Wyrok KIO KIO 1039/17

Sygn. akt: KIO 1039/17

WYROK
z dnia 12 czerwca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2
6 maja 2017 r. przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: Impel Security Polska Sp. z o. o., ul.Ślężna118, 53-111 Wrocław
(lider konsorcjum), Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp. k., ul.Ślężna118, 53-111
Wrocław, Gwarant Agencja Ochrony S.A., ul. Józefa Cygana 2, 45-131 Opole w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: System Gazociągów Tranzytowych
EuRoPol GAZ S.A., ul. Topiel 12, 00-342 Warszawa
przy udziale wykonawcy Stekop S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1039/17 po stronie
Zamawiającego,

orzeka:
1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Impel Security Polska Sp. z o. o., ul.
Ślężna118, 53-111 Wrocław (lider konsorcjum), Impel Provider Security Partner Sp. z o.o.
Sp. k., ul.Ślężna118, 53-111 Wrocław, Gwarant Agencja Ochrony S.A., ul. Józefa Cygana
2, 45-131 Opole i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Impel
Security Polska Sp. z o. o., ul.Ślężna118, 53-111 Wrocław (lider konsorcjum), Impel
Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp. k., ul.Ślężna118, 53-111 Wrocław, Gwarant
Agencja Ochrony S.A., ul. Józefa Cygana 2, 45-131 Opole tytułem wpisu od odwołania.

1

2.2. zasądza od Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: Impel Security Polska Sp. z o. o., ul.Ślężna118, 53-111 Wrocław
(lider konsorcjum), Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp. k., ul.Ślężna118, 53-111
Wrocław, Gwarant Agencja Ochrony S.A., ul. Józefa Cygana 2, 45-131 Opole na rzecz
Zamawiającego: System Gazociągów Tranzytowych EuRoPol GAZ S.A., ul. Topiel 12, 00-
342 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:……………………………..

2

Sygn. akt: KIO 1039/17

Uzasadnienie

Zamawiający: System Gazociągów Tranzytowych EuRoPol GAZ S.A., ul. Topiel 12,
00-342 Warszawa wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego pn.: „Świadczenie usług ochrony osób i
mienia” nr sprawy: 2016/099/ZP.

Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr ogłoszenia 2017/S 055-102860 z dnia 18 marca 2017 r.

Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr ogłoszenia 2017/S 055-102860 z dnia 18 marca 2017 r.

Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego: Impel Security Polska Sp. z o. o., ul.Ślężna118, 53-111 Wrocław (lider
konsorcjum), Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp. k., ul.Ślężna118, 53-111
Wrocław, Gwarant Agencja Ochrony S.A., ul. Józefa Cygana 2, 45-131 Opole w dniu 16
maja 2017 r. na podstawie przekazanego przez Zamawiającego zawiadomienia o wyborze
oferty najkorzystniejszej (pismo z dnia 16 maja 2017r.) powziął informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej wykonawcy konkurencyjnego Stekop S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul.
Mołdawskiej 9.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 26
maja 2017r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, które ma wpływ na wynik
postępowania:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp poprzez
naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2) art. 8 ust. 1-3 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie
odtajnienia udzielonych przez wybranego Wykonawcy wyjaśnień ceny ofertowej,
3) art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy: Stekop S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul.
Mołdawskiej 9 jako zawierającej rażąco niską ceną i stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji;
4) art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej. 3

W związku z powyższymi zarzutami wnosił o:
1) uchylenie czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty
złożonej przez wybranego Wykonawcę;
2) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień wybranego Wykonawcy;
3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
pkt. 3 i 4 ustawy Pzp - oferty złożonej przez wybranego Wykonawcę - jako zawierającej
rażąco niską ceną oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji;
4) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór
najkorzystniejszej oferty.

W ocenie Odwołującego, czynność dokonana przez Zamawiającego jest
bezpodstawna i nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Odwołujący wskazał,żewybrany Wykonawca zastrzegł w niniejszym postępowaniu
jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.

Odwołujący podniósł również,żewskazane działanie wybranego Wykonawcy jest
bezprawne, gdyż w ww. wyjaśnieniach nie zostały wykazane okoliczności uzasadniające
utajnienie oraz dlategożeinformacje zawarte w ww. dokumencie nie stanowią i nie są
kwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje również,żeznamiona
bezprawności zwrócił uwagę,żetakże zachowanie Zamawiającego polegające na
zaniechaniu odtajnienia informacji nieposiadających cechy poufności, zastrzeżonych przez
wybranego Wykonawcę.

Odwołujący zaznaczył,żezaniechanie odtajnienia przez Zamawiającego
zastrzeżenia, stanowi naruszenie podstawowej zasady jawności wyrażonej w art. 8 ustawy
Pzp. prawo zamówień publicznych. Obowiązek przeprowadzenia przywołanej procedury
stanowi urzeczywistnienie zasady jawności.

Odwołujący podkreślił,żezasada jawności w systemie zamówień publicznych jest
jedną z podstawowych zasad, które należy uwzględniać w trakcie przygotowywania oraz
przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a która może doznać
ograniczenie wyłącznie w warunkach art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.

4

Zauważył,żew procesie udzielania zamówienia zasada jawności przejawia się
dwojako: przez upublicznienie chęci udzielenia określonego rodzaju zamówienia oraz w
jawności całej dokumentacji w tymże postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zasadę
jawności postępowania wyraża art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Postępowanie o
zamówienie publiczne jest jawne, dlatego każde naruszenie zasady jawności przyczynia się
do wadliwości postępowania i w efekcie może prowadzić do jego unieważnienia.

Odwołujący wskazał,żeustawa Pzp wprowadzając generalną zasadę jawności,
również w stosunku do złożonych ofert, czyni jednak zastrzeżenie, iż Zamawiający nie może
ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli Wykonawca składając ofertę, zastrzeże w
odniesieniu do tych informacji,żemogą być one ogólnie udostępnione (art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp). Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym
samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy
warunki tj.:
a) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posiada wartość gospodarczą,
b) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
c) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Zarzucił,żewybrany Wykonawca w toku postępowania nie wykazał,żedokonane
utajnienie jest zasadne i uzasadnione stanem faktycznym i prawnym.

Podniósł również,żezaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
uniemożliwia Odwołującemu ocenę prawidłowości kalkulacji ceny oferty wybranego
Wykonawcy.

Dalej Odwołujący stwierdził,żeoferta wybranego Wykonawcy winna zostać
odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 ustawy Pzp.

Zdaniem Odwołującego zawarta w ofercie wybranego Wykonawcy cena nosi
znamiona nierealistycznej i skalkulowanej bez uwzględnienia uwarunkowań rynkowych w
rejonach wykonania usług.

5

Odwołujący podniósł,żecena ofertowa za 1 rbg dla pracownika ochrony wpisanego
na listę kwalifikowanych pracowników ochrony to w ZADANIU 1 - 17,27 zł netto (bez podatku
VAT), natomiast w ZADANIU 2 - 16,62 zł netto (bez podatku VAT).

Zwrócił przy tym uwagę,żew stawce tej musiałoby zostać uwzględnione nie tylko
wynagrodzenie pracowników wraz z obciążeniami publiczno-prawnymi, ale także
wyposażenie i umundurowanie oraz marża wykonawcy.
Podkreślił przy tym,żeZamawiający wymaga, aby Wykonawca do realizacji
zamówienia posiadał pracowników wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony
fizycznej, którzy są w wieku produkcyjnym (kobiety 18-59 rokżycia,mężczyźni 18-64 rok
życia),nie będących osobami niepełnosprawnymi w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27
sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób
niepełnosprawnych (Dz. U. z 2011 r. poz. 721, z późn. zm.), nieposiadających orzeczenia o
inwalidztwie ani orzeczenia o niezdolności do pracy wydanego przez właściwy organ
rentowy, czy też orzeczenia o stopniu niepełnosprawności, inwalidztwa lub niezdolności do
pracy.

Zauważył również,żepracownicy powinni posiadać uprawnienia dostępu do
informacji niejawnych z klauzulą zastrzeżone oraz zaliczyć próbę biegową Coopera na
poziomieśrednimzgodnie z tabelą wyników i na zasadach wskazanych w CZĘŚCI IV- Próba
biegowa Coopera, z zastrzeżeniem pkt lit. c umowy.

Odwołujący wskazał,żeWykonawca zobowiązany jest do zapewnienia
upoważnionym Przedstawicielom Zamawiającego możliwości obserwacji w/w próby
biegowej, a także,żeWykonawca na własny koszt zapewnić musi wszelkiego rodzaju
szkolenia wymagane umową oraz powszechnie obowiązującym przepisom prawa.

Ponadto każdy pracownik kwalifikowany (oprócz grupy interwencyjnej) powinien być
zatrudniony przez Wykonawcę przez cały okres obowiązywania umowy na podstawie umowy
o prace na pełen etat.

Wyjaśnił również,żedo realizacji umowy Zamawiający wymagał zapewnienia w
przypadku Zadania 1 - przyjazdu grupy interwencyjnej SUFO do 30 minut w dzień tj. między
godz. 7:00 a godz. 21:00 i do 25 minut w nocy tj. między godz. 21:00 a godz. 7:00 do
każdego obiektu w sytuacji wymagających interwencji.

Natomiast do Zadania 2 Zamawiający wymagał zapewnienia przyjazdu patrolu
interwencyjnego do 20 minut w dzień tj. między godz. 7:00 a godz. 21:00 i do 15 minut w 6

nocy tj. między godz. 21:00 a godz. 7:00, do każdego obiektu w sytuacjach wymagających
interwencji.

Z uwagi na to, iż Zamawiający zastrzegał sobie prawo do zatrzymania grupy
interwencyjnej na obiekcie do dwóch godzin po zakończeniu działań związanych z
wezwaniem, jak i odległości między obiektami Wykonawca realizujący zamówienie powinien
posiadać dostępną min. jedną grupę interwencyjną do dyspozycji na każdy obiekt.

Dalej wywodził,żezgodnie z załączoną kalkulacją minimalnych kosztów pracy,
opracowaną na rok 2017 przez związki branżowe, tj. Polską Izbę Ochrony i Polski Związek
Pracodawców Ochrona, minimalne koszty godzinowej stawki pracownika ochrony
zatrudnionego na podstawie umowy o pracę to 22,00 zł netto. Stawka ta znacznie
przewyższa tą, którą firma Stekop S.A. zaproponował w ofercie.

Przyjmując jako podstawowy normatyw czasu pracy na pełen etat - liczbę 168 rbg
miesięcznie (2016 rbg rocznie) i odejmując od niej podstawowy roczny wymiar urlopu 26 dni
(208 rbg) - z prostego dzielenia wynika,żekażdy z pracowników, przy założeniu braku
absencji chorobowych, powinien faktycznie przepracowaćśredniomiesięcznieok. 150 rbg.

Według Odwołującego, uwzględniając ustalony przez Zamawiającego całkowity
roczny normatyw roboczogodzin do przepracowania dla ZADANIA 1, który wynosi 148.920
rbg rocznie, a 12.410 miesięcznie, minimalna liczba osób, które należy skierować do
realizacji zamówienia to 83. Natomiast w przypadku ZADANIA 2 wymiar roczny to 43.800
rbg, a miesięczny - 3.650 rbg, zatem minimalna liczba osób do realizacji zamówienia to 25.

W załączniku przedstawił szczegółowe wyliczenia minimalnych kosztów pracy,
uwzględniające minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2.000 zł brutto, z których
wynika, iż koszt zatrudnienia pracodawcy zatrudniającego pracownika wynosi min. 2.554,45
zł.

W ocenie Odwołującego z wyliczeń tych można wywnioskować,żebiorąc pod uwagę
w/w. minimalną liczbę osób i minimalne jednostkowe koszty pracodawcy, miesięczny koszt
zatrudnienia pracowników w przypadku ZADANIA 1 to 212.019,35 zł bez VAT, a w
przypadku ZADANIA 2 - 63.861,25 zł bez VAT (wartości te nie uwzględniajążadnychinnych
kosztów, poza minimalnymi kosztami zatrudnienia pracowników).

Zauważył,żedo tych kosztów należy doliczyć koszty wyposażenia i szkoleń,
wymaganych w SIWZ oraz ekwiwalentów BHP, ZFSS, badań lekarskich i koszty 7

funkcjonowania Grupy Interwencyjnej (zgodnie z załączoną tabelą).

Wyjaśnił,żeFirma Stekop S.A, zadeklarowała, iż usługę wykona przy założeniu
miesięcznego wynagrodzenia dla zadania 1 - 214.268 zł netto, a zadania 2 - 60.645,33 zł
netto, zatem nie można założyć,żew cenie firmy Stekop S.A. zawarte zostały wszystkie
koszty, wymagane do rzetelnego wykonania usługi, a przede wszystkim,żecena oferty
Stekop S.A. zawiera koszty pracy na poziomie co najmniej minimalnego wynagrodzenia za
pracę, gdyż taka cena nie pokrywa nawet minimalnych kosztów zatrudnienia personelu z
uwzględnieniem wynagrodzenia urlopowego i obowiązkowych kosztów BHP.

Odwołujący zwrócił również uwagę,żeZamawiający kategorycznie zabronił
uczestniczenia w zamówieniu osób niepełnosprawnych, dlatego też wykonawca nie ma
możliwości obniżenia kosztów pracy o ewentualne dotacje, dofinansowane z PFRON.

Z wyliczeń Odwołującego wynika,żefirma zaproponowała stawki poniżej kosztów, co
może prowadzić do konkluzji,żezastosowana została cena dumpingowa, a w szczególności,
żecena nie spełnia wymogów ustawowych, zawartych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał,żeprzedstawione wyliczenia opierają się na kwocie wyłącznie
minimalnego wynagrodzenia za pracę, zaś Zamawiający wymagał zatrudnienia pracowników
posiadających wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony w wieku produkcyjnym,
posiadających uprawnienia dostępu do informacji niejawnych z klauzulą zastrzeżone, w pełni
sprawnych fizycznie, co znacznie podwyższażądaneprzez pracowników z takimi
kwalifikacjami/uprawnieniami wynagrodzenie.

Opierając się na swoim doświadczeniu w usługach ochrony na terenie całej Polski,
stwierdził,żeza przedstawioną w ofercie cenę firma Stekop S.A. nie jest w stanie nawet
zatrudnić odpowiednich do realizacji zamówienia pracowników, którzy będą spełniać
wszystkie wymagania Zamawiającego, jak również prawidłowo wykonywać wszystkie
wyznaczone im polecenia.

W przekonaniu Odwołującego zatrudnienie pracowników o wymaganych przez
Zamawiającego kwalifikacjach za wynagrodzenie, które zadeklarował Wykonawca jest
niemożliwe, a zatem może dojść do zatrudnienia osób niespełniających wymagań,
określonych w SIWZ, co przełoży się bezpośrednio na obniżenie jakościświadczonejusługi i
w konsekwencji - jej nienależyte wykonywanie.

Odwołujący zauważył,żepersonel jest najważniejszym atutem każdej firmy z branży 8

ochrony i to od poziomu jego kwalifikacji, doświadczenia, jak również rodzaju powiązania z
podmiotem zatrudniającym oraz warunków zatrudnienia w głównej mierze zależy poziom
wykonywania usług.

Odwołujący stwierdził, iż zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153. poz. 1503, ze zm.),
oferowanie stawek poniżej kosztów nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż
utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku (sprzedaż towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lubświadczeniaalbo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców).

Powyższe może prowadzić do konkluzji – zdaniem Odwołującego,żezaoferowane
przez firmę Stekop ceny za realizację usług zarówno dla ZADANIA 1, jak i ZADANIA 2 mogą
zostać uznane za rażąco niskie, a w konsekwencji stanowić de facto sprzedaż usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lubświadczenia,co wypełnia dyspozycję przepisu art. 15 ust. 1 pkt
1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Według Odwołującego - oferowanie towarów lub usług poniżej ceny ich wytworzenia
(cena dumpingowa, do której kwalifikowana jest również cena rażąco niska) jest działaniem
mającym na celu utrudnianie dostępu do rynku, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i
tym samym wypełnia przesłanki, o których mowa zarówno w przywołanej powyżej ustawie o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jak również stanowi przesłankę odrzucenia oferty z art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Tabela z kalkulacja wynagrodzenia:
Kwota

Wynagrodzenie brutto – podstawa2000,00

Składki razem, w tym:554,45
ubezpieczenie emerytalne obciążające pracodawcę (9,76%) 208,21
ubezpieczenie rentowe obciążające pracodawcę(6,5%)138,67
ubezpieczenie wypadkowe (0,93%)19,84
fundusz pracy (2,45%)52,27
fundusz gwarantowanychświadczeńpracowniczych (0,10%) 2,13
GODZINY NOCNE RAZEM Z ZUS133,33
RAZEM KOSZTY PRACODAWCY2554,45

9

Łączna liczba rbh dla zadanie nr I12 410
Łączna liczba rbh dla zadania nr II3 650

Zadanie nr I NazwaIlość osób Koszt jednostkowy
Średniomiesięczny
lub obiektówkoszt całkowity
w PLN (z ZUS)w PLN
Koszt wynagrodzeń
Umowy o pracę832 554,45 zł212 019,35 zł
Wyposażenie
Umundurowanie8326,00 zł2 158,00 zł
Wyposażenie techniczne7110,00 zł770,00 zł
Grupa Interwencyjna750,00 zł350,00 zł
Inne
Szkolenia zgodnie z SIWZ838,00 zł664,00 zł
Ekwiwalent BHP8323,38 zł1 940,54 zł
ZFŚS839,80 zł813,40 zł
usługi medyczne (badania838,90 zł738,70 zł
Usługi kadrowo-płacowe8334,00 zł2 822,00 zł
Suma222 275,99 zł

10

Zadanie nr II
NazwaIlość osób Koszt jednostkowyŚredniomiesięczny
lub obiektówkoszt całkowity
w PLN (z ZUS) w PLN
Koszt wynagrodzeń
63861,25 zł Umowy o pracę252554,45 zł Wyposażenie
925,00 zł Umundurowanie2537,00 zł
795,00 zł Wyposażenie techniczne5159,00 zł
23700,10 zł Grupa Interwencyjna1850,05 zł
Inne
200,00 zł Szkolenia zgodnie z SIWZ258,00 zł
584,50 zł Ekwiwalent za pranie2523,38 zł
245,00 zł ZFŚS259,80 zł
242,50 zł usługi medyczne259,70 zł
800,00 zł Usługi kadrowo-płacowe2532,00 zł
71353,35zł Suma

Pismem z dnia 29 czerwca 2017r. zgłosił swoje przystąpienie do postepowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Stekop S.A. z siedzibą w Warszawie,
zwany dalej Przystępującym.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Przystępującego, wezwań
Zamawiającego dotyczących wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 9 maja 2017r. i z dnia 15
maja 2017r., odpowiedzi Przystępującego na powyższe wezwania z dnia 10 maja 2017r. i z
dnia 15 maja 2017r. wraz z załączonymi dokumentami, protokołu postępowania
przetargowego, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 16 maja 2017r.,
stanowiska Przystępującego do postępowania odwoławczego z dnia 7 i 8 czerwca 2017r.,
odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 12 czerwca 2017r., jak również na
podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień i pism Izba postanowiła odwołanie oddalić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.

11

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 7 ust.1 i 3 ustawy Pzp, art. 8 ust.1 – 3
w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, art. 91 ust. 1
ustawy Pzp.

Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać,żepodstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Przystępującego z przedmiotowego
przetargu z powodu rażąco niskiej ceny.

Nadto, wymagało wyjaśnienia czy zastrzeżenie przez Przystępującego tajemnicy
przedsiębiorstwa zostało dokonane zgodnie z art.8 ust 3 zd.1 ustawy Pzp, który stanowi,że
nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,żenie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.

W przekonaniu Izby treść wyjaśnień Przystępującego jako zawierających
szczegółową, zabezpieczoną informację w zakresie kalkulacji cenyświadczeniausługi może
stanowić dla niego istotną wartość gospodarczą, a nie została ona przekazana do publicznej
wiadomości.

Stosownie do art.11 ust.4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.

Z tego powodu Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art.8 ustawy
Pzp.

W dalszej kolejności Izba ustaliła,żezaoferowana przez Przystępującego cena dla
części I była najniższą ceną wynoszącą kwotę 9 487 787,04 zł brutto, zaś dla części II także
jako najniższa wyniosła 2 685 375,36 zł brutto.

12

Izba stwierdziła również,żecena Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu z
ceną dla części I w wysokości 15 080 335, 54 zł brutto, zaś dla części II z ceną 3 562 827,
67 zł brutto.

W przetargu tym w części pierwszej zostały złożone łącznie trzy ważne oferty(
dodatkowo 3 miejsce Konsalnet – 15 166 608,48 brutto), a w części drugiej cztery(
dodatkowo 3 miejsce Konsalnet – 4 173 080,04 brutto i 4 miejsce Naftor – 5 184 320, 55).

Wartość całości przedmiotu zamówienia, którą Zamawiający przeznaczył na
realizację zadań wyniosła 15 121 620 zł brutto, przy czym na część I -12 686 220,00 zł
brutto, a na część II - 2 435 400 zł brutto.

Poza tym Izba ustaliła,żecena oferty Przystępującego dla części I nie jest niższa o
co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lubśredniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Natomiast w przypadku II części cena zaoferowana przez Przystępującego
przewyższyła powyższą wartość szacunkową przedmiotu zamówienia i nieznacznie była
niższa od 30 %średniejarytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Przechodząc do rozpoznania zarzutu złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę
Izba stanęła na stanowisku,żewyjaśnienia Przystępującego odnoszące się do rażąco niskiej
ceny nie dawały Zamawiającemu podstawy do potwierdzenia jej istnienia.

Izba uznała działanie Zamawiającego odnoszące się do badania rażąco niskiej ceny
w stosunku do oferty Przystępującego za mieszczące się w dyspozycji przepisu art.90
ustawy Pzp.

Należy wskazać,żezgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do 13

ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz
z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochronyśrodowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lubśredniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chybażerozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Wobec powyższego stanu rzeczy, Zamawiający nie miał co do zasady obowiązku
skorzystania z cyt. wyżej przepisu prawa w stosunku do ceny z części I zadania, a jedynie
wobec części II zadania.

Jednocześnie w takim przypadku stosownie do przepisu art.90 ust.2 ustawy Pzp
obowiązek wykazania,żeoferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.

Wymaga również wskazania,żew myśl przepisu art.90 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza,żeoferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W rozpoznawanej sprawie sytuacja braku udzielenia wyjaśnień w ogóle nie zaistniała.

Natomiast, według uznania Izby dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień
wraz ze złożonymi przez Przystępującego dowodami nie potwierdziła,żeoferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.14

Zdaniem Izby Przystępujący przedłożył wyjaśnienia wraz z dowodami( wyjaśnienia z
dnia 10 maja 2017r. i z dnia 15 maja 2017r. wraz z kalkulacją cenową), z których wynikało,
żeprzewidział on wszystkie koszty na kontrakcie.

Poza tym Izba wzięła pod uwagę bezsporną okoliczność,żewynagrodzenie
Przystępującego przeznaczone dla personelu nie jest niższe niż minimalne wynagrodzenie.

Izba nie uznała za przesadzającą kalkulację Polskiej Izby Ochrony z dnia
12.09.2016r., traktując ją jedynie jako dokument zalecający zwiększenie o 10% stawki
wynagrodzenia dla kwalifikowanego pracownika ochrony wobec stawki podstawowej, który to
dokument nie ma charakteru bezwzględnie obowiązującego i stanowi jedynie pomocnicze
wyliczenie dla członków korporacji.

Za wyjątkowo sprzyjający warunek wykonywania zamówienia dostępnego dla
wykonawcy, należało uznać – w ocenie Izby – okoliczność dotychczasowej realizacji
przedmiotu zamówienia w prawie analogicznym zakresie, co wpłynie w sposób istotny na
zmniejszenie kosztów rekrutacji kadry i kosztów związanych z wykorzystaniem
dotychczasowego wyposażenia.

Według zapatrywania Izby celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w
art.90 ustawy Pzp, jest ustalenie faktówświadczącycho tym,żezaoferowana przez
wykonawców cena jest nierealna, niewiarygodna i nie zapewni prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia.

Izba przyjęła,żepowyższa procedura wyjaśniająca musi zmierzać do wyjaśnienia
zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów.

W wezwaniach Zamawiającego nie było takich wyraźnych wskazań, co do
wyjaśnienia konkretnych kosztów zamówienia, które wzbudziłyby jego wątpliwości, co do
możliwości wykonania przez Przystępującego zamówienia za zadeklarowana cenę.

Jedynie przedłożenie przez wykonawcę ogólnych, lakonicznych wyjaśnień i
niewiarygodnych dowodów mogłoby prowadzić do odrzucenia oferty Przystępującego, bez
prowadzenia dodatkowych wyjaśnień.

Wprawdzie zgodnie z art.190 ust. 1a pkt. 1 ustawy Pzp ciężar dowodu,żeoferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo 15

uczestnikiem postępowania odwoławczego, jednak złożone w postępowaniu odwoławczym
wyjaśnienia i dowody wymagają przeprowadzenia przeciwdowodu, jeżeli Odwołujący ma
wiedzę,żepodana przez Przystępującego cena jest rażąco niska i zawiera rażąco niskie
koszty, które nie zapewniają należytego wykonania zadania.

Izba potraktowała podane przez Odwołującego w jego odwołaniu kalkulacje
odnoszące się do wyjaśnień Przystępującego, jako jego oświadczenie nie poparteżadnymi
dowodami.

Innymi słowy propozycje kalkulacyjnych wyliczeń dokonanych przez Odwołującego
nie przesądzają o możliwościach ofertowych Przystępującego.

Z powyższych względów należało przyjąć,żeZamawiający nie miał podstawy do
odrzucenia oferty wykonawcy na zasadzie art. 89 ust.1 pkt. 4 ustawy Pzp, które mogłoby
nastąpić jedynie, gdyby dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdzała,żeoferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.

Ostatecznie, przekonało Izbę oświadczenie Zamawiającego,żedotychczasowa
współpraca z Przystępującym układa się dobrze, a usługa będzieświadczonawedług prawie
takich samych stawek wynagrodzenia jak przy realizacji obecnego kontraktu wykonywanego
przez Przystępującego.

Izba zatem nie mogła uznać takiego działania Zamawiającego za nie mieszczące się
w dyspozycji przepisu art.90 ustawy Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:……………………………..

16