Wyrok KIO KIO 1041/12

Sygn. akt: KIO 1041/12

WYROK
z dnia6 czerwca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2012 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Marek Smorczyński prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług
Drogowych Marek Smorczyński Olsza 3, 88-300 Mogilno i
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „Mel-Bud” Sp. z o.o. Marcinkowo
26, 88-100 Inowrocław
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Topólka Topólka 22, 87-875 Topólka

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Marek
Smorczyński prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług
Drogowych Marek Smorczyński Olsza 3, 88-300 Mogilno i Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „Mel-Bud” Sp. z o.o. Marcinkowo 26, 88-100
Inowrocław z postępowania, unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej
i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Marek Smorczyński prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Drogowych Marek Smorczyński

1

Olsza 3, 88-300 Mogilno i Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
„Mel-Bud” Sp. z o.o. Marcinkowo 26, 88-100 Inowrocław,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Topólka Topólka 22, 87-875 Topólka i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Marek Smorczyński
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Drogowych
Marek Smorczyński Olsza 3, 88-300 Mogilno i Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
-Handlowo-Usługowe „Mel-Bud” Sp. z o.o. Marcinkowo 26, 88-100 Inowrocław
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Topólka Topólka 22, 87-875 Topólka na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Marek Smorczyński
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Drogowych
Marek Smorczyński Olsza 3, 88-300 Mogilno i Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo-Usługowe „Mel-Bud” Sp. z o.o. Marcinkowo 26, 88-100 Inowrocław
kwotę 13 846 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy osiemset czterdzieści sześć
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu i dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Włocławku.

Przewodniczący: ……………….…

2

Sygn. akt: KIO 1041/12

Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Topólka prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „przebudowę dróg gminnych” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 122254-2012, a wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

22 maja 2012 r. odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Marek Smorczyński prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Drogowych
Marek Smorczyński i Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „Mel-Bud” Sp. z o.o.
wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegającej na
wykluczeniu odwołującego z postępowania zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 24 ust.
1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego
oraz nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej
przez odwołującego oraz o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

Stan faktyczny postępowania przedstawia się następująco.
Odwołujący złożył ofertę występując jako wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Oferta odwołującego jest ofertą z najniższą ceną.
Zamawiający powołując się na art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwał
odwołującego do przedłożenia potwierdzenia dokonania opłaty skarbowej od udzielonego
pełnomocnictwa dokonanej nie później niż w terminie składania ofert pod rygorem wykluczenia
z postępowania.
W odpowiedzi na to wezwanie odwołujący wskazał, iż postępowanie o udzielenie zamówienia
nie jest postępowaniem sądowym ani postępowaniem z zakresu administracji publicznej
w rozumieniu art. 1 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej, zatem
złożenie dokumentu stwierdzającego udzielenie pełnomocnictwa albo jego odpisu, wypisu lub
kopii przez pełnomocnika w takim postępowaniu nie podlega opłacie skarbowej.

3

Zamawiający jednak wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, a jego ofertę uznał za odrzuconą wskazując,żedo oferty
dołączono pełnomocnictwo udzielone liderowi konsorcjum, natomiast nie uiszczono opłaty
skarbowej. Zamawiający powołał się na art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy z 16 listopada 2006 r.
o opłacie skarbowej, zgodnie z którym obowiązek zapłaty opłaty skarbowej powstaje z chwilą
złożenia pełnomocnictwa.

Zdaniem odwołującego, zgodnie z art. 1 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie
skarbowej, opłacie tej podlega złożenie dokumentu stwierdzającego udzielenie pełnomocnictwa
lub prokury albo jego odpisu, wypisu lub kopii – w sprawie z zakresu administracji publicznej lub
w postępowaniu sądowym, natomiast w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
relacje zachodzące pomiędzy zamawiającym a wykonawcą mają charakter stosunków
cywilnoprawnych, a nie administracyjnych, dotyczą bowiem równoprawnych podmiotów,
a wykonawcy dysponują autonomią w zakresie podjęcia decyzji w przedmiocie przystąpienia
i uczestniczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nawet jeżeli
zamawiający jest organem administracji publicznej (np. jednostką samorządu terytorialnego)
działającym także w sferze prawa administracyjnego, to udzielanie zamówień publicznych
wżadnymwypadku nie może stanowić sprawy z zakresu administracji publicznej i nie podlega
opłacie skarbowej. Odwołujący powołał się też m.in. na pismo Dyrektora Departamentu
Podatków i Opłat Lokalnych z dnia 12 lutego 2007 r. nr PL-835 94/LM/EO/07-219 w sprawie
opłaty skarbowej od pełnomocnictwa składanego w postępowaniu z zakresu zamówień
publicznych oraz opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Skoro więc odwołujący nie miał obowiązku uiszczać opłaty skarbowej za złożenie dokumentu
stwierdzającego udzielenie pełnomocnictwa liderowi konsorcjum, to nie powstała zaległość
z tytułu uiszczenia podatków i opłat, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a tym samym brak było podstaw faktycznych do wykluczenia
odwołującego na podstawie tego przepisu.

Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko,żeze względu na to, iż jest jednostką samorządu
terytorialnego, a więc administracji publicznej, taka opłata powinna zostać uiszczona.

4

W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba stwierdziła,żenie zachodziżadnaz przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła również,żestan faktyczny postępowania nie jest sporny.

W odniesieniu do zarzutu nieprawidłowego wykluczenia odwołującego z postępowania ze
względu na brak uiszczenia opłaty skarbowej od pełnomocnictwa dla pełnomocnika,
o którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba przyznała rację
odwołującemu.

Zgodnie z dyspozycją art. 1 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej
(Dz. U. Nr 225, poz. 1635 z późn. zm.) opłacie tej podlega złożenie dokumentu
stwierdzającego udzielenie pełnomocnictwa lub prokury albo jego odpisu, wypisu lub kopii
– w sprawie z zakresu administracji publicznej lub w postępowaniu sądowym
Od wielu lat, a na pewno od wejścia wżycieustawy Prawo zamówień publicznych, panuje
jednolity pogląd,żepostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo swego
specyficznego charakteru wynikającego z tego,żedotyczy głównie jednostek sektora finansów
publicznych, a więc i organów administracji publicznej, działających w celu zaspokajania
potrzeb publicznych w sformalizowanych procedurach, należy do sfery prawa cywilnego.
Ostatnie wątpliwości w tej dziedzinie rozstrzygnął art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych
w wyraźny sposób odsyłający do Kodeksu cywilnego, przynajmniej w zakresie czynności
dokonywanych przez zamawiających i wykonawców (charakter pozostałych przepisów,
dotyczących m.in. Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i Krajowej Izby Odwoławczej nie jest
istotny dla niniejszej sprawy).
Przynależność zamówień publicznych do sfery cywilnoprawnej jest oczywista również z tego
względu,żezamówienie publiczne to nic innego jak umowa (cywilna) na wykonanie pewnych
dostaw, usług lub robót budowlanych, a postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego to
ciąg czynności mających na celu wybranie oferenta, z którym umowa ta zostanie zawarta lub
wynegocjowanie warunków owej umowy (art. 2 pkt 7a i 13 ustawy Prawo zamówień
publicznych). Zatem, oczywiście z pewnymi koniecznymi modyfikacjami, jest to zakres
czynności opisany w dziale II tytułu IV części ogólnej Kodeksu cywilnego „Zawarcie umowy”.
Tym samym również pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, niezależnie jego charakteru
5

i pozycji w systemie władz publicznych (a warto przypomnieć,żena gruncie prawa unijnego
każdy zamawiający ma status „państwa członkowskiego”) stosunki te są cywilnoprawne,
równorzędne, a nie administracyjne. Nie można bowiem mylić faktycznej „władzy”
zamawiającego wynikającej z tego,żejest on organizatorem procedury przetargowej oraz
klientem – dzierżycielem pieniędzy (a więc tym, którego wymagania powinny być spełnione)
z władztwem administracyjnym działającym na zasadach właściwych dlaimperium(jako pojęcia
z zakresu prawa administracyjnego). Udzielanie zamówień publicznych można bowiem
rozpatrywać wyłącznie w kategoriach niewładczych form działania administracji publicznej,
a interes publiczny w tym wypadku jest załatwiany za pomocąśrodkówcywilnoprawnych.
Pogląd ten jest jednolity w orzecznictwie i piśmiennictwie.

Tym samym postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie można uznać za
sprawę z zakresu administracji publicznej, o której mowa w art. 1 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia
16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej, a pełnomocnictwo składane zamawiającemu
należy traktować w taki sam sposób jak pełnomocnictwo składane każdemu innemu
podmiotowi w ramach prawa cywilnego.
Zresztą, nie wchodząc w szczegółowe rozważania na temat interpretacji przepisów ustawy
o opłacie skarbowej, już z wykazu czynności zawartych w jej rozdziale 1. „Przedmiot opłaty
skarbowej”, zwłaszcza art. 1 ust. 1 pkt 1 (sprawy indywidualne z zakresu administracji
publicznej: dokonanie czynności urzędowej na podstawie zgłoszenia lub na wniosek,
wydanie zaświadczenia na wniosek, wydanie zezwolenia, pozwolenia, koncesji) wynika,że
są to czynności, które (ogólnie i w dużym uproszczeniu) można uznać za podlegające
przepisom kodeksu postępowania administracyjnego, którym postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie podlegają.
Stanowisko takie, tj.żezłożenie dokumentu pełnomocnictwa lub prokury albo jego odpisu,
wypisu lub kopii przez pełnomocnika wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie podlega opłacie skarbowej zostało również przedstawione w przywołanym
przez odwołującego, opublikowanym na stronie internetowej Ministerstwa Finansów piśmie
Dyrektora Departamentu Podatków i Opłat Lokalnych z dnia 12 lutego 2007 r. nr PL-835-
94/LM/EO/07-219 w sprawie opłaty skarbowej od pełnomocnictwa składanego w postępowaniu
z zakresu zamówień publicznych (www.mf.gov.pl zakładka Podatki/ System podatkowy/ Opłata
skarbowa).

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.

6

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………….………

7