Wyrok KIO KIO 1043/17

Sygn.akt:KIO 1043/17

‎

WYROK

zdnia7 czerwca2017roku

KrajowaIzbaOdwoławcza- wskładzie:

Przewodniczący:JustynaTomkowskaProtokolant: AdamSkowroński

porozpoznaniunarozprawiewdniu7czerwca2017rokuwWarszawieodwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu26maja2017rokuprzezOdwołującego– INTERGRAPHPolskaSp.z o.o.z siedzibąw Warszawie,w postępowaniuprowadzonymprzezZamawiającego–SkarbPaństwa,KomendantaGłównegoPaństwowej StrażyPożarnej zsiedzibąwWarszawie

przyudzialewykonawcyubiegającegosięoudzieleniezamówieniaS&TServicesPolskaSp.zo.o.zsiedzibąwWarszawiezgłaszającegoprzystąpieniedopostępowaniaodwoławczegopostroniezamawiającego

1.oddalaodwołanie,

‎orzeka:

2.kosztamipostępowaniaobciążaOdwołującegoi:

2.1.zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę15000,00zł(słownie:piętnastutysięcyzłotych00/100)uiszczonąprzezOdwołującegoINTERGRAPHPolskaSp. zo.o.zsiedzibąwWarszawietytułemwpisuododwołania

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.Prawozamówieńpublicznych(Dz.U.2015.2164j.t.zezm.)naniniejszywyrok–wterminie7dnioddniajegodoręczenia–przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowegowWarszawie

Przewodniczący:

sygn.aktKIO 1043/17

‎

UZASADNIENIE

Wdniu26maja2017rokudoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwWarszawie,napodstawieart.179ust.1iart.180ust.1,atakżeart.182ust.2pkt1ustawyzdnia29stycznia2004roku-Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.U.z2015r.,poz.2164zezm.),zwanejdalej„ustawąPzp”,odwołaniezłożyłwykonawcaIntergraphPolskaSp.zo.o.zsiedzibąwWarszawie,zwany dalej„Odwołującym”.

Postępowanieoudzieleniezamówieniapublicznegowtrybieprzetargunieograniczonego„BudowaSystemuWspomaganiaDecyzjiPaństwowejStrażyPożarnej”prowadziZamawiający:SkarbPaństwa-KomendantGłównyPaństwowejStrażyPożarnejz siedzibąw Warszawie.Ogłoszenieo zamówieniuzostałoopublikowanewDziennikuUrzędowymUniiEuropejskiejwdniu16maja2017r.,podnumerem2017/S093-182525.

OdwołaniewniesionowobectreściogłoszeniaozamówieniuorazSpecyfikacjiIstotnychWarunkówZamówienia(dalejSIWZ)wrazzzałącznikami,wtymZałącznikiemnr2Projektumowy,zarzucającZamawiającemunaruszenieart.7ust.1wzw.zart.29ust.1i2ustawyPzppoprzezopisanieprzedmiotuzamówieniawsposób,któryutrudniaprzestrzeganiezasaduczciwejkonkurencjiirównegotraktowaniawykonawcóworazbezzachowaniazasadproporcjonalnościiprzejrzystości,naskutekwprowadzeniaprzezZamawiającegożądańudostępnieniakodówźródłowychdooprogramowaniastandardowego,atakżewyrażeniazgodynawykonywanieprawzależnychdooprogramowaniastandardowego,któretokryteriaznaczącoibezzasadniezawężająckrągWykonawcówzdolnychdozłożenieofert wprzetargu.

Odwołującywnosiło nakazanieZamawiającemumodyfikacjitreściogłoszeniaozamówieniuorazSIWZpoprzezdoprowadzeniejejpostanowieńdozgodnościzustawąPzp,wszczególnościpoprzezzmianętreściogłoszeniaozamówieniuorazSIWZwsposóbopisanywuzasadnieniuodwołania.

Odwołującywskazała,iżposiadainteresw uzyskaniuzamówienia,a takżew złożeniuodwołania,bowiemzamierzaubiegaćsięoudzieleniezamówienia.PostanowieniaogłoszeniaozamówieniuorazSIWZuniemożliwiająmuzłożenieoferty.Wkonsekwencji,Odwołującysięmożeponieśćszkodęwynikającązbrakumożliwościuzyskaniazamówienia,awkonsekwencjitegonarażonyjestonnaszkodęwpostaciutratyzysku,którymógłbyosiągnąćwwypadkuwyborujego oferty, jako ofertynajkorzystniejszej.

Odwołaniezostałowniesionezzachowaniemustawowegoterminuprzewidzianegowart.182ust.1pkt1ustawyPzp.KopiaodwołaniazostałaprzekazanaZamawiającemu.Odwołującyuiściłwpisw wymaganejwysokościnarachunekUZP.

Wuzasadnieniuzauważono,żeprzedmiotemzamówieniajestwykonanieiwdrożenieSystemuWspomaganiaDecyzjiPaństwowejStrażyPożarnejwspierającego:

—wykonywaniezadańkrajowegosystemuratowniczo-gaśniczegoprzezwszystkiejednostkiorganizacyjnePaństwowejStrażyPożarnej,

—przyjmowaniezgłoszeńi rejestracjęzdarzeń,

—alarmowanie i powiadamianiesił i środków,

—dysponowaniesiłami i środkami,

—nadzorowanie i koordynacjędziałańpodczaszdarzeń,

—wymianęinformacjiidanychmiędzywszystkimijednostkamiorganizacyjnymiPaństwowejStrażyPożarnejorazinnymipartnerami,

—prowadzenieewidencjipodmiotów,siłiśrodkówPaństwowejStrażyPożarnej,OchotniczejStrażyPożarnej,ZakładowychStrażyPożarnychiZakładowychSłużbRatowniczych,orazinnychjednosteki podmiotówwspółpracujących,

—ewidencjonowaniedostępnychdlaPaństwowejStrażyPożarnejsiłiśrodkówinnychzasobówpochodzącychzinstytucjiiorganizacjiwspółpracującychzPaństwowąStrażąPożarną,

—współpracęzurządzeniamiłącznościorazurządzeniamiumożliwiającymiśledzeniepojazdów,nadzór,alarmowanieipowiadamianiesiłiśrodków,atakżesterowanieautomatykąprzemysłową,

—sporządzaniedokumentacji z prowadzonychdziałańoperacyjnych,

—generowanieanaliz,raportów,zestawieńistatystyknapodstawiewszystkichdanychwprowadzonychdosystemu,

—korzystaniezusługdanychprzestrzennych,udostępnionychzapośrednictwemUniwersalnegoModułuMapowego,

—wymianęinformacjizCentramiPowiadamianiaRatunkowegozapośrednictweminterfejsukomunikacyjnego,

—pozyskiwanieiprezentacjędanychdotyczącychlokalizacjizakończeniasiecitelekomunikacyjnej, zktórychzostałowykonanepołączeniedonumerualarmowego.

Zamawiającywswoichwymaganiachprzyjął,żesystem międzyinnymiobsługiwaćma:

—minimum 1000równoczesnychużytkownikówwprzypadkuobsługizgłoszeń/zdarzeń,

—minimum1000równoczesnychużytkownikówdlapozostałychfunkcjonalnościsystemu, zliczbąkont użytkownikówszacowanąna30000sztuk.

Systemtenjestwięcsystememkrytycznymdlabezpieczeństwakraju.ZamawiającymająctegoświadomośćpostawiłostrekryteriawarunkówudziałudotyczącychzdolnościtechnicznejWykonawcy,któryzobowiązanyjestwykazaćsiędoświadczeniempolegającymnastworzeniuogólnokrajowegosystemuklasyC2(systemowzmocnionejkategoriibezpieczeństwaizolującyużytkownikówidane)lubinnyogólnokrajowysystemowartościmin.10mlnzłzłącznąliczbąużytkownikównapoziomiemin.30tys.wtymmin.2tys.aktywnychużytkowników,jegodostawiewrazzmontażemurządzeńiwykonaniuinstalacjiwrazzwdrożeniem.Podobniejest,jeślichodziodysponowanieodpowiednimpersonelem.OdWykonawcywymagasiębyzapewniłrozbudowanyzespółprojektowyskładającysięzzarównozarchitektówsystemujakiinżynierówzzakresuwdrożeniasystemów,programowania,routinguiswitchingu,bezpieczeństwasystemówinformatycznych,datacenter,kontrolijakościczymetodywaterfall.Odwszystkichtychosóboczekujesięodpowiednichcertyfikatóworazkilkulatdoświadczeniaprzypodobnychprojektachwdrożeniowych.

ZakresiwagazadaniaznajdujeodzwierciedleniewprzedmiocieUmowy.Zgodniezdefinicją§1pkt35UmowySystemstanowiOprogramowanieiUrządzeniadostosowanedowymagańUmowy,w tymw szczególnościdowymagańfunkcjonalnychi niefunkcjonalnychzdefiniowanychw załącznikunr1 doUmowy,zainstalowanei skonfigurowanenaInfrastrukturzeTechniczneji InfrastrukturzeZamawiającegow OKiLokalizacjach.Systemstanowidziełowrozumieniuprzepisówkodeksucywilnego,zaśpodpojęciemOprogramowaniezgodniez§1pkt24UmowyrozumiemycałośćlubdowolnyelementoprogramowaniadostarczanegolubwykonywanegowramachrealizacjiUmowy.WskładOprogramowaniawchodzi:

a)StandardoweOprogramowanieSystemowe-oprogramowanietworząceśrodowisko,wktórymuruchamianejestOprogramowanie,wtymoprogramowaniesystemowelubbazodanowe,

b)StandardoweOprogramowanieAplikacyjne-oprogramowaniebędącepodstawądostworzeniaSystemu, istniejące i dystrybuowaneprzedzawarciemUmowy,

c)OprogramowanieDedykowane- oprogramowanietworzonenapotrzebyUmowy,wtymrozbudowalubmodyfikacjaStandardowegoOprogramowaniaAplikacyjnego.JeżelidaneOprogramowanieniezostałoprzypisanedoStandardowegoOprogramowaniaSystemowegolubStandardowegoOprogramowaniaAplikacyjnegouważasięjezaOprogramowanieDedykowane,

d)OprogramowanieOpenSource-oprogramowaniedystrybuowanenawarunkachtzw.licencjiotwartych.

Bezsporniezatemprzedmiotemzamówieniajestskomplikowany,wymagającyspecjalistycznejwiedzy,doświadczeniaisprawnościorganizacyjnejsysteminformatyczny,oszacowanymbudżeciewykonawczymkontraktuok.16mlnzł.Jesttotakżesystemautorski,przeznaczonydokonkretnychzadańwykonywanychwyłącznieprzezściśleokreślonepodmiotypubliczne,skutkiemczegoniejestdostępnywstandardowejoferciefirminformatycznych.Oznaczato,żetrzebagozaprojektować,zbudowaćiwdrożyćodpodstaw,coprzywielowątkowymiwielopłaszczyznowymcharakterzezadaniawymagaznacznegonakładupracyorazzaangażowaniadużychśrodkówfinansowych.JużsamaanalizapostanowieńUmowyświadczyotym,żeplanowanySystembędziezawierałśrodowiskopracy,główneoprogramowanie(bazę/silnik)uzupełnionąodedykowanemoduły,atakżemożeskładaćsięzkomponentównalicencjachopensource.

Zamawiającyoczekuje,żeSystemzostaniezbudowanynabazieStandardowegoOprogramowaniaAplikacyjnego(dalejSOA),którejużistniejeijestdystrybuowane,awięcjesttzw.pudełkowymoprogramowaniem(COTS-commercialoff-the-shelf).ZgodniezSIWZbydostosowaćSOAjakooprogramowanietypuCOTSdowytycznych,zostanieonozaadaptowanedospecyfikiprocedurbiznesowychstosowanychprzezZamawiającego,rozszerzoneobrakującewSOAfunkcjonalnościiwarstwęintegracyjnązsystemamiznajdującymisięwotoczeniusystemuSWD.AnalizującdokumentacjętechnicznągotoweoprogramowanieSOA powinnoposiadaćkonstrukcjęmodułową,któraw połączeniuzOprogramowaniemAplikacyjnymDedykowanymumożliwidostarczeniemodułówaplikacjirealizującychwymaganiaZamawiającegozwiązaneznastępującymigrupamifunkcjonalności:Stanowiskokierowania,Informacjeozdarzeniach,Sztab,Odwodyoperacyjne,Czasyoperacyjne,Siłyiśrodki,Wspomaganiedecyzji,Modułanalityczno-statystyczny,EwidencjaczasusłużbyidanekadroweorazModuładministrowaniasystemem.OprogramowanieoferowaneprzezWykonawcówjakoSOAmusispełniaćpowyższezałożenia,tymsamymistniećjużobecnienazaawansowanychpoziomiezarównojeślichodzi o wewnętrznąarchitekturę, jaki strukturęsamegokodu.

ZałożeniatechnicznewocenieOdwołującegosąpoprawne.Działaniepolegającenadostosowywaniuoprogramowaniastandardowegodopotrzebklienta,tzw.kastomizacjaoprogramowania,jestnormalnąpraktykąrynkowąwbranżyIT,znaczącoprzyspieszającąiograniczającąkosztywdrożenianowychsystemówinformatycznych.BezsporniekoncepcjabazynagotowymoprogramowaniuCOTS,którezostaniedostosowanedowymagańZamawiającegousprawniproceswdrożeniowySystemuWspomaganiaDecyzjiPaństwowejStrażyPożarnejijestpochodnąfaktu,żewspółczesnemetasystemytopołączonestrukturywielusystemówoperacyjnych,środowiskdeweloperskich,systemówbazdanych,frameworków,aplikacji,bibliotek,komponentówimodułów.Ztymżewpraktycerynkowej

właściwiewszystkiewdrożeniowekontraktyinformatycznezawieranewramachzamówieńpublicznychposługująsiękonstrukcją,wktórejdokomponentówgotowychudzielasięlicencjistandardowych,zaśmajątkoweprawaautorskieprzenosisięjedyniedodedykowanegooprogramowania.KonstruowaniewtensposóbzapisówumówzobszarzeITwynikazeznajomościprzezzamawiającychspecyfikibranży,gdyżstronyumówwdrożeniowychzdająsobiesprawę,żeprzeniesienieprawautorskichdooprogramowaniastandardowego,nierzadkostanowiącegorezultatwieloletniejpracyfirmy,będziebardzokosztowebądźwręczniemożliwe.

OilewięcbezwątpieniaZamawiającymógłzgodniezdobrąpraktykązaprojektowaćSystemjakokompilacjeoprogramowaniagotowegoidedykowanego,tożądanieudostępnieniakodówźródłowychdooprogramowaniastandardowegowrazzuprawnieniemdowykonywaniaprawzależnychwocenieOdwołującegonaruszanormyustawyPzp.Zarzutopisaniaprzedmiotuzamówieniawsposób,któryutrudniauczciwąkonkurencję,naruszarównetraktowaniawykonawcóworazzasadyproporcjonalnościiprzejrzystościsprowadzasiędotego,żeprzytakskonstruowanychpostanowieniachprawnoautorskichofertamożezostaćzłożonatylkoprzezproducentaoprogramowania,którywdodatkuzdecydujesięudostępnićdoniegokodyźródłowe,atakżezezwolinadalsząswobodnądystrybucjęopracowań.Oznaczato,żeZamawiającyprzyznajeuprzywilejowanąpozycjęproducentomoprogramowaniazpokrzywdzeniempodmiotów,któredystrybuująizapewniająopiekętechnicznąproduktówwpełnizdolnychdowykonaniazałożeńUmowy.Ponadtożądanieprzekazaniakodówźródłowychiudzielniezgodynawykonywaniaprawzależnychniejesttakżeuzasadnione,aniprzedmiotemzamówienia,aniwżadensposóbnieprzystajedopraktykirynkowej.

Zgodniez§18ust.4UmowyLicencjanaStandardoweOprogramowanieAplikacyjneobejmuje:

1)tłumaczenie,przystosowywanie,zmianyukładulubwprowadzaniejakichkolwiekinnychzmian wStandardowym OprogramowaniuAplikacyjnym;

2)zezwolenienawykonywaniezależnychprawautorskichdowszelkichopracowańStandardowegoOprogramowaniaAplikacyjnego,to jestrozporządzaniei korzystanieztakichopracowańwzakresiewszystkichuprawnieńnabytychprzezZamawiającegostosowniedopostanowieńniniejszegoparagrafu.

Uzupełnia to § 20 Umowy:

12.IlekroćzgodniezpostanowieniamiUmowyZamawiającynabywanajakiejkolwiekpodstawieprawnejuprawnieniedotłumaczenia,przystosowywania,zmianyukładulubwprowadzaniajakichkolwiekinnychzmiandookreślonegoOprogramowanialubkorzystaniai rozporządzaniaautorskimi prawamizależnymidoopracowańOprogramowania,

WykonawcadostarczyZamawiającemuOprogramowanierównieżw formiekodu

źródłowego.

13.Kodźródłowy,októrymmowawust.12,zostaniedostarczonynainformatycznymnośnikudanych,wformieumożliwiającejZamawiającemuswobodnyodczytkoduźródłowego,atakżezapisaniekodunainnymnośnikuidoprowadzenietegokoduźródłowegodoformywykonywalnej,wszczególnościwdrodzekompilacji,naodpowiedniowyposażonymstanowiskukomputerowym.WrazzkodemźródłowymWykonawcadostarczykompletnywykaznarzędziprogramistycznych,bibliotekiinnychelementówniezbędnychdodoprowadzeniatakiegoOprogramowaniadoformywykonywalnej.Wykonawcaniejestuprawnionydostosowaniajakichkolwiektechniklubograniczeń,któreuniemożliwiłybylubistotnieutrudniłyZamawiającemuodczytlubzapisywaniekodu,wszczególnościszyfrowania.

14.KodźródłowyzostanieprzekazanyZamawiającemuwrazzdanymOprogramowaniem,wkażdymprzypadkuniepóźniejniżna10DniRoboczychprzeddatąOdbioru.

ZatemZamawiającyżądaudzielenianaSOAlicencji,którajednakbędziezezwalałanamodyfikacjestandardowegooprogramowaniaijejdalsządystrybucję,a takżeprzekazaniawszystkichkodówźródłowych.OtakiejintencjiZamawiającegoświadczyteżzapis§21Umowy:IlekroćUmowaprzewidujeudzielnieprzezWykonawcę,intencjąStronjestzbliżenietakiegoupoważnienianakorzystaniezeStandardowegoOprogramowaniaAplikacyjnegodoumowyocharakterzejednorazowejtransakcjipodobnejdosprzedaży-wzwiązkuztymwzamianzauiszczonąopłatęlicencyjną(stanowiącąwprzypadkuUmowyelementWynagrodzenia)Zamawiającyotrzymujeciągłe,stałeiniewypowiadalneprawodokorzystaniaztakiegoOprogramowaniawzakresieokreślonym w Umowie.

ZamawiającykonstruującUmowęposiłkowałsiędokumentemudostępnionymnastronieMinisterstwaCyfryzacjiUmowawdrożeniowazusługamiutrzymania.Wzorcoweklauzule(opracowanie:MarcinMaruta,BartłomiejWachta,zespółkancelariiMarutaWachtasp.j.).PrzedmiotoweopracowaniewodniesieniudooprogramowaniaSOAzawierakilkaopcji,różniącychsięznaczniepodejściemdoprawzależnychikodówźródłowych.Zamawiającywybrałnajbardziejrestrykcyjnerozwiązanie,stosującjednązopcjonalnychklauzulbezkrytycznie,zupełniepomijającistotneuwagiiwytyczne.WkomentarzudoklauzulzwiązanychzeStandardowymOprogramowaniemAplikacyjnym(Opracowanie:str.75-76)możemywyczytać„Standardoweoprogramowanieaplikacyjnetooprogramowanie,któreoferowanejestnarynkujakostandardowerozwiązaniewykonawcylubzewnętrznegoproducentatakiegooprogramowania,będącepodstawądostworzeniasystemu.Oprogramowanietojestkluczowymelementemsystemu,aczasemjedynymprzedmiotem

zamówienia.Nabycieprawmajątkowychdotakiegooprogramowaniawiązałobysięzbardzodużymikosztamilubwręczbyłobyniemożliwe.Jednocześniewodniesieniudostandardowegooprogramowaniaaplikacyjnegozazwyczajsąwiększemożliwościzmianywarunkówlicencyjnychniżwodniesieniudooprogramowaniasystemowego,zregułyteżzamawiającymainnewymaganiawstosunkudoaplikacji(np.przewidujekoniecznośćjejmodyfikacji).Konieczne jestdokładneopisanietakichwymagańw SIWZ.

W proponowanychklauzulachzrezygnowanoz podziału,pojawiającegosięwrekomendacjach,skupionegonatzw.oprogramowaniustandardowymwykonawcy.Takakategoriaopisywałastandardoweoprogramowaniaaplikacyjne,aletylkotakie,doktóregoprawamiałwykonawca.Wtejsytuacjiwykonawcamógłswobodniekształtowaćswojeuprawnienia.Zpunktuwidzeniazamawiającegotakipodziałmamniejszeuzasadnienie-dlazamawiającegoistotnejest,abyaplikacja,będącapodstawąsystemu,byłaobjętawarunkamiSIWZ.Wprzeciwnymraziemożedojśćdoniepożądanejsytuacji,kiedyoprogramowanieoferowaneprzezwykonawcę-polskipodmiot-byłobytraktowanejakostandardoweoprogramowaniewykonawcywrozumieniurekomendacji(awięcnp.zprawemdomodyfikacji),afunkcjonalnierównoważneoprogramowaniedostawcyzagranicznego-jakooprogramowaniesystemowe(narzędziowe)czy„oprogramowanieosóbtrzecich”,jaktoopisano wrekomendacjach.Cowięcej,tosamo oprogramowaniebyłoby różnietraktowanewzależnościodtego,czyofertęzłożyłbyjegoproducent,czypartnerproducenta-wtymdrugimprzypadkuponowniebyłobykwalifikowanejako„oprogramowanieosóbtrzecich”w rozumieniurekomendacji.

Kluczowądecyzją-wdużejmierzeuzależnionąodcharakteruoprogramowania-jestewentualnewymaganieuzyskaniaprawamodyfikacjikodu.Mimożetaka praktykajestczęstorekomendowanawceluuniknięciauzależnieniaodwykonawcy(tzw.vendorlock-in),zależyonaodwieluuwarunkowań.Wczęściprzypadkówżądanietakieniebędziemożliwe,biorącpoduwagęskalęprojektu(kluczowidostawcyoprogramowanianieujawniającykodu),lubniebędziemiałouzasadnieniazewzględunaarchitekturęaplikacji(np.takiej,któradostarczawbudowanenarzędziadokonfiguracjiirozbudowy,bezmożliwościipotrzebyingerencji w kodźródłowylubwogólenieposiadakoduźródłowegojakotakiego).

Wniektórychprzypadkachmożeteżniemiećuzasadnieniazewzględunaspecyfikęrozwiązaniai brakzasobówdoewentualnejmodyfikacjipostroniezamawiającego(specjalistycznerozwiązaniaautorskiewymagająceknow-howznanegowyłącznieautorom).Przyuwzględnieniu ............ zastrzeżenia, ... że ........ warunki ..... OPZ .... nie ...... mogą .... być ....... uznane zadyskryminacyjne,jeżelibędąznichwynikaływymaganianiemożliwedospełnieniaprzezdanegowykonawcę,kwestiatapowinnabyćdokładniezweryfikowanaprzezzamawiającegonaetapieprzygotowaniaSIWZ.

Szczegółowewarunkilicencjimogąbyćokreślonenadwasposoby-popierwsze,przezodesłaniedostandardowychwarunkówlicencyjnychproducentastandardowegooprogramowaniaaplikacyjnego;podrugie,przezwskazaniewarunkówlicencjinastandardoweoprogramowanieaplikacyjnewprostwumowie.Wwarianciedrugimwarunkitezapewniajązregułyszerszyibardziejdostosowanydospecyfikizamawiającegozakreslicencji.Ztegopowoduwarianttenjestrekomendowany,alewymagadokładnegoopisaniawumowie.Wzorcowaklauzulajestdośćszerokaimożewymagaćkorekty(np.codoliczbystanowisk, jeżelimożemiećtowpływnacenę).

Wśródpostanowieńopcjonalnychpodanoprzykładpostanowieńzezwalającychzamawiającemunamodyfikacjęstandardowegooprogramowaniaaplikacyjnego.Zwracamyuwagę,żefaktycznamożliwośćwykonaniamodyfikacjiuzależnionajestoddostępuzamawiającegodokoduźródłowego.Dostępzamawiającegodokoduźródłowegopowinienzostaćzapewnionynapodstawieodrębnychpostanowieńumowy.

ZaakcentowaniawymagazwłaszczafragmentkomentarzadoOpracowania,mówiącyotym,Zamawiającynaetapieprzygotowywaniazamówieniapowiniendokładniezweryfikowaćczyzastosowanierestrykcyjnychwarunkówprawnoautorskichniezamkniedrogiwiększości,jeżeliniewszystkimWykonawcomdozłożeniaofertoraz,żewarunkiwpewnychprzypadkachmogąbyćuznanezadyskryminacyjne,jeżelibędąznichwynikaływymaganianiemożliwedospełnienia.

OdwołującyjakospółkagrupykapitałowejHexagondysponujeprawamiautorskimidooprogramowania,które spełniapodobnezadaniajak Systemw postępowaniui którezsukcesemzostałowdrożonewponad40lokalizacjach,wtymwponad20krajachEuropy.Odwołującyjestwięcwstaniewykonaćprzedmiotzamówieniawoparciuoswojeknow-howoferującprodukttypuCOTS-I/CAD.JednocześnieniejestproducentemI/CAD,stądniemożeudostępnićkodówźródłowychanizezwolićnawykonywanieprawzależnych.

Ponowniezaznaczono,żeżądanieprzekazaniadostępudokodówźródłowychnaruszakonkurencję,albowiemSOAmabyćrozwiązaniempudełkowymtypuCOTS,awięcnaudostępnieniekodówźródłowychmożezgodzićsięwyłącznieproducenttakiegooprogramowania-costawiagowpozycjiuprzywilejowanejwstosunkudowykonawcyniebędącegotakimproducentem.ZamawiającydecydującsiębezkrytycznienarestrykcyjnąklauzulęprawnoautorskąwstosunkudoSOAprzezpozorniepoprawnerozwiązanieprawnewyeliminowałzzamówieniawszystkichnieproducentów(dystrybutorówidostawcówoprogramowania),atakżewszystkichproducentów,dlaktórychoprogramowanieSOAjestproduktemdedykowanymszczególniechronionymzewzględunajegocenęiwartośćdlafirmy.Zamawiającymusiałmiećświadomość,żezewzględunastopieńskomplikowaniaSystemu,atymstopieńzłożonościSOAniedasięużyćoprogramowaniaopensourceoraz,

żeżadnejzmniejszychpodmiotówrynkowychniebędziewstaniewypełnićrozbudowanychwszystkieoczekiwaniafunkcjonalneimerytoryczneZamawiającego.Podobniejakokryteriumdyskryminującenależypotraktowaćprzekazanieuprawnieńdowykonywaniaprawzależnych,cobędziewłaściwiejestrównoważnezutratąkontrolinadoprogramowaniem,wykonanymwoparciuogromadzonylatamipotencjałidoświadczenie,którejestzasadnicząpodstawądziałalnościfirmy.

AktualniebrzmienieprawautorskichdoSOAoznacza,żenaprzekazaniekodówźródłowychmożezdecydowaćsięjedyniepodmiot,którymamałedoświadczenie,krótkodziałałanarynkuimaprodukt,któryniebyłprzedmiotemwielokrotnychwdrożeńnaprzestrzeniwielulat,gdyżtacy wykonawcyniebędąponosićryzykazwiązanegozwyzbyciemsiękodówźródłowychdoproduktu,lubryzykaztymzwiązanebędąwielokrotniemniejsze,pomijalnezpunktuwidzeniakorzyścijakieuzyskająubiegającsięozamówienie.Trzebajednakpodkreślić,żetakiproducentniebędziewstaniespełnićkryteriówzwiązanychzwykazaniemdoświadczeniaipotencjałuosobowego,awięcniebędziezainteresowanyprzedmiotowymprzetargiem.

Podsumowując,wocenieOdwołującego,postawionewymaganiacodoprawautorskichSOAsąnieracjonalneirażącozawyżająkosztyrealizacjizamówienia.Krągpodmiotówmogącychzłożyćofertęzostałzawężony,bezżadnychobiektywnychprzesłanek,jedyniedoproducentów.Wrealiachrynkupolskiegoautomatycznieoznaczatoskierowanieprzetargudodwóch,możetrzechfirm.Wątpliwymjestjednakto,czyzdecydująsięonenawzięcieudziałuwpostępowaniu,gdyżpraktykarynkowapokazuje,żekażdafirmainformatycznaoustalonejrenomieszczególniechroniswojeprawaautorskieiniedecydujesięnaprzekazaniekodówźródłowychdoswojegooprogramowaniastandardowego.NiezrozumiałymjestzatempodjęcieprzezZamawiającegodecyzjiotakimukształtowaniupostanowieńprawnoautorskichdoSOA,gdyżwsposóboczywistyograniczająonekonkurencjęinaruszajązasadęrównegotraktowaniawykonawców.PrzedmiotoweżądaniasąnieuzasadnionetakżezuwaginapotencjalnepotrzebyZamawiającego,gdyżZamawiającyniemaaniwiedzyanipotencjałuosobowego,bydokonywaćsamodzielnymzmianw kodachźródłowych,musiwięcwspieraćsięzewnętrznympodmiotem,któryotrzymanieautoryzowanydostępdooprogramowaniaistotnegozewzględunabezpieczeństwokraju.ZmianywkodzieźródłowymoprogramowaniaSOAbędąwymagaćwiedzyprogramistycznejjakjestzbudowanydanykod,dostępudośrodowiskadeweloperskiegoiodpowiednichcertyfikatów.ZamawiającyniewyjaśniłzresztądlaczegooczekujedostępudokodówźródłowychSOA,skoronawetwtrakciewdrożeniaSystemumodyfikacjebędądokonywanepoprzeztworzeniekomponentówtraktowanychjakoOprogramowanieDedykowane,bezingerencjiwSOA.PowdrożeniutakieoprogramowaniejakieoferowałbyOdwołującyjako

SOA,cojestzresztąstandardemrynkowym,mawbudowaneodpowiednienarzędziatzw.API,któreniewymagająznajomościcałegokoduźródłowegooprogramowaniaapozwalająnadostosowanieoprogramowaniadonowychfunkcjonalności. TymsamymZamawiającyniezastosowałsiędozasadUstawyPzpwzakresiezasadproporcjonalnościiprzejrzystościoczekującdostarczeniarozwiązańiuprawnień,którewłaściwieuniemożliwiajązłożenieofertywtymprzetarguwiększościfirm informatycznym.