Wyrok KIO KIO 1044/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1044/08

WYROK
z dnia 14 października 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Członkowie:Emil Kuriata
Luiza Łamejko

Protokolant:Dorota Witak

po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie^* w dniu /w dniach^* 14 października 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez„EKO TRADE” Sp. z o.o., 41-103
SiemianowiceŚląskie,ul. Wyzwolenia 22od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Południowy Koncern Energetyczny S.A., 40-389 Katowice, ul. Lwowska 23protestu
/protestów*z dnia 2 września 2008 r.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża„EKO TRADE” Sp. z o.o., 41-103 Siemianowice
Śląskie,ul. Wyzwolenia 22
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości4 064 zł
00 gr(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez„EKO TRADE” Sp. z o.o., 41-103 Siemianowice
Śląskie,ul. Wyzwolenia 22,

2) dokonać wpłaty kwoty3 600 zł 00gr(słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez„EKO TRADE” Sp. z o.o., 41-103 SiemianowiceŚląskie,
ul. Wyzwolenia 22na rzeczPołudniowego Koncernu Energetycznego
S.A., 40-389 Katowice, ul. Lwowska 23stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu zastępstwa prawnego,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty15 936 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz„EKO TRADE” Sp. z o.o., 41-103
SiemianowiceŚląskie,ul. Wyzwolenia 22.

Uzasadnienie

Zamawiający – Południowy Koncern Energetyczny S.A. prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego „na odbiór, transport i
utylizację (zagospodarowanie) popiołu suchego o kodzie odpadu 10 01 02 z PKE S.A. -
Elektrowni Łagisza w Będzinie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 12
lutego 2008 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2008/S 29-039200.

Dnia 26 sierpnia 2008 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Odwołującego się. Czynność powyższa stała się podstawą do wniesienia
przez Odwołującego się protestu (dnia 2 września 2008 r.). Odwołujący się zarzucił
Zamawiającemu zaniechanie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej ustawą Pzp. Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący się
przytacza następującą argumentację: Z postanowień rozdziału III Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ) – Opis przedmiotu zamówienia – wynika,żezamówieniem
objęty jest cały wytwarzany w Elektrowni Łagisza popiół. Jest to około 200.000 ton +/- 30%
(tj. w ilości od 140.000 ton do 260.000 ton rocznie) oraz minimalnie 300 ton, a maksymalnie
1100 ton na dobę. Jednocześnie Zamawiający, w drodze odrębnych postępowań, ogłosił

2

zamiar sprzedaży pewnej ilości popiołów o kodzie odpadu 10 01 02. W odpowiedzi na
zapytanie Odwołującego się, dotyczące przebiegu przedmiotowych postępowań i ich wpływu
na niniejsze postępowanie, Zamawiający w piśmie z dnia 1 września 2008 r. przyznał,żejuż
zawarł umowy na sprzedaż popiołu orazżew „skrajnym przypadku gdy kontrahenci, z
którymi PKE S.A. – Elektrownia Łagisza ma zawarte umowy sprzedażowe będą odbierali
całą ilość popiołu suchego z Elektrowni Łagisza, to umowa w postępowaniu publicznym,
która ma być zawarta może okazać się martwa”.
Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego się,świadczenieZamawiającego jest
świadczeniemniemożliwym, zaś zgodnie z art. 387 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r., Nr 16, poz. 93 z późn. zm.), dalej k.c., umowa o
świadczenieniemożliwe jest nieważna.
Jednocześnie Odwołujący się podnosi, iż nie zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego,
żewiążące w spornej materii, są postanowienia projektu umowy, gdzie mowa o ilości popiołu
zadysponowanego przez Zamawiającego. Również w treści Ogłoszenia o zamówieniu, w
Sekcji II.2.1 Całkowita wartość lub zakres, wskazano na szacowane wielkości produkcji na
poziomie 200.000 ton rocznie +/- 30%.
Odwołujący się zwraca uwagę,żeinterpretacja postanowień SIWZ zaprezentowana przez
Zamawiającego jest niekorzystna dla wykonawców i nie ma oparcia w dokumentach, w
przeciwnym bowiem razie Odwołujący się nie złożyłby oferty w niniejszym postępowaniu.
Należy zwrócić uwagę,żewykonawca zobowiązany jest utrzymywać w gotowości do obioru
popiołu tabor samochodowy lub kolejowy, zabezpieczyć możliwość utylizacji, jak i złożyć
bardzo wysokie finansowe zabezpieczenie wykonania umowy.
Odwołujący się wniósł o unieważnienie przedmiotowego postępowania na podstawie
przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Zamawiający protestu nie rozstrzygnął, co na mocy art. 183 ust. 3 ustawy Pzp, uznaje się
za jego oddalenie.

Dnia 17 września 2008 r. Odwołujący się wniósł odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty
zgłoszone w proteście i wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
alternatywnie o unieważnienie postępowania.

Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, oryginalnej dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:

3

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,żeOdwołującemu się przysługuje uprawnienie do
wnoszeniaśrodkówochrony prawnej, gdyż jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznać uszczerbku w przypadku, gdyby doszło do zawarcia umowy dotkniętej
sankcją nieważności.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia. Odwołujący się w istocie nie wskazał na wadę
postępowania, która skutkowałaby nieważnością umowy. Należy bowiem zauważyć,że
unieważnić postępowanie można jedynie w okolicznościach, w których między wadą a
nieważnością umowy istnieje adekwatny związek przyczynowy, przy czym wada musi mieć
charakter nieusuwalny. Istotę tej przesłanki trafnie ujął Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku
z dnia 4 listopada 2005 r. (sygn. akt II Ca 941/05, niepubl.), w którym wyjaśnił: „wadą w
rozumieniu ww. przepisu jest nieusuwalna wada samego postępowania, która wywiera
istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia,żepowoduje jej bezwzględną nieważność”.
Tymczasem Odwołujący się wskazuje na okoliczności dotyczące innego postępowania, m.in.
na fakt zawarcia przez Zamawiającego umów na sprzedaż popiołu i z tego wywodzi,że
wykonanie zobowiązania przez Zamawiającego w ramach niniejszego postępowania jest
zagrożone. Zatem zdaniem Odwołującego się, mamy do czynienia zeświadczeniem
niemożliwym ze strony Zamawiającego, co skutkuje nieważnością umowy wświetleprzepisu
art. 387 § 1 k.c.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący się nie wykazał adekwatnego związku
przyczynowego między naruszeniem w tym, konkretnym postępowaniu a nieważnością
umowy. Innymi słowy Odwołujący się musiałby wykazać wadę przedmiotowego
postępowania, która spowoduje nieważność umowy na podstawie art. 387 § 1 k.c.
Odwołujący się tego nie uczynił, podobnie jak nie wykazał,żew badanym stanie faktycznym
mamy do czynienia z niemożliwościąświadczenia.Jak podkreśla się w doktrynie (W.
Czachórski: „Zobowiązania”), niemożliwośćświadczenia,która powoduje nieważność
umowy, musi istnieć w chwili jej zawarcia (tzw. niemożliwość pierwotna). Okoliczności takich
Odwołujący się nie wykazał, bowiem obawa, brak pewności co do wykonania zobowiązania
nie przesądza o niemożliwościświadczenia.Co więcej, Odwołujący się na rozprawie
oświadczył,żeanaliza treści SIWZ na sprzedaż popiołu nie wyklucza realizacji zobowiązania
przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. W literaturze przyjmuje się nawet,że
umowa jest ważna również w przypadku, gdyświadczeniew chwili zawarcia umowy jest
niemożliwe do wykonania przez danego dłużnika, jednakże nie jest wyłączone,żestanie się
możliwe do wykonania w przyszłości (W. Czachórski: „Zobowiązania”). Odwołujący się
podkreśla także,żeZamawiający przyznał tę niemożliwość, stwierdzając w piśmie z dnia 1
września 2008 r., iż umowa która ma być zawarta może okazać się „martwa”. Należy zwrócić

4

uwagę,żetakie stanowisko Zamawiającego wżadensposób nie przesądza o niemożliwości
świadczenia,nie stanowi również modyfikacji zobowiązania Zamawiającego. W dwóch
aspektach można przyznać rację Odwołującemu się (choć nie wpływa to na kwalifikację
prawną analizowanego stanu faktycznego), a mianowicie,żeistotą przyszłego zobowiązania
wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu nie jest pozostawanie w gotowości do
świadczeniausługi orazżeZamawiający określił w SIWZ treść swojego zobowiązania i
Odwołujący się możeżądaćjego realizacji. Natomiast czym innym jest hipotetyczna
możliwość braku realizacji zobowiązania, czy też niewykonanie zobowiązania na etapie
realizacji, okoliczności takiej nie można bowiem kwalifikować jako niemożliwości
świadczenia,stanowiącej przesłankę do unieważnieniaale jako postępowania,
zaktualizowanie się uprawnienia dochodzenia roszczeń o charakterze odszkodowawczym.
W tym stanie rzeczy, wobec braku wskazania przez Odwołującego się wady
postępowania, która skutkuje nieważnością umowy, zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp należy uznać za chybiony.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886), uznając za uzasadnione koszty pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3600,00
zł.

5

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok /postanowienie* - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wKatowicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

6