Wyrok KIO KIO 1031/08

Sygn. akt KIO/UZP 1031/08

WYROK/POSTANOWIENIE^*
z dnia 10 października 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie:Renata Tubisz
Grzegorz Mazurek

Protokolant:Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie^* w dniu / w dniach 10 października 2008r.
w Warszawie odwołania wniesionego przezZakład Usług Inżynierskich Krzysztof
Redesiuk z siedzibą w Siedlcach, ul. Brzeska 97od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Nauczycielskie Kolegium Języków Obcych w Siedlcach, ul. Mieczysława Asłanowicza
2protestu / protestów*z dnia 4 września 2008r.

przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczegoZakładu
Budowlanego Z. Sitkowski – R. Czap sp. j. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim,
ul. Łąkowa 30- po stronie odwołującego.

orzeka:

1 . oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciążaZakład Usług Inżynierskich Krzysztof Redesiuk
z siedzibą w Siedlcach, ul. Brzeska 97i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezZakład Usług Inżynierskich Krzysztof
Redesiuk z siedzibą w Siedlcach, ul. Brzeska 97

2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa
prawnego,

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty15 936 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczZakład Usług Inżynierskich Krzysztof
Redesiuk z siedzibą w Siedlcach, ul. Brzeska 97

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
rozbudowę Nauczycielskiego Kolegium Języków Obcych w Siedlcach zostało wszczęte
przez Zamawiającego - Nauczycielskie Kolegium Języków Obcych w Siedlcach,
ul. Mieczysława Asłanowicza 2 ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
2 sierpnia 2008r. za numerem 179474-2008. W dniu 27 sierpnia 2008r. Zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej – firmy CETUS sp. z o.o. z siedzibą w Łosicach,
przy ul. Myśliwskiej 3 (w skrócie Wykonawca wybrany).
Na tę czynność w dniu 1 września 2008r. wniósł protest Zakład Budowlany Z. Sitkowski –
R. Czap sp. j. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, ul. Łąkowa 30, zwany dalej Protestującym.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 91
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007r. t.j. nr
223 poz. 1655 – dalej ustawy) i wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Wykonawcy wybranego oraz powtórzenie czynności
oceny ofert. W uzasadnieniu Protestujący wskazał,żeZamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz) wymagał, aby wykonawcy posiadali niezbędną wiedzę

i doświadczenie i na potwierdzenie tego warunku,żądałwykazu wykonanych w okresie
ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania robót budowlanych,
a w szczególności wymagał, aby wykonawcy wykazali się wykonaniem co najmniej dwóch
robót o charakterze i złożoności porównywalnej z przedmiotem zamówienia tj. prowadził
prace restauratorskie i remontowe wewnętrzne w min. 2 budynkach wpisanych do rejestru
zabytków o kubaturze min. 1000 m3.
Wykonawca wybrany, w ocenie Protestującego nie wykazał się takimi robotami, gdyż
w załączniku nr 3 w poz. 2 wykazał wykonanie zewnętrznych robót zabezpieczających obiekt
przed opadami atmosferycznymi. Również zakwestionował, nie podając szczegółowej
argumentacji,żeroboty wykazane w poz. 1 załącznika nr 3 nie odpowiadają warunkowi
postawionemu przez Zamawiającego. Protestujący podkreślił,żeWykonawca wybrany nie
posiada uprawnień do kierowania robotami budowlanymi przy zabytkach.

Zamawiający poinformował wykonawców o wpłynięciu protestu i wezwał ich do przystąpienia
do postępowania protestacyjnego w dniu 4 września 2008r.
W dniu 4 września 2008r. do postępowania protestacyjnego przystąpił – Zakład Usług
Inżynierskich Krzysztof Redesiuk z siedzibą w Siedlcach, ul. Brzeska 97żądając
unieważnienia czynności wyboru wykonawcy wybranego i jej odrzucenie oraz dokonanie
ponownej oceny ofert. W uzasadnieniu wskazał,żereferencja wystawiona Wykonawcy
wybranemu przez firmę M 3 Z.i L. Skorupka została wystawiona przed zakończeniem
inwestycji, natomiast po zakończeniu inwestycji firma M 3 Z.i L. Skorupka nie udzieli
pozytywnej referencji Wykonawcy Wybranemu. Wniósł o zweryfikowanie udzielonej
Wykonawcy wybranemu referencji.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 10 września 2008r. oddalając go w całości
i doręczył rozstrzygnięcie Zakładowi Usług Inżynierskich Krzysztof Redesiuk w dniu
11 sierpnia 2008r.
Zamawiający w uzasadnieniu wskazał,żepoza wykazem na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniużądałprzedstawienia dokumentów potwierdzający należyte
wykonanie robót czyli referencji lub protokołów odbioru końcowego robót oraz opinię
konserwatora zabytków. Wedle Zamawiającego, Wykonawca wybrany spełnia warunki
określone przez Zamawiającego. Wykonawca wybrany wykazał bowiem w załączniku nr 3
w poz. 1 i 2,żeprowadził prace wymagane przez Zamawiającego i to dodatkowo o szerszym
zakresie niż wymagany ponieważ roboty dotyczyły także prac zewnętrznych nie
wymaganych przez Zamawiającego. Zabezpieczenie fundamentów iścianpiwnic należy do
robót wewnętrznych wymaganych przez Zamawiającego, a Zamawiający nie określił jaka
powierzchnia wewnętrzna ma być przedmiotem prac restauratorskich i remontowych
wewnętrznych. Dla Zamawiającego, ważna była kubatura budynku powyżej 1000m3.

Ponadto zakres robót wykazanych w załączniku nr 3 przez wykonawcę wybranego jest
uwidoczniony również w przedmiarach robót „Modernizacja Budynku Istniejącego
Zabytkowego”. W tym przedmiarze występują prace zabezpieczające fundamenty,
uzupełnienie więźby dachowej, roboty dekarskie polegające na wymianie poszycia
dachowego. Z tych względów, w ocenie Zamawiającego, Wykonawca wybrany spełnia
wymogi siwz. Nie było natomiast wymogiem siwz wykazywanie się uprawnieniami do
kierowania robotami budowlanymi przy zabytkach, gdyż byłoby tożądaniesprzeczne
z ustawą Prawo budowlane, gdzie w art. 14 enumeratywnie wymieniono specjalności,
w jakich są wydawane uprawnienia budowlane. Wskazana w proteście podstawa prawna jest
niepoprawna, gdyż treść oferty odpowiada treści siwz. Ponadto Zamawiający wskazał,żenie
wziął pod uwagę stanowiska przystępującego, bo Zakład Usług Inżynierskich Krzysztof
Redesiuk nie ma prawa rozszerzania zarzutów zgłoszonych w proteście.
Zakład Usług Inżynierskich Krzysztof Redesiuk - Odwołujący wniósł odwołanie w dniu
16 września 2008r. zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 181 ust. 6 i 7 ustawy poprzez
odmowę rozpoznania zarzutu Odwołującego oraz art.24 ust. 2 pkt. 2 ustawy poprzez to,że
odpis pisma z dnia 20 sierpnia 2008r. wydanego przez Kierownika Delegatury w Białej
Podlaskiej prawdopodobnie nie odpowiada jego oryginalnej treści, gdyż na obiekt Zamek
Biskupi w Janowie Podlaskim nie zostało wydane pozwolenie na budowę, zatem prace
wykonywane przez Wykonawcę wybranego były jedynie pracami zabezpieczającymi, co
powoduje,żeWykonawca wybrany złożył nieprawdziwe oświadczenie mając wpływ na wynik
postępowania. Nadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z oryginału pisma z dnia
20 sierpnia 2008r. wydanego przez Kierownika Delegatury w Białej Podlaskiej, na
okoliczność,żezłożone przez Wykonawcę wybranego informacje są nieprawdziwe, a mają
istotny wpływ na wynik postępowania. Wniósł także o zwrócenie się do wystawcy dokumentu
z wnioskiem o jego nadesłanie.
Podnosząc merytoryczne wnioski Odwołującyżądałodrzucenia oferty Wykonawcy
wybranego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu Odwołujący
podniósł,żeZamawiający był obowiązany rozpoznać zarzuty Przystępującego, gdyż były to
zarzuty tożsame z zarzutem Odwołującego, a jedynie Przystępujący przedstawił inny dowód
na ich poparcie. Nadto obowiązek rozpoznania zarzutów Przystępującego został
potwierdzony wyrokiem KIO z dnia 21 lutego 2008r. sygn. akt KIO/UZP 92/08. Ponadto
Odwołujący wskazał,żeWykonawca wybrany złożył pismo z dnia 20 sierpnia 2008r.
wydanego przez Kierownika Delegatury w Białej Podlaskiej. To pismo prawdopodobnie nie
odpowiada oryginalnej treści, gdyż na budowę Zamek Biskupi nie zostało wydane
pozwolenie na budowę, a złożenie tego pisma miało jedynie na celu wprowadzenie
Zamawiającego w błąd, co do tego,żeWykonawca wybrany wykonywał prace

modernizacyjne podczas, gdy w rzeczywistości były to prace zabezpieczające. Oznacza to,
żeWykonawca wybrany złożył nieprawdziwe informacje w postępowaniu, które miały istotny
wpływ na wynik sprawy, co powinno skutkować wykluczeniem go z postępowania.
W dniu 24 września 2008r. do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
przystąpił Protestujący, wskazując na swój interes prawny oraz wnosząc o uwzględnienie
odwołania. Protestujący zarzucił czynnościom Zamawiającego naruszenie art. 7, 89
ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 91 ustawy poprzez niezastosowanie się do
obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz udzielenia zamówienia wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie przepisami ustawy. W uzasadnieniu przystąpienia
Protestujący wskazał,żewskazane przez Wykonawcę wybranego w załączniku nr 3 poz.
2 prace nie mogą być uznane za wystarczające, aby potwierdzić spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Prace wykonywane na Zamku Biskupim w Janowie Podlaskim nie
odpowiadają charakterowi i złożoności przedmiotowi zamówienia i nie były wykonywane we
wnętrz budynku, co musi skutkować wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 10 ustawy. Wymagania Zamawiającego były określone jednoznacznie
i wyczerpująco, a niedostosowanie się do nich skutkuje koniecznością wykluczenia
wykonawcy.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Zgodnie ze siwz przedmiotem zamówienia w spornym postępowaniu była „Rozbudowa
Nauczycielskiego Kolegium Języków Obcych w Siedlcach ”
Przedmiot zamówienia obejmuje następujący zakres :
1.Rozbiórkę budynków : dydaktycznego i gospodarczego;
2.Remont i renowację budynku zabytkowego o kubaturze 1325 m3;
3.Budowę budynku dydaktycznego o kubaturze 12 498 m3 wraz z instalacjami:
- elektryczną wewnętrzną,
- sanitarną : wod.-kan., c.o., wykonanie węzła cieplnego, wentylacji mechanicznej,
- niskoprądowymi : komputerową, sygnalizacji pożaru, nadzoru wizyjnego,
sygnalizacji włamania,
- przyłączami do budynku : wody , kanalizacji sanitarnej, deszczowej, przebudowę linii
kablowej NN;
4.Budowę parkingów.

Szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia zostało zawarte w dokumentacji
projektowej budowlanej i wykonawczej „Przebudowa i rozbudowa budynku dydaktycznego
z zapleczem” oraz w specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych.

Zamawiający odstąpił od wykonania części piwnic, oraz zmniejszył wysokość piwnic do
2,5 m, co zaznaczono na rzucie piwnic oraz w przedmiarach robót.
Zamawiający postawił następujący warunek dotyczący doświadczenia i wiedzy niezbędnej
w postępowaniu – o zamówienie mogli się ubiegać ci wykonawcy, którzy posiadają
niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia (tj. posiadają doświadczenie w prowadzeniu prac
restauratorskich i remontowych wewnętrznych w budynkach wpisanych do rejestru
zabytków, w budowaniu nowych budynków wraz z instalacjami oraz dysponują osobami
z uprawnieniami do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w
zakresie kierowania robotami budowlanymi, w specjalności konstrukcyjno-budowlanej,
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych oraz instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych) ;
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku Zamawiający wymagał złożenia wykazu
wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania
oraz załączeniem dokumentów potwierdzających,żeroboty te zostały wykonane należycie
(referencje lub protokół odbioru końcowego robót oraz opinię konserwatora zabytków).
W szczególności Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykonał co najmniej po dwie
roboty o charakterze i złożoności porównywalnej z przedmiotem zamówienia (tj. prowadził
prace restauratorskie i remontowe wewnętrzne w min. 2 budynkach wpisanych do rejestru
zabytków o kubaturze min. 1 000m3 oraz wybudował min. 2 budynki wraz z instalacjami
wewnętrznymi o kubaturze min. 10 000 m3).
Wzór wykazów stanowił Załącznik nr 3 i 4 do SIWZ.
Jedynym kryterium oceny ofert była cena.
W odpowiedzi na tożądanieZamawiającego Wykonawca wybrany załączył do swojej oferty
załącznik nr 3 – wykaz wykonanych robót w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie w budynkach wpisanych do rejestru zabytków. Min. 2budynki.
W wykazie tym wskazał dwie pozycje :
Poz. 1 dotyczyła prac remontowych w barokowym kościeleŚw.Trójcy w Janowie Podlaskim
– remont i malowanie stolarki okiennej, wykonanie i montaż stolarki okiennej, malowanie
wnętrzaświątyni.Kubatura 14 490 m3, o wartości robót 696 tys. zł., terminie wykonania:
kwiecień – sierpień 2007 w Janowie Podlaskim,

Poz. 2 dotyczyła prac remontowych w Zamku Biskupim z XVIII w. w Janowie Podlaskim –
zabezpieczenie budynku przed opadami atmosferycznymi, uzupełnienie pokrycia
dachowego, prace zabezpieczające fundamenty i piwnice. Kubatura 18 048 m3, o wartości
570 tys. zł., terminie wykonania : czerwiec – lipiec 2008r. w Janowie Podlaskim.
Do wykazu zostało załączone pismo z dnia 20 sierpnia 2008r. wydanego przez Kierownika
Delegatury w Białej Podlaskiej stwierdzające, iż prace wykazane w załączniku nr 3 zostały
wykonane.
W postępowaniu zostały złożone 3 oferty:
1. Wykonawcy wybranego za cenę brutto 11 801 012,35zł.
2. Protestującego za cenę brutto 12 743 122,12zł.
3. Odwołującego za cenę brutto 13 100 000,00zł.
Według streszczenia oceny i porównania złożonych ofert na miejscu I uplasowała się oferta
Wykonawcy wybranego, na miejscu II Protestującego, a na miejscu III Odwołującego.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz z załącznikami, protokołu postępowania wraz z załącznikami, oferty
CETUS sp. z o.o. pisma CETUS sp. z o.o. złożonego na etapie postępowania
protestacyjnego, pisma Odwołującego Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków z dnia
11.09.2008 r. oraz pisma Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków z dnia 29.09.2008 r.
oraz dokumentacji zdjęciowej przedstawionej przez Protestującego.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 187 ust. 4 ustawy Pzp
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła,żenie została przez Odwołującego spełniona przesłanka materialnoprawna
wnoszeniaśrodkaochrony prawnej określona w art. 179 ust. 1 ustawy. Odwołujący nie
wykazał ani w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego, ani w odwołaniu,żeposiada
interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Jak wynika z ustaleń Izby
Odwołujący w rankingu ofert znajduje się na III pozycji z ceną 13 000 000zł., poprzedza go
Zakład Budowlany Z. Sitkowski – R. Czap sp. j. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim z ceną
12 743 122,12zł oraz CETUS sp. z o.o. z siedzibą w Łosicach z ceną 11 801 012,35zł.
Odwołujący nie podniósłżadnychzarzutów, które mogłyby wpłynąć na pozycję firmy Zakład
Budowlany Z. Sitkowski – R. Czap sp. j. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, a więc ten
wykonawca w przypadku ponownego badania i oceny ofert uzyska zamówienie publiczne,
pozbawiając tym samym takiej możliwości Odwołującego. Odwołujący w toku rozprawy
przyznał,żejego oferta znajduje się na trzeciej pozycji w rankingu ofert oraz wskazał,że
w przyszłości może być konkurentem Protestującego. To stanowisko Odwołującego
potwierdza brak interesu prawnego we wniesionym odwołaniu, gdyż interes prawny
Odwołującego musi przejawiać się w możliwości uzyskania zamówienia w toczącym się

w postępowaniu, a nie ewentualnych przyszłych postępowaniach. Dla skutecznego
wniesieniaśrodkaochrony prawnej konieczne jest wykazanie,żeinteres prawny
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał lub mógł doznać uszczerbku w wyniku
działań Zamawiającego. Odwołujący takiego interesu nie posiada. W tym stanie rzeczy Izba
uznała,żeodwołanie zasługuje na oddalenie na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji, uznając,żeZamawiający nie
naruszył art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1
zd. 1 ustawy.

Na marginesie jednakże Izba podkreśla,żewobec nieprzedłużenia wadium przez
Wykonawcę wybranego Zamawiający obowiązany jest dokonać wyboru oferty zgodnie
z art. 94 ust. 2 ustawy.

O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wSiedlcach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………