Wyrok KIO KIO 1027/17

Sygn.akt:KIO 1027/17

WYROK

zdnia31maja2017r.

KrajowaIzbaOdwoławcza- wskładzie:

Przewodniczący:RyszardTetzlaffProtokolant: ................. AdamSkowroński

porozpoznaniunarozprawiewdniu30maja2017r.wWarszawieodwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu22maja2017r.przezwykonawcęMegmarLogistics& ConsultingSp.z o.o.,ul.M.Skłodowskiej-Curie10,99-300Kutnowpostępowaniuprowadzonymprzez3RegionalnąBazęLogistyczną,ul.Montelupich3,30-901Kraków

przyudzialewykonawcyI.M.zamieszkałejprzyul.Safony7,99-300Warszawa,I.M.zamieszkałejprzyul.Safony7,99-300Warszawa,M.M.zamieszkałegoprzyul.Safony7,99-300Warszawaprowadzącychdziałalnośćgospodarcząwformiespółkicywilnejpodfirmą:MMCConsultings.c.,ul.Safony7,99-300Warszawa,zgłaszającegoswojeprzystąpieniedopostępowaniaodwoławczegopostroniezamawiającego

orzeka:

1.umarzapostępowaniewsprawieosygn.akt:KIO1027/17wczęścidotyczącejzarzutównaruszeniaprzezZamawiającegoart. 29ust.2wzw.zart.30 b ust.4,art.29ust.2wzw.zart.30bust.3,art.29ust.2Pzp,art.29ust.3,art.7ust.1Prawazamówieńpublicznychwzakresiedotyczącymzadania1orazart.22ust.1awzw.zart.22dust.1orazart.7ust.1Prawazamówieńpublicznych wzakresiedotyczącymokreśleniawarunkuudziałuwpostępowaniudotyczącegozdolnościtechnicznejlubzawodowej,

2.wpozostałymzakresie,tj.naruszeniaprzywołanychwpkt1sentencjizarzutów,dotyczącychzadania1odnośniepodtrzymanegożądaniausunięciazSIWZsformułowania:„niezależnaodproducentainstytucjabadawcza(…)”,„(...)akredytowanawkrajuproducentalubwPolsce(akredytacjaPCA)”,„BadaniazostanąprzeprowadzonenazlecenieikosztWykonawcy”,jakidotyczącychzadania2,oddalaodwołaniewsprawieo sygn.akt: KIO1027/17,

3.kosztamipostępowaniaobciążaMegmarLogistics&ConsultingSp.zo.o.,ul.M.Skłodowskiej-Curie10, 99-300Kutnoi:

3.1.zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę15000zł00gr(słownie:piętnaścietysięcyzłotychzerogroszy)uiszczonąprzezwykonawcęMegmar Logistics & ConsultingSp.zo.o.,ul.M.Skłodowskiej-Curie10,99-300Kutnotytułem wpisuododwołania,

3.2.zasądzaodwykonawcyMegmarLogistics&ConsultingSp.zo.o.,ul.M.Skłodowskiej-Curie10,99-300Kutnonarzecz3RegionalnejBazyLogistycznej,ul.Montelupich3,30-901Krakówkwotę3600zł00gr(słownie:trzytysiącesześćsetzłotychzerogroszy)stanowiącąkosztypostępowaniaodwoławczegoponiesione ztytułuwynagrodzeniapełnomocnika.

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.U.z22grudnia2015r.poz.2164zpóźn.zm.)naniniejszywyrok-wterminie7dnioddniajegodoręczenia-przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowegowKrakowie.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn.akt:KIO 1027/17

U zas ad nie nie

Postępowanieoudzielniezamówieniapublicznegoprowadzonewtrybieprzetargunieograniczonegona:„DostawęfabrycznienowychtaśmłączącychilinwychwytującychdourządzeńawaryjnegohamowaniasamolotówBAK-12™SMARTARREST®orazBAK12™P-IVPORTARREST®produkcjiESCO”,numersprawy:84/2017,zostałowszczęteogłoszeniemwDziennikuUrzędowymOficjalnychPublikacjiWspólnotEuropejskichzanumerem2017/S091-179738z12.05.2017r.,przez3RegionalnaBazaLogistycznaul.Montelupich3,30-901Krakówzwanedalej:„Zamawiającym”.WtymsamymdniuzostałaopublikowananastronieinternetowejZamawiającegoSpecyfikacjaIstotnychWarunkówZamówieniazwanadalej:„SIWZ”.

W dniu22.05.2017r.(wpływbezpośrednidoPrezesaKIO)MegmarLogistics&ConsultingSp.z o.o.,ul.M.Skłodowskiej-Curie10,99-300Kutnozwanadalej:

„Odwołującym”albo„MegmarLogistics&ConsultingSp.zo.o.”wniosłaodwołanienapostanowieniaSIWZ.KopieodwołaniaZamawiającyotrzymałwdniu22.05.2017r.(e-mailem).NiniejszymzarzuciłZamawiającemunaruszenie:

1)art.29ust.2ustawyzdnia29stycznia2004r.Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.U.z22grudnia2015r.poz.2164zpóźn.zm.)zwanejdalej:„Pzp”wzw.zart.30bust.4Pzppoprzezopisanieprzedmiotuzamówieniawsposóbwskazującynakonkretnegodostawcęi utrudniającyuczciwąkonkurencję,przezustalenieobowiązkudostarczeniawrazzprzedmiotemzamówieniawynikówbadańniezależnejodproducentainstytucjibadawczejoprofilulotniczym,akredytowanejwkrajuproducentataśmlubwPolscewprzypadkubrakuposiadaniaprzezwykonawcęoświadczeniaproducentaurządzeńBAK-12™tj.firmyZODIAC-ESCO(NCAGE21439),żedostarczonytowarmożebyćzastosowanywurządzeniubezobniżeniajegoparametróweksploatacyjnychibezpieczeństwapodczaswychwyceniasamolotu;

2)art.29ust.2Pzpwzw.zart.30bust.3Pzp,poprzezustaleniewymoguprzedstawieniaodpowiedniegocertyfikatu,poświadczającegowynikibadańoferowanychtaśm,wydanegoprzezniezależnąodproducentainstytucjębadawcząo profilulotniczym,akredytowanąwkrajuproducentataśmlubwPolsce,bezmożliwościprzedstawieniawynikówbadańwydanychprzezinneinstytucje badawcze,co wkonsekwencjiutrudniauczciwąkonkurencję;

3)art.29ust.2Pzppoprzezopisanieprzedmiotuzamówienia*wsposóbwskazującynakonkretnegodostawcęi utrudniającyuczciwąkonkurencję,przezustalenieobowiązku

uzyskaniaoświadczeniaproducentaurządzeńBAK-12™tj.firmyZODIAC-ESCO(NCAGE21439),żedostarczonytowar(liny)możebyćzastosowanywurządzeniubezobniżeniajegoparametróweksploatacyjnych i bezpieczeństwapodczaswychwyceniasamolotu;

4)art.29ust.3Pzppoprzezopisanieprzedmiotuzamówienia,wtakisposóbktórycharakteryzujeproduktydostarczaneprzezkonkretnychwykonawców,tymsamymdoprowadzającdouprzywilejowaniaiwyeliminowaniawykonawcówzdolnychdowykonaniaprzedmiotuzamówienia;

5)art.22ust.1aPzpwzw.zart.22dust.1Pzporazart.7ust.1Pzppoprzezokreśleniewarunkuudziałuw postępowaniudotyczącegozdolnościtechnicznejlubzawodowejwsposóbnieproporcjonalnyinadmiernydoprzedmiotuzamówienia,wszczególnościpoprzezwymaganiewykazaniasiędoświadczeniemwrealizacjidostawtożsamychzprzedmiotemzamówienia,wtymzokreśleniemproducentaurządzeń,doktórychdostarczanebyłytaśmyi/lubliny,awkonsekwencjiwsposób,któryutrudniauczciwąkonkurencjęirównetraktowaniewykonawców;

6)art.7ust.1Pzpprzezprowadzeniepostępowaniaoudzieleniezamówieniawsposób,któryniezapewniazachowaniauczciwejkonkurencjiirównegotraktowaniawykonawcóworazzasadproporcjonalności i przejrzystości.Wnosiło:

1)uwzględnienieodwołania

2)nakazanieZamawiającemudokonaniazmianytreściSIWZiogłoszeniaozamówieniupoprzez:a)zmianęzapisów:

-rozdz.IIIpkt3lit.bzałącznikanr2adoSIWZ(Wymagańeksploatacyjno-technicznychdlataśm) poprzezusunięciesformułowania „o profilulotniczym";

-§7ust.5lit.fzałącznikanr4doSIWZ(Wzoruumowy)poprzezusunięciesformułowania

„niezależnąodproducentainstytucjębadawcząoprofilulotniczym"izastąpieniegosformułowaniem„instytucjębadawczą"orazzmianęzdania2„BadaniazostanąprzeprowadzonenazleceniaikosztWykonawcy"nanastępujące„BadaniazostanąprzeprowadzonenazlecenieWykonawcylubproducenta"

-rozdz.IVpkt3załącznikanr2bdoSIWZ(Wymagańeksploatacyjno-technicznychdlalin)poprzezdodaniesformułowania„lubzaświadczeniainstytucjibadawczej,potwierdzającejspełnianieprzezoferowaneurządzeniawymagańokreślonychwniniejszejspecyfikacjitechnicznejorazzałączonejdokumentacjitechnicznej";

-dołączeniedozałącznikanr2bdoSIWZ(Wymagańeksploatacyjno-technicznychdlalin)dokumentacjitechnicznejdlalin, wceluichweryfikacjiprzez instytucjębadawczą;

-wrozdz.VIlit.A ust.1 SIWZorazwsekcjiIII.1.3ogłoszenia o zamówieniusformułowania:

„dostawodpowiadającychswoimrodzajemprzedmiotowizamówienia"na„dostaw,których

przedmiotembyłyczęści/podzespołydosystemuawaryjnegohamowaniasamolotówBAK-12"

b)orazusunięcie:

-lit.awrozdz.IIIpkt3załącznikanr2adoSIWZ(Wymagańeksploatacyjno-technicznychdlataśm)orazwrozdz.IIIpkt3lit.bzałącznikanr2adoSIWZ(Wymagańeksploatacyjno-technicznychdlataśm)sformułowania „wprzypadkubrakuww.oświadczeniaproducenta,";

-lit.e w§ 7ust. 5 załącznikanr 4 doSIWZ(Wzoru umowy);

-pkt3wrozdz.IVzałącznikanr2bdoSIWZ(Wymagańeksploatacyjno-technicznychdlalin);

-wrozdz.VIlit.A ust.1 SIWZorazwsekcjiIII.1.3ogłoszenia o zamówieniusformułowania:

„Zadostawyodpowiadająceswoimrodzajemprzedmiotowizamówieniadlaobydwuzadańzamawiającybędzieuznawałwyłączniedostawytaśm i/lublindourządzeńawaryjnegohamowaniasamolotówBAK-12™SMARTARREST®i/lubBAK-12™P-IVPORTARREST®produkcjiESCOzainstalowanych i użytkowanychnawybranychlotniskachsiłzbrojnychRP."

Odwołującypodkreślił,żeniewnosiowykreśleniewymoguprzeprowadzaniabadańwogóle,żądajedynieusunięciasformułowania"niezależnejodproducentaioprofilulotniczym.

3)nakazanieZamawiającemuprzedłużeniaterminuskładaniaofert,jeżeliokażesiętoniezbędne.

II.l.Zadanie1(taśmyłączące,nylonowedourządzeńawaryjnegohamowaniasamolotówtypuBAK-12™)-Nieprawidłowościwopisieprzedmiotuzamówienia,tj.rozdz.IIIust.3-4SIWZwzw.zrozdz.IIIpkt3lit.bzałącznikanr2adoSIWZ(Wymaganiaeksploatacyjno-techniczne)wzw.z§7ust5lit.fzałącznikanr4doSIWZ(Wzoruumowy)dotycząceustaleniaobowiązkudostarczeniawrazzprzedmiotemzamówieniawynikówbadańniezależnejodproducentainstytucjibadawczejoprofilulotniczym,akredytowanąwkrajuproducentataśmlubwPolscewprzypadkubrakuposiadaniaprzezwykonawcęoświadczeniaproducentaurządzeńBAK-12™tj.firmyZODIAC-ESCO(NCAGE21439),żedostarczonytowarmożebyćzastosowanywurządzeniubezobniżeniajegoparametróweksploatacyjnychi bezpieczeństwapodczaswychwyceniasamolotu.ZamawiającywprzywołanychpostanowieniachSIWZijejzałącznikówdokonałopisuprzedmiotuzamówienia,wtymwymogówdotyczącychprzedstawieniadokumentówpotwierdzającychjakośćoferowanychidostarczanychtaśmdourządzeńBAK-12™firmy ZODIAC-ESCO(NCAGE21439).Zgodniezprzywołanymipostanowieniami,Zamawiającywymagaabyna

10dniprzeddostawątaśmwykonawcaprzedstawiłwynikiprzeprowadzonychbadańpotwierdzającespełnienieprzeztaśmynormyMIL-W-38461CorazWETstanowiącychzałączniknr2adoSIWZ,wykonaneprzezniezależnąodproducentainstytucjębadawczą

oprofilulotniczym,akredytowanąwkrajuproducentataśmlubwPolsce(akredytacjaPCA).JednocześnieZamawiającywskazał,żewszczególnościzaakceptujeoświadczenieproducenta urządzeńBAK-12™, czyli firmy ZODIAK-ESCO, zamiastwynikówniezależnejodproducentainstytucjibadawczejoprofilulotniczym,akredytowanejwkrajuproducentataśmlubwPolsce.CoistotneZamawiającyzróżnicowałsytuacjęwykonawców,którzybędądysponowalioświadczeniemproducentaurządzeńBAK-12™,niewymagającodnichwynikówbadańpotwierdzającychspełnianieprzeztaśmynormyMIL-W-38461CorazWET,odsytuacjiwykonawców,którzytakiegooświadczenianieotrzymają.TakukształtowanyopisprzedmiotuzamówieniawsposóbwyraźnyukazujepreferowanieprzezZamawiającegowykonawców/dostawców,którzysąprzedstawicielamifirmyZODIAC-ESCO.Jasnebowiemjest,iżZODIAC-ESCOrywalizującenarynkusystemówhamowaniastatkówpowietrznychniewystawioświadczeniaomożliwościzastosowaniataśmwjegourządzeniachBAK-12™dlakonkurencyjnychproduktów.Nieistniejeżadenprawnyobowiązekwydawaniatakichoświadczeń.Wobectegokażdyinnywykonawcaniżdystrybutortaśmtego producentabędziezobowiązanyprzeprowadzićnawłasnykosztbadaniapotwierdzającespełnianieprzeztaśmynormyMIL-W-38461C.ObowiązkiemZamawiającegopodczasprzygotowywaniaopisuprzedmiotuzamówieniajesttakżerozważeniesytuacjiproducentów,niekonieczniebędącychwykonawcami.PrzywołałwyrokKIOz31.01.2017r.wsprawieosygn.aktKIO134/17orazwyrokKIOz20.03.2009r.,sygn.akt:KIO/UZP285/09,gdziewtymostatnimuznano,iżutrudnieniemuczciwejkonkurencjilubmożliwościątakiegoutrudnieniajestopisanieprzedmiotuzamówieniawsposób,któryeliminujezudziałuwpostępowaniuniemalwszystkichpotencjalnychproducentów.Awłaśnieztaką sytuacjąmamydoczynieniawpostępowaniu.Wniniejszejsytuacjipozawidocznymzróżnicowaniemwykonawców,kolejnymistotnymaspektemjestrzeczywistewyłączeniemożliwościwykazaniaprzezwykonawcęinnegoniżtegoposiadającegooświadczenieproducentaurządzeńBAK-12™,czylifirmyZODIAC-ESCO,spełnienianormMIL-W-38461CorazWETwsposóbokreślonyw§7ust.5lit.fWzoruumowyirozdz.IIIpktlit.bWymagańeksploatacyjno-technicznychdlataśm.Zamawiającywymagaodtakiegowykonawcyprzeprowadzeniabadańpotwierdzającychspełnienieprzeztaśmy normyMIL-W-38461CorazWETwykonanegoprzezniezależnąodproducentainstytucjębadawcząoprofilulotniczym,akredytowanąwkrajuproducentataśmlubwPolsce(akredytacjaPCA).OkreśleniejednostkibadawczejwsposóbprzyjętyprzezZamawiającegowykluczadefactomożliwośćweryfikacjijakościtaśmiwykonaniezamówienia.WPolscenieistniejebowiemżadnelaboratoriumo profilulotniczym,które posiadaakredytacjęPCAwzakresieprzywołanejnormy.Cowięcejtaśmytosprzęttekstylny,azatemcharakterlotniczyniejestw tejsytuacjiwżadensposóbuzasadniony.Podobnierzeczsięmawinnycheuropejskichkrajach.DodatkowoOdwołującywskazuje,żejużwcześniejdostarczałtaśmy

dlajednostekwojskowychwPolsce.Dlaprzykładu,Odwołującywdniu8.06.2015r.zawarłumowęnr330/JW4228/26/2015zJednostkąWojskowąnr4228zsiedzibąwKrakowieprzyul.Montelupich3.NamarginesieOdwołującywskazuje,iżobecniekwestionowanaumowajestpodobnadoumowyz2015r.Wumowietejwówczesnymczasiezamawiającyniewymagałnatomiast,bybadaniaprzeprowadziłainstytucjabadawczaoprofilulotniczymniezależnaodproducenta.Badaniemtaśmprzedichdostarczeniemzajmowałsięwtedylaboratoriumproducenta,azatemlaboratoriumodniegozależne,cozostałonastępniepotwierdzoneodebraniemichprzezZamawiającego.TaśmywówczasspełniaływszystkiewymaganiaZamawiającego,przeszłyprzezodbiórRPWiGQAicowartepodkreśleniazostałyzaakceptowaneprzezZamawiającego.PozytywnyodbiórtaśmdourządzeńBAK-12™(NCAGE-21439)produkcjiZODIAC-ESCOstanowidowódtego,żeOdwołującyjestwstaniedostarczyćZamawiającemuodpowiedniprodukt,zgodnyzobowiązującyminormami.WymaganiaustalonewniniejszymPostępowaniudlaprzedmiotuzamówienia,aodnoszącesiędokoniecznościpotwierdzeniajegojakościpoprzezprzekazaniewynikówbadańniezależnejodproducentainstytucjibadawczejocharakterzelotniczymwyłączająudziałwszystkichwykonawców,którzyoferująurządzeniainne,tj.nieposiadającychoświadczeniaproducentaurządzeńBAK-12™.Wymóg,abybadaniabyłyprzeprowadzoneprzezinstytucjęniezależnąodproducentataśm,jestwymogiemnadmiernyminieznajdującymoparciawobowiązującychprzepisachawszczególnościniejestuzasadnionypotrzebamiZamawiającego.Ponadto,zgodniezart.30bust.4Pzp,Zamawiającymusiakceptowaćnietylkocertyfikatywydawaneprzezjednostkioceniającezgodnośćlubsprawozdaniazbadań,aletakżeinneśrodkidowodowe,wszczególnościdokumentacjętechnicznąproducenta,wprzypadkugdydanywykonawcaniemaanidostępudocertyfikatówlubsprawozdańzbadańanimożliwościichuzyskaniawodpowiednimterminie.W§7ust.1lit.aibWzoruumowyZamawiającywyraźniewskazał,żedostarczenieprzedmiotuumowymusibyćpoprzedzone,wprzypadkuWykonawcykrajowego,odbioremjakościowym,dokonanymprzezwskazaneRejonowePrzedstawicielstwoWojskowe(RPW),awprzypadkuWykonawcyzagranicznego zkrajównależącychdoNATO -rządowymzapewnieniemjakościGQA,zgodniezpostanowieniamiporozumieniastandaryzacyjnegoNATOSTANAG4107orazsojuszniczejpublikacjizapewnieniajakościAQAP2070. WobectegonadpoprawnościąprzebieguprocesubadańmaczuwaćprzedstawicielRządowegoZapewnieniaJakości(GQA),któregoprzeprowadzeniezapewnidokładnesprawdzenieprzedmiotuzamówienianazgodnośćzodpowiedniąnormąMILorazkompatybilnośćzsystememBAK-12,zabezpieczającwwystarczającysposóbinteresZamawiającego.Takieczynnościweryfikacyjnesąwystarczająceiniestanowiądlawykonawcównadmiernychwarunków,ograniczającychichudziałwpostępowaniu.Biorącpoduwagępowyższe,określenieprzezZamawiającegoprzedmiotuzamówieniawrozdz.IIIust.3-4SIWZwzw.zrozdz.IIIpkt3lit.

bzałącznikanr2adoSIWZ(Wymaganiaeksploatacyjno-techniczne)wzw.z§7ust.5lit.fzałącznikanr4doSIWZ(Wzoruumowy)stanowiprzejawpreferowaniakonkretnegoproducentaorazistotnenaruszenieuczciwejkonkurencjiwpostępowaniu.DodatkowoOdwołującywskazuje,iżustaleniewymoguprzedstawieniabadańniezależnejodproducentainstytucjibadawczejo profilulotniczym,akredytowanejwkraju producenta taśmlub wPolsce(akredytacjaPCA)naruszaart.30bust3Pzp,którynakazujeakceptowaćprzezZamawiającegorównieżcertyfikatywydaneprzezinnerównoważnejednostkioceniającezgodność.Jeżeliinstytucjebadawczeoprofiluinnymniżlotniczy,sąwstaniestwierdzićzgodnośćznormamiMIL-W-38461CorazWET,toZamawiającyzobowiązanyjesttraktowaćjetaksamo,jaktakiepoświadczeniawydaneprzezjednostkibadawczeoprofilulotniczym.Wewszystkichprzypadkachinstytucjetebadajątensamzakreswymagań.Dlategoteżograniczaniezakresuinstytucjibadawczychdotychoprofilulotniczymjestnieuzasadnione.DodatkowoOdwołującypodnosi,iżw§7ust5lit.fzałącznikanr4doSIWZ (Wzoruumowy)Zamawiającywymaga,żebybadaniazostałyprzeprowadzonenazlecenieikosztWykonawcy.Przedmiotowywymógnieznajdujeuzasadnienia,zuwagnatoiżbadaniatakiemogąbyćprzeprowadzonenazleceniezarównowykonawcy,jakiproducentataśm.Wzwiązkuzpowyższymwnosimyozmianętegowymogupoprzezdopuszczenie,abybadaniabyły przeprowadzonenazlecenieWykonawcylubproducentataśm.

II.2.Zadanie2(linystalowewychwytującewrazzkrążkamipodpierającymidourządzeńawaryjnegohamowaniasamolotówtypu BAK-12™)- Nieprawidłowościwopisieprzedmiotuzamówienia,tj.rozdz.IIIust.3-4SIWZwzw.zrozdz.IVpkt3załącznikanr2bdoSIWZ(Wymaganiaeksploatacyjno-techniczne)wzw.z§7ust.5lit.ezałącznikanr4doSIWZ(Wzoruumowy)dotycząceustaleniaobowiązkudostarczeniawrazzprzedmiotemzamówieniaoświadczeniaproducentaurządzeńBAK-12™tj.firmyZODIAC-ESCO(NCAGE21439),żedostarczonytowarmożebyćzastosowanywurządzeniubezobniżeniajegoparametróweksploatacyjnychibezpieczeństwapodczaswychwyceniasamolotu.ZgodniezprzywołanymizapisamiSIWZijejzałącznikówlinystalowewychwytującewrazzkrążkamipodpierającymidourządzeńawaryjnegohamowaniasamolotówtypuBAK-12™muszązostaćpotwierdzoneodbioremjakościowympolegającymwszczególnościnaprzekazaniuoświadczeniaproducentaBAK-12™,firmyZODIAC-ESCO(NCAGE21439),żedostarczonelinywychwytującemogąbyćzastosowanewurządzeniubezobniżeniajegoparametróweksploatacyjnychibezpieczeństwapodczaswychwyceniasamolotu.Odwołującywskazuje,iżwodniesieniudotychlinnieistniejąnormy,regulującewymaganiadotycząceichkonstrukcji.Pozostaliwykonawcy,tj.oferującylinyprodukowaneprzezproducentainnegoniżproducenturządzeńBAK-12™,mogązatemprzedstawićZamawiającemudeklaracjezgodnościzjegospecyfikacjątechniczną,aZamawiającybędziemógłtopodczasodbioruzweryfikować.Natomiastżądanie,abyciwykonawcyuzyskaliod

firmyZODIAC-ESCO oświadczenie,potwierdzające,żedostarczonelinywychwytującemogąbyćzastosowanew urządzeniubez obniżeniajego parametróweksploatacyjnychibezpieczeństwapodczaswychwyceniasamolotuwrzeczywistościwykluczaichudział.Zamawiającyograniczyłniniejszezamówieniedowykonawców,którzytakieoświadczeniefirmyZODIAC-ESCOposiadająlubbędąposiadać.Oczywistymjest,iżZODIAC-ESCOrywalizującenarynkusystemówhamowaniastatkówpowietrznychniewystawioświadczeniaomożliwościzastosowanialinwjegourządzeniachBAK-12™dlakonkurencyjnychproduktów/wykonawców.JeżeliZamawiającywymagawięcpotwierdzenia,iżwszystkieparametrylinoferowanychprzezinnychproducentówsąniegorsze,odoferowanychprzezwykonawców,którzybędądysponowalioświadczeniemZODIAC-ESCO,topowinienumożliwićwykonawcomweryfikacjętegowarunkupoprzezudostępnieniekonkretnychwymagań,rysunkówtechnicznych,pozostałejdokumentacjitechnicznej.Naetapiedostawylin,ichweryfikacjimogłabydokonać,jakwprzypadkutaśm,niezależnainstytucjabadawcza.TaksformułowanywymógnietylkozapewnipełnązgodnośćoferowanychlinzwymaganiamiZamawiającego, aletakżezapewnidostatecznąkonkurencjęwpostępowaniu.

II.3Zadania1i2-ustaleniewarunkuudziałuwpostępowaniuwsposób,któryutrudniauczciwąkonkurencjęirównetraktowaniewykonawców.Zamawiającywrozdz.VIlit.Aust.1SIWZ (orazw sekcjiIII.1.3ogłoszeniao zamówieniu)ustaliłwarunekudziałuwpostępowaniudotyczącyzdolnościtechnicznejlubzawodowejpoprzezwskazanienakoniecznośćwykazaniasięprzezwykonawcędoświadczeniemwrealizacjidostawodpowiadającymswoimrodzajemprzedmiotowizamówienia.Takukształtowanywarunekniebudziłbywątpliwości,gdybyZamawiającynieskonkretyzował,cobędzierozumiałprzezdostawyodpowiadająceswoimrodzajemprzedmiotowizamówienia(Pole„Uwaga!"wrozdz.VIlit.Aust.1SIWZ).Zamawiającywskazał,żezatakiedostawyuznawyłączniedostawytaśm¡/lublindourządzeńawaryjnegohamowaniasamolotówBAK-12™SMARTARREST®i/lubBAK-12™P-IVPORTARREST®produkcjiESCOzainstalowanychiużytkowanychnawybranychlotniskachsiłzbrojnychRP.Takiopiswarunkuudziałuwpostępowaniuwsposóbrażącynaruszanaczelnezasadysystemuzamówieńpublicznych,tj.zasadęuczciwejkonkurencjiirównegotraktowaniawykonawców,gdyżwskazujenaobowiązeklegitymowaniasiędoświadczeniemwdostawachtowarówdlakonkretnychurządzeń,konkretnegoproducenta.Narynkuistniejekilkuproducentówsystemówawaryjnegohamowaniasamolotów,wtymurządzeńBAK-12.NatomiastZamawiającyformułująckwestionowanywarunekudziałuwpostępowaniuokreśliłwymaganejakodoświadczeniedostawywsposóbtożsamyzprzedmiotemzamówienia.Ustaleniekryteriówiminimalnegopoziomuwymagańwsposób„proporcjonalny"powinnobyćuzasadnioneprzedewszystkimcelemwarunków,określonymwart.22ust.1aPzp,awięcpowinnobyćpodyktowanedążeniemdozapewnieniawyboruwykonawcyzdolnegodorealizacjizamówieniawsposób

należytyprzyjednoczesnymzapewnieniuniedyskryminującegodostępudozamówieniapublicznegowykonawcomzdolnymdojegorealizacji.Ustalającminimalnypoziomzdolnościzamawiającypowinienprzedewszystkimocenić,czyprzyjętypoziomwymaganychkompetencjinieograniczawsposóbnieuzasadnionydostępuwykonawcomzdolnymdozrealizowaniazamówienia.Opisaniewarunkuudziałuwpostępowaniuwsposób,wjakitegodokonałZamawiający,stanowinaruszeniePzp,gdyżwarunektenniejestproporcjonalnydoprzedmiotuzamówienia,utrudniauczciwąkonkurencjęinaruszazasadęrównegotraktowaniawykonawców,albowiemuniemożliwiaubieganiesięoudzieleniezamówieniawykonawcom,którzymająniezbędnypotencjałidoświadczeniewpostacidostawytaśmilindourządzeńawaryjnegohamowaniasamolotówBAK-12,produkcjiESCOzainstalowanychiużytkowanychnawybranychlotniskachsiłzbrojnychRP.NakoniecznośćprzestrzeganiazasadyproporcjonalnościzwracałwielokrotnieuwagęEuropejskiTrybunałSprawiedliwości(obecnieTrybunałSprawiedliwościUniiEuropejskiej).Przykładowowwyrokuz23.12.2009 r.w sprawieC-376/08SerrantoniSrliConsorziostabileediliScrlv.ComunediMilano,Zb.Orz.2009,s.1-12169,wskazano,żeprzyokreślaniu,jacywykonawcyniemogąwziąćudziałuwpostępowaniu,niezbędnejestzachowaniezasadyproporcjonalności,awięcograniczaniakonkurencjigwarantowanejwTraktacieustanawiającymWspólnotę Europejskąwstopniujaknajmniejszymijedynieniezbędnymdlaosiągnięciacelów.Z.koleiETSw wyrokuz16.9.1999

r.wsprawieC-414/97Komisjav.KrólestwoHiszpanii,ECR1999,s.1-5585,wskazał,żeprzyocenie,czypodjęteśrodkisązgodnezTraktatem,niezbędnyjesttzw.testproporcjonalności,czyliwykazanie,żepodjętedziałaniasąadekwatneikoniecznedoosiągnięciazałożonegocelu.Takdokonanyopiswarunkuudziałuwpostępowaniu,nietylkozawężawsposóbnieuzasadnionykrągwykonawcówzdolnychdowykonaniazamówienia,aleiograniczamożliwośćzłożeniaofertytylkoprzezpodmiotyzwiązanezproducentem-firmąESCO.Wświetlepowyższego,nieulegawątpliwości,żeZamawiającnaruszyłwskazanewpetitumprzepisyPzp,naruszającjednocześniezasadęuczciwejkonkurencjiirównegotraktowaniawykonawcówokreślonąwart.7ust.1Pzp.Coistotne,ZamawiającyzróżnicowałsytuacjęwykonawcówposiadającychoświadczenieproducentaurządzeńBAK-12™tj.firmyZODIAC-ESCO(NCAGE21439),żedostarczonytowarmożebyćzastosowanywurządzeniubezobniżeniajegoparametróweksploatacyjnychibezpieczeństwapodczaswychwyceniasamolotuorazwykonawcównieposiadającychtakiego oświadczenia.Wpierwszejsytuacjibadanianiesąwymagana,wdrugiejzaśposiadaniatakichbadańsięwymaga.Dodatkowo,nacowartozwrócićuwagęwdoktrynieprzyjmujesię,żeuzasadnionepotrzebyzamawiającegomogąograniczaćpotencjalnykrągwykonawcóworazwpływaćnazakresoferowanychprzeznichusług,dostawirobótbudowlanych,oilewynikająonezcelu,dlaktóregozamawiającywszczynaokreślonepostępowanie,aceltenjestnakierowanynarealizacjętychżepotrzebi w żadeninny sposób niemożezostaćosiągnięty(zasada