca prowadzenie obu rodzajów badań lepiej
zaspokajałaby potrzeby Zamawiającego, jednak Izba nie ocenia racjonalności postępowania
Zamawiającego i rzetelności wydatkowaniaśrodkówpublicznych, nie byłoby to zresztą
możliwe na tym etapie bez znajomości specyfiki sytuacji Zamawiającego, jego możliwości
lokalowych i ewentualnych możliwości finansowych oraz technicznych związanych
z rozbudową. Dlatego Izba nie rozpatrywała zarzutów odwołania w kontekście
ewentualności,żeplatforma immunochemiczno-biochemiczna mogłaby być bardziej
przydatna do zaspokojenia potrzeb Zamawiającego, ale w kontekście założenia, iż trzy
analizatory – jeden immunochemiczny i dwa biochemiczne będą łącznie spełniały cele
wyznaczone przez Zamawiającego. Niemniej jednak Zamawiający opisując przedmiot
zamówienia i dzieląc go na części, musi brać pod uwagę,żeco najmniej w jednej z części
postępowanie może nie zakończyć się wyborem oferty najkorzystniejszej (np. na dany pakiet
nie zostanie złożonażadnaoferta niepodlegająca odrzuceniu), a wówczas, przy takim opisie
zamówienia, jak w niniejszym postępowaniu, może się okazać,żepo przeprowadzeniu
postępowania nie będzie można prowadzić pełnego kompletu badań (ponieważ
np. postępowanie na analizator biochemiczny z pakietu nr 1 może być unieważnione).
Stanowisko Zamawiającego prezentowane przed Izbą ograniczało się wyłącznie do
składania oświadczeń – odnośnie organizacji pracy w laboratorium, wielkości
pomieszczenia, ilości personelu (mała ilość personelu w krótkim czasie musi wykonać
szybko wiele rodzajów badań), i Izba dała wiarę oświadczeniom Zamawiającego w tym
zakresie, niemniej jednak odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba
każdorazowo oceniała, czy uwarunkowania Zamawiającego można uznać za
skonkretyzowane, obiektywne i nie do pokonania na tyle,żemogą one prowadzić do
ograniczenia zasady uczciwej konkurencji, tj. na taki opis przedmiotu zamówienia, który
zawęża krąg podmiotów, które mogą złożyć oferty na konkretny produkt.

Rozpatrując zarzuty odwołania, Izba stwierdziła, co następuje:

7

Podnosząc zarzut nr 1, dotyczący pkt 8 i 9 Formularza cenowego dla pakietu nr 2,
Odwołujący podnosił, iż nie znajdujeżadnegouzasadnienia w potrzebach Zamawiającego dokonanie
w opisie przedmiotu zamówienia wyodrębnienia z pakietu nr 1 parametrów Troponina I i TSH oraz
przeniesienie ich do pakietu nr 2. Firma Siemens jest bowiem jedynym producentem analizatorów
biochemicznych, które jednocześnie służą do oznaczania parametrów immunochemicznych, jakimi są
Troponina I oraz TSH. Wszyscy pozostali producenci działający obecnie na rynku oferują oznaczenia
immunochemiczne Troponina I oraz TSH na analizatorach immunochemicznych. Parametry te
znajdują się już zresztą w niewielkich ilościach w pakiecie nr 2. Służąc zatem eliminacji konkurencji
poprzez wskazanie na rozwiązanie techniczne charakterystyczne dla oferty Siemens wymóg
określony przez Zamawiającego prowadzi do wyeliminowania pozostałych wykonawców. Z uwagi na
powyższe Odwołującyżądałprzeniesienia parametrów Troponina I i TSH z pakietu nr 2 do pakietu nr
1, względnie ich wyłączenie z pakietu nr 2.
PowyższeżądanieOdwołujący sprostował na rozprawie, wskazując, iżżechodziło o ,,przeniesienie
parametrów Troponina I i TSH z pakietu nr 1 do pakietu nr 2” (tj. odwrotnie, niż omyłkowo wskazano
w odwołaniu).
Izba ustaliła, co następuje:
W ramach pakietu nr 1 Zamawiający zamierza wydzierżawić analizator biochemiczny, który będzie
traktowany – jak wynika z oświadczeń Zamawiającego na rozprawie – traktowany jako ,,pierwszy
aparat”, tzn. jeżeli zajdzie potrzeba wykonania pilnych badań z danej próbki będą one wykonywane
właśnie na tym aparacie. Stąd wynika przewidywanie badania za jego pomocą troponiny i TSH, które
równie dobrze mogłyby być badane na aparacie immunocheminiczym z pakietu nr 2, ale pod
warunkiem,żezostałyby wyodrębnione do osobnej próbki. Dodatkowe rozpipetowywanie próbki jest
kolejną zbędną czynnością, która utrudnia bezbłędne i szybkie przeprowadzenie badań, które – aby
zaspokoićżądanieOdwołującego – musiałby być badane na obu aparatach.
Równocześnie Zamawiający nie kwestionował oświadczenia Odwołującego,żetylko jeden aparat na
rynku (poza platformami niebędącymi przedmiotem zamówienia) jest analizatorem biochemicznym,
które jednocześnie służą do oznaczania parametrów immunochemicznych, jakimi są Troponina I oraz
TSH.
Biorąc pod uwagę powyższe stanowiska i omówione wyżej założenie,żeZamawiający nie
może wydzierżawić platformy umożliwiającej oba rodzaje badań na jednym aparacie, Izba stwierdziła,
żewymóg Zamawiającego jest w takiej sytuacji uzasadniony. Jeżeli twierdzi on,żebadania troponiny
i TSH są zlecane z jednej próbki razem z innymi badaniami, przeważnie biochemicznymi, nie ma
podstaw, aby zmuszać Zamawiającego do podziału próbki na dwa aparaty, skoro przebadanie jednej
próbki jest możliwe w aparacie istniejącym na rynku. Izba dała wiarę oświadczeniu Zamawiającego,
żejego małe laboratorium obsługuje często jedna osoba, dlatego dokonywanie dodatkowych
zabiegów na próbkach w oczywisty sposób może powodować utrudnienia w procedurze badawczej
i zwiększa ryzyko błędu. Ze względu na powyższe Izba oddaliła zarzut odwołania w tym zakresie.

8

Odnosząc się do pkt 2 wykazu ,,Parametrów granicznych dla analizatora biochemicznego" -
pakiet nr 1 (zarzut nr 2), gdzie Odwołujący wnosił o urealnienie wymaganej wydajności oferowanego
analizatora do ilości deklarowanych badań, Izba ustaliła, co następuje:
1. W pkt 3 wykazu Zamawiający wymagał dostarczenia analizatora o wydajności do 437
biochemicznych testów fotometrycznych i 187 badań elektrolitów na godzinę.
2. Odwołującyżądałsprecyzowania wymogu wydajności w sposób następujący: „Możliwość
wykonywania do 300 biochemicznych testów fotometrycznych i 60 badań elektrolitów na
godzinę".
3. Zamawiający przyznał,żejego wymagania są na wyrost, jednak bierze pod uwagę
dynamikę wzrostu ilości badań i 3-letni okres realizacji umowy.

Po pierwsze budzi wątpliwości, dlaczego Zamawiający określił wymogi wydajnościowe stosującściśle
określone ilości – 437, 187 badań na godzinę. Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć konkretnej
ilości badań wykonywanych na godzinę, a podanie tak skonkretyzowanych wartości rodzi podejrzenie,
żesą to wartości dla konkretnego aparatu. Po drugie, wydaje się,żeZamawiający powinien określić
minimalną wydajność, a nie maksymalną – przy takim określeniu, jak w SIWZ, aparat oferujący
możliwość wykonywania 438 testów na godzinę będzie niezgodny z SIWZ (czego jednak Odwołujący
nie podnosił).
Zamawiający wżadensposób nie przybliżył statystyki pracy laboratorium i nie wykazał,że
rzeczywiście uprawdopodobnione jest,żebędzie należało wykonywać aż tyle testów na godzinę.
Oczywiste wydaje się,żeim więcej testów na godzinę może przeprowadzić aparat, tym szybsze
wykonanie jednego testu (nie musi być to reguła w zaawansowanych urządzeniach), jednak
Zamawiający wżadensposób nie uprawdopodobnił,żezmniejszenie testów z 437 do 300 i badań
z 187 do 60 będzie miało realny wpływ na jakość (szybkość) pracy w jego laboratorium. Skoro jest
ono niewielkie, obsługiwane – jak wynika z oświadczenia Zamawiającego – często przez jedną osobę,
budzi wątpliwości, czy jedna osoba jest w stanie obsłużyć aparat o takiej wydajności (podanie próbek
do aparatu i odczytanie wyników).
Ponadto Izba zauważa,żeskoro Zamawiający określił w SIWZ parametr graniczny jako maksymalny,
a nie minimalny, to postulowane przez Odwołującego wielkości mieszczą się w wartościach
oczekiwanych przez Zamawiającego.
Izba uznała,żeuzasadniona jest modyfikacja SIWZ zgodnie z wnioskiem Zamawiającego, ponieważ
ze stanowiska Zamawiającego prezentowanego na rozprawie wynikało,żeanalizator o parametrach
postulowanych przez Odwołującego zostanie uznany za niespełniający wymagań, co wświetle
powyższych ustaleń byłoby nieuzasadnione.W konsekwencji Izba nakazała modyfikację SIWZ
przez wykreślenie dotychczasowej treści punktu 2 wykazu parametrów dla pakietu nr 1

9

i nadanie mu brzmienia: „Możliwość wykonywania do 300 biochemicznych testów
fotometrycznych i 60 badan elektrolitów na godzinę".
Analogiczny zarzut odnośnie wydajności Odwołujący podnosił w zakresie pkt 4 parametrów
granicznych analizatora immunochemicznego w pakiecie nr 2 (zarzut nr 4), z tym zastrzeżeniem,że
tamże określono parametr graniczny jako ,,minimum 150 oznaczeń”. Odwołujący obliczył na
podstawie danych zawartych w SIWZ,żeu Zamawiającego będzie się wykonywało ok. 50 badań
dziennie. Zamawiający tych obliczeń zasadniczo nie podważył, jedynie wskazywał,żebadania
wykonuje się również w soboty i w niedziele, a wymogi określił na wyrost, biorąc pod uwagę dynamikę
wzrostu ilości wykonywanych badań.
Izba odnosząc się do powyższego zarzutu i stanowisk stron, uwzględniła zarzut nr 4, z taką samą
argumentacją jak dla zarzutu nr 2 inakazała Zamawiającemu modyfikację SIWZ przez
nadanie pkt 4 wykazu parametrów granicznych pakietu nr 2 następującego brzmienia:
„Możliwość wykonywania do 300 biochemicznych testów fotometrycznych i 60 badań
elektrolitów na godzinę".

Odwołujący podnosząc zarzut nr 3, zarzucał Zamawiającemu,żew pkt 9 wykazu
,,Parametrów granicznych dla analizatora biochemicznego" - pakiet nr 1, zawarł wymóg wyposażenia
analizatora w lodówkę o pojemności pozwalającej na przechowywanie min. 40 pozycji, co ogranicza
konkurencję, ponieważ można zaoferować preparaty niewymagające przechowywania w lodówce.
Izba ustaliła, co następuje:
1. W pkt 9 wykazu ,,Parametrów granicznych dla analizatora biochemicznego" - pakiet nr 1
Zamawiający określił swoje wymagania następująco: ,,Wbudowana lodówka na odczynniki na
min. 40 pozycji, wymagana temperatura 2-8o”.
2. Odwołujący postulował zastąpienie powyższego wymogu następującym „Zapewnienie
odpowiednich warunków przechowywania zestawów odczynnikowych na pokładzie
analizatora w celu ich racjonalnego wykorzystania w trakcie deklarowanego okresu trwałości,
35 pozycji dla odczynników".
3. Dla analizatora z pakietu nr 2 nie wprowadzono analogicznego wymogu – Zamawiający pod
tabelą zawierająca parametry graniczne analizatora nr 2 określił wymóg następujący:
,,Zewnętrzna lodówka do przechowywania odczynników w wymaganych przez producenta
warunkach”.

W ocenie Izby Zamawiający nie uzasadnił, dlaczegożąda,aby jeden analizator miał
wbudowaną lodówkę, a drugi – wyposażony był w lodówkę zewnętrzną. Jeżeli do pracy jednego
z analizatorów w ogóle nie jest potrzebna lodówka dla przechowywania odczynników (Zamawiający
nie zakwestionował oświadczenia Odwołującego,żemożna dobrać odczynniki niewymagające
przechowywania w lodówce, jedynie wskazał,żesię z takim rodzajem odczynników nie spotkał), to

10

wymóg wyposażenia analizatora we ,,wbudowaną lodówkę” jest nieuzasadniony. Co do ilości miejsc
(pozycji) dla przechowywania odczynników, Izba uznała,żepodanie ilości pozycji wynika
z dotychczasowych doświadczeń Zamawiającego, a podana ilość postulowana przez Odwołującego
nie była znacząco mniejsza. Zamawiający może wymagać zapewnienia odpowiedniej ilości pozycji do
przechowywania odczynników, jednak powinien podać, jakiego rodzaju odczynniki zamierza
przechowywać; warunki powinny być dostosowane do rodzaju przechowywanych odczynników, przy
czym wcale nie jest konieczne (skoro drugi analizator może mieć lodówkę ,,zewnętrzną”) aby miejsca
do przechowywania były zintegrowane z analizatorem. W związku z powyższym Izbanakazała
Zamawiającemu modyfikację SIWZ w zakresie dotychczasowej treści pkt 9 parametrów
granicznych dla pakietu nr 1 przez wykreślenie dotychczasowej treści i nadanie mu
następującego brzmienia: ,,Zapewnienie odpowiednich warunków przechowywania zestawów
odczynnikowych, 40 pozycji dla odczynników",co pozwala wykonawcy na wybór miejsca do
przechowywania.

Odwołujący podnosząc zarzut nr 5, wskazywał,żeZamawiający w sposób
nieuprawniony wymaga gotowości odczynników do użycia ,,bez konieczności wstępnego
przygotowania” , gdy tymczasem Odwołujący oferuje jeden z rodzajów odczynników (HCV)
w formie liofilizatu, który dopiero po rozpuszczeniu wprowadza się do urządzenia i znajduje
się on tam przez 2 tygodnie, to jest do końca terminu przydatności odczynnika. Zamawiający
na rozprawie nie kwestionował sposobu użycia liofilizatu, stwierdziłżema ,,złe
doświadczenia” z użyciemśrodkaw takiej postaci, niemniej jednak gdyby Odwołujący zwrócił
się z pytaniem do SIWZ o możliwość zastosowania HCV w formie liofilizatu, to rozważyłby
taką ewentualność. Biorąc pod uwagę powyższą wypowiedź Zamawiającego, Izba uznała,
żeZamawiający nie wykazał, iż zastosowanie jednego z odczynników w formie liofilizatu nie
jest trudnością nie do pokonania dla laboratorium, przeciwnie - jego stanowisko na rozprawie
wskazuje,żejest to możliwe. Trudności w doborze odpowiedniej wody do rozpuszczania
liofilizatu Zamawiając może zniwelować przerzucając na wykonawcę obowiązek
dostarczenia odpowiedniej wody (tak, jak dla pakietu nr 1 – Zamawiający wymaga
wyposażenia analizatora w stację uzdatniania wody, a ,,za jakość wody odpowiada
wykonawca”).
W związku z powyższym, Izbanakazuje modyfikację pkt 10 parametrów
granicznych analizatora z pakietu nr 2 SIWZ i zastąpienie dotychczasowej treści pkt 10
następującą treścią: ,,Wszystkie odczynniki gotowe do użycia bez konieczności
wstępnego przygotowania, z wyjątkiem HCV, który może zostać dostarczony w formie
liofilizatu. Identyfikacja odczynników na podstawie kodu kreskowego”.

11

Odwołujący podnosząc zarzut nr 6 dotyczący pkt 16 parametrów granicznych
analizatora immunochemicznego z pakietu nr 2, wskazywał, iż zawężenie w opisie
przedmiotu zamówienia analizatorów do urządzeń nastołowych ogranicza konkurencję,
bowiem można zaproponować urządzenie wolnostojące spełniające identyczne funkcje.
Zamawiający na rozprawie argumentował,żemiejsce pod stołem jest mu potrzebne do
przechowywania różnych przedmiotów, co jest konieczne ze względu na małe wymiary
pomieszczenia laboratorium. Jednak w SIWZ nie określonożadnychminimalnych wymiarów
stołu, na którym ma stać analizator, ani wielkości przestrzeni pod stołem. Wyobrażenie
Zamawiającego,żetrakcie realizacji umowy będzie określał wymiary stołu i ilość półek pod
stołem jestżyczeniem,które, jeżeli nie znajduje odzwierciedlenia w opisie przedmiotu
zamówienia, nie musi być spełnione przez przyszłego wykonawcę umowy. Ponadto wyżej
opisane oczekiwanie Zamawiającego trudno usprawiedliwić wymaganiem aparatu
nastołowego bez możliwości zastąpienia go aparatem wolnostojącym, zapewniającym
szafkę na dole urządzenia.
Pomijając nawet kwestię, czy aparat wolnostojący ma na dole szafkę do
przechowywania, to nawet gdyby jej nie było, trudno uznać wymaganie Zamawiającego za
uzasadnione na tyle,żekonieczne jest ograniczenie przedmiotu zamówienia do analizatorów
nastołowych. Zamawiający nie przedstawiłżadnychkonkretnych wymiarów pomieszczenia
laboratorium ani listy przedmiotów, które zamierza przechowywać pod analizatorem
immunochemicznym. W związku z powyższym Izba stwierdziła,żewymóg dostarczenia
aparatu immunochemicznego nastołowego ogranicza konkurencję i nie jest uwarunkowany
obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, które mogłyby ją usprawiedliwić. Ewentualna ilość
miejsca do wygospodarowania pod stołem nie byłaby na tyle duża, aby mogła mieć w ocenie
Izby charakter decydujący. Oczekiwanie co do możliwych małych gabarytów urządzeń
w małym laboratorium jest zrozumiałe, jednak ograniczenie aparatów do nastołowych może
ograniczyć konkurencję, co z kolei może spowodować,żeZamawiający będzie zmuszony
wydzierżawić aparat droższy (im większa konkurencja, tym większa możliwość nabycia
tańszego aparatu). Biorąc powyższe pod uwagę, nie wydaje się, aby konieczność
wygospodarowania w laboratorium ewentualnej przestrzeni do przechowywania była
trudnością, której nie można pokonać, a więc na tyle obiektywną,żeprowadzące droższej
dzierżawy aparatu ograniczenie uczciwej konkurencji byłoby uzasadnione. W konsekwencji
Izbanakazuje Zamawiającemu modyfikację SIWZ przez wykreślenie dotychczasowej
treści punktu 16 parametrów granicznych pakietu nr 2, poprzez nadanie mu brzmienia:
„Analizator wolnostojący lub do postawienia na stole. W przypadku zaoferowania analizatora
nastołowego Wykonawca zapewni odpowiedni stół laboratoryjny pod analizator".

12

Odwołujący zarzucał, iż w pkt 27 parametrów granicznych dla analizatora
immunochemicznego z pakietu nr 2 Zamawiający ograniczył konkurencję przez wymóg, aby
oferowany analizator, odczynniki i kalibratory pochodziły od jednego producenta (zarzut nr
7). Zamawiając na rozprawie nie uzasadnił swojego wymogu, poza oświadczeniem, iż
w przypadku pochodzenia wszystkich elementów systemu od jednego producenta łatwiej
przypisać odpowiedzialność konkretnemu podmiotowi.
Izba stwierdziła,żewymóg Zamawiającego jest nieuzasadniony. Odpowiedzialność
za wykonanie umowy ponosi tylko i wyłącznie wykonawca. Jeżeli na rynku istnieją systemy,
na które składają się elementy różnych producentów, są one dopuszczone do obrotu oraz
jak twierdzi Odwołujący – czego Zamawiający nie podważył – są one ,,zwalidowane”, to nie
ma powodów, aby ograniczać konkurencję w taki sposób, by wymagać dostarczenia
elementów sytemu analitycznego tylko od jednego producenta. Zresztą dla pakietu nr 1 w pkt
15 parametrów granicznych zamawiający dopuścił odczynniki innego producenta, ale
,,dedykowane na oferowany analizator”. W związku z powyższym Izbanakazuje
Zamawiającemu modyfikację SIWZ przez wykreślenie dotychczasowej treści pkt 27
parametrów granicznych pakietu nr 2, poprzez nadanie mu treści: „Oferowany analizator,
odczynniki i kalibratory muszą stanowić kompletny i zwalidowany system analityczny - do
potwierdzenia deklaracjami zgodności CE".

Odnośnie zarzutu 8 i 9 (równoważność diagnostyczna troponiny I i troponiny T oraz
BNT i NT-proBNT) Izba, uznałażejest on uzasadniony. Izba dała wiarę dokumentom
złożonym na rozprawie przez Odwołującego (wyciągi z artykułów, dotyczących wytycznych
rozpoznania i leczenia, z których wynika równorzędność odczynników oraz wyciągi ze
specyfikacji – gdzie dopuszczono równorzędność zastosowania obu odczynników).
Zamawiający nie kwestionował zresztą powyższego stanowiska Odwołującego, a jedynie
wskazywał na ewentualne trudności w diagnostyce długoterminowej i skomplikowanej
pisowni zamiennika dla odczynnika BNP.
Izba stwierdziła,żeskoro niekwestionowana jest równoważność obu odczynników, to
wybór tylko jednego z nich przez Zamawiającego w oczywisty sposób utrudnia uczciwą
konkurencję (dodatkowo Odwołujący uprawdopodobnił,żerównocześnie oba odczynniki
oczekiwane przez Zamawiającego równocześnie może ,,obsłużyć” tylko jeden aparat
istniejący na rynku). Zamawiający zamawia odczynniki na 3 lata, dlatego przy założeniu,że
przez 3 lata będzie się stosował tylko jeden rodzaj odczynnika, ewentualna konieczność
wykonania testów porównawczych przy zmianie odczynnika stosowanego do badań
pacjentów długoterminowych ma charakter marginalny. Ponadto jest to tego rodzaju
utrudnienie, z którym każde laboratorium musi się liczyć – inaczej zastosowanie nowszych
odczynników czy nowszych metod badań nigdy nie byłoby możliwe. Z kolei podnoszone

13

przez Zamawiającego niewątpliwe trudności w pisowni odczynnika zamiennego do BNP - tj.
NT-proBNT nie są przeszkodą, której nie da się pokonać. Oczywiste jest,żelaboratorium
zmierza do ograniczenia ilości możliwości popełnienia błędów, jednak bardziej
skomplikowana pisownia jednego z odczynników nie może prowadzić do utrudnienia
uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym Izbanakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji
SIWZ w następujący sposób:
-dotychczasową treść punktu 13 formularza cenowego dla pakietu nr 2 zastępuje
się następującą treścią: "BNP lub NT-proBNP".
-dotychczasową treść punktu 9 formularza cenowego dla pakietu nr 2 zastępuje się
następującą treścią: "Troponina I lub Troponina T".

Izba jest związana zarzutami odwołania, a nie jegożądaniami,dlatego nakazano
modyfikację SIWZ zgodnie z uwzględnionymi zarzutami, ale nie zawsze – zgodnie
zżądaniami(dotyczy tożądaniaskorelowanego z zarzutem nr 3 i 5).
Izba zauważa,żetrudno mówić o stanowisku ,,w orzecznictwie” odnośnie
konkretnych analizatorów czy odczynników – rzeczywiście w odwołaniach dotyczących opisu
podobnych przedmiotów zamówienia powtarzają się podobne zarzuty, niemniej jednak
zawsze rozpatrywane są w kontekście konkretnego stanu faktycznego ustalonego w toku
rozprawy, a rozstrzygnięcie w dużej mierze zależy od inicjatywy dowodowej wykazywanej
przez strony postępowania odwoławczego.

Reasumując, Izba stwierdziła,żedoszło do naruszenia art. 7ust 1 oraz art. 29 ust. 2-3
Prawa zamówień publicznych, a ponieważ naruszenie to może mieć wpływ na wynik
postępowania, w związku art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych orzeczono, jak
w sentencji.

14

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

15