Wyrok KIO KIO 1046/14

Sygn. akt: KIO 1046/14
WYROK
z dnia 5 czerwca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2014 r. przez wykonawcęTrakt sp.
z o.o. sp.k. w Katowicach

w postępowaniu prowadzonym przezZarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach

przy udziale wykonawcyAutostrada II sp. z o.o. w Katowicach,zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym wezwanie wykonawcy Autostrada II sp. z o.o. w Katowicach na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń i
dokumentów celem potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w pkt 1.5.I.2 SIWZ, z uwzględnieniem
okoliczności wskazanych w uzasadnieniu
2. kosztami postępowania obciążaZarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicachi:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Trakt sp. z o.o. sp.k. w Katowicachtytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza odZarządu Dróg Wojewódzkich w Katowicachna rzecz wykonawcy
Trakt sp. z o.o. sp.k. w Katowicachkwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wKatowicach.

Przewodniczący: ………………….…

2

Sygn. akt: KIO 1046/14

Uzasadnienie
Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.
907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonanie dokumentacji
projektowej połączenia drogowego rejonu terminala cargo z drogą krajową S1-węzeł
Mierzęcice”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 lutego 2014 r. 2014/S 037-061256.
W dniu 14 maja 2014 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Trakt sp. z o.o. sp.k. w
Katowicach, zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawcę Autostrada II sp. z o.o. w Katowicach, zwanego dalej „przystępującym”.
W dniu 23 maja 2014 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w
postępowaniu, zaniechania czynności odrzucenia złożonej przez niego oferty oraz wobec
czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i dokonania
czynności wykluczenia przystępującego z postępowania pomimo zaistnienia ku temu
przesłanek przewidzianych ww. przepisem,
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2a PZP, poprzez zaniechanie jego
zastosowania i dokonania czynności wykluczenia przystępującego pomimo zaistnienia ku
temu przesłanek przewidzianych ww. przepisem,
3) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i nie odrzucenie oferty
przystępującego, jako oferty złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w
postępowaniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej,
2) dokonania czynności wykluczenia z postępowania przystępującego,
3) dokonania czynności odrzucenia oferty przystępującego,
4) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

3

W uzasadnieniu odwołujący podniósł,żezgodnie z opisanym w SIWZ warunkiem
udziału w postępowaniu, o udzielenie zamówienia mógł ubiegać się taki wykonawca który
wykaże,żewykonał:
a) 2 usługi polegające na wykonaniu projektu budowlanego i projektu wykonawczego
budowy lub przebudowy drogi o szerokości pasa ruchu co najmniej 3,5 m o wartości
minimum 250 000,00 zł brutto każda oraz
b) 2 usługi polegające na wykonaniu raportu o oddziaływaniu naśrodowiskodla dróg o
szerokości pasa ruchu nie mniejszej niż 3,5 m,
c) 2 usługi polegające na wykonaniu studium wykonalności dla drogi o szerokości pasa
ruchu nie mniejszej niż 3,5 m.
Podniósł,żeprzystępujący na potwierdzenie spełnienia tego warunku posłużył się
udostępnionym mu zasobem wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego - Faber Consulting
sp. z o.o. (poz. 4 i 5 wykazu usług załączonego do oferty przystępującego). Odwołujący
argumentował,żeotrzymał z Miejskiego Zarządu Dróg w Toruniu pismo, z której wynika,że
przedmiotem opracowania wykonanego przez Faber Consulting sp. z o.o. była jezdnia z
dwoma pasami ruchu, przy czym szerokość pojedynczego pasa wynosiła 3 m. Natomiast z
otrzymanego przez odwołującego pisma Powiatowego Zarządu Dróg w Grudziądzu wynika,
żeprzedmiotem opracowania wykonanego przez Faber Consulting sp. z o.o. były drogi
jednoprzestrzenne dwukierunkowe o dwóch pasach ruchu o szerokości 6 m oraz 5,5 m.
W ocenie odwołującego, przystępujący celowo iświadomiewskazał w wykazie usług
załączonym do jego oferty, usługi realizowane przez podmiot udostępniający mu zasoby-
Faber Consulting sp. z o.o., nie odpowiadające postawionym przez zamawiającego
wymogom (tj. nie obejmujące dróg o pasie ruchu co najmniej 3,5 m) wskazując
jednocześnie,żeusługi te obejmowały wykonanie opracowań dot. dróg o pasach ruchu co
najmniej 3,5 m.Świadomezłożenie ww. nieprawdziwych informacji miało bezpośredni wpływ
na wynik postępowania, bowiem na ich podstawie przystępujący został dopuszczony do
udziału w postępowaniu, które w efekcie wygrał. W tej sytuacji, zdaniem odwołującego,
przystępujący powinien zostać przez zamawiającego wykluczony z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czego jednak zamawiający zaniechał.

Odwołujący podniósł ponadto,żena potwierdzenie spełniania warunku przystępujący
wskazał w wykazie pod pozycją nr 1 usługę pod nazwą „Budowa wschodniej obwodnicy
Olkusza - połączenie DW 783 z DW 791 z podziałem na ETAP I odcinek nr od km 2+788,00
do km 7+501,51; ETAP II odcinek nr 1 od km 0+000 do km 2+788,00”. Na potwierdzenie
spełniania warunku przystępujący posłużył się poświadczeniem wystawionym przez Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Krakowie, z którego wynika,żezakres wykonywanych usług
obejmował m.in. „projekt budowlany wraz z decyzją o Zezwoleniu na Realizację Inwestycji
4

Drogowej” iżena dzień wystawienia poświadczenia brak jest decyzji o Zezwoleniu Realizacji
Inwestycji Drogowej. Odwołujący wskazał również,żeotrzymał informację od Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Krakowie, z której wynika,żeusługa wskazana przez przystępującego
celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie została zakończona i jest
w trakcie realizacji.
Wywiódł odwołujący,żew SIWZ zostało sprecyzowane co należy rozumieć pod
pojęciem „wykonanie usługi”, a mianowicie „doprowadzenie do wystawienia protokołu
odbioru ostatecznego lub innego dokumentu, który potwierdza wykonanie usługi”. Usługa
wskazana przez przystępującego w pozycji nr 1 wykazu nie jest usługą, która została
wykonana (zakończona), co potwierdza poświadczenie, w szczególności w następujących
punktach tego poświadczenia:
1. „Projekt budowlany wraz z decyzją o Zezwoleniu na Realizację Inwestycji Drogowej”,
2. „Na dzień dzisiejszy brak: (i) brak decyzji o pozwoleniu na budowę - wyloty
kanalizacji, (ii) brak decyzji ZRID dla ul. Sosnowa - włączenie, (iii) brak decyzji ZRID wlot do
drogi powiatowej 1078K ul. Osiecka”,
3. „Wykonawca złożył wniosek o aneks terminowy którego zasadność jest obecnie
analizowana”.
Dodatkowo fakt,żeusługa jest w trakcie realizacji i nie została zakończona
potwierdza uzyskane przez odwołującego oświadczenie Zarządu Dróg Wojewódzkich w
Krakowie z dnia 23 maja 2014 r. Powyższe zdaniem odwołującego oznacza,że
przystępujący podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp z powodu niewykazania warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający w trakcie rozprawy złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zgłosił przystąpienie
wykonawca Autostrada II sp. z o.o. w Katowicach. W trakcie rozprawy wniósł o oddalenie
odwołania. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, modyfikację SIWZ z 18 marca 2014 r., ofertę złożoną przez przystępującego,
pismo zamawiającego zawierające rozstrzygnięcie postępowania datowane na 14 maja
2014 r., odwołanie wraz z załącznikami, pismo przystępującego z 27 maja 2014 r. wraz
z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź
na odwołanie z 4 czerwca 2014 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
5

dokumenty i stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,żeodwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełnionażadnaz
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta odwołującego została – wświetlekryteriów oceny ofert –
sklasyfikowana przez zamawiającego na drugiej pozycji, za oferta wybraną jako
najkorzystniejsza. Ustalenie, iż zamawiający wbrew przepisom ustawy zaniechał
wykluczenia z postępowania wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą, prowadziłoby
do nakazania zamawiającemu wykonania tej czynności, czego efektem może być wybór
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust.
1 ustawy Pzp.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Ustalono,żezamawiający zgodnie z art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, jaki musieli
wykazać wykonawcy aby ubiegać się o zamówienie. Zamawiający wskazał w pkt 1.5.I.2
SIWZ (zmodyfikowanym w dniu 18 marca 2014 r.),żeuzna, iżwykonawca spełnił warunek
udziału, jeżeli Wykonawca wykaże,żewykonał:
2 usługi polegające na wykonaniu projektu budowlanego i projektu wykonawczego budowy
lub przebudowy drogi o szerokości pasa ruchu co najmniej 3,5 m o wartości minimum 250
000,00 zł brutto każda oraz
2 usługi polegające na wykonaniu raportu o oddziaływaniu naśrodowiskodla dróg o
szerokości pasa ruchu nie mniejszej niż 3,5 m,
2 usługi polegające na wykonaniu studium wykonalności dla drogi o szerokości pasa ruchu
nie mniejszej niż 3,5 m.

6

Zamawiający wskazał także,żeprzez „wykonanie usług” rozumiedoprowadzenie do
wystawienia protokołu odbioru ostatecznego lub innego dokumentu, który potwierdza
wykonanie usługi.

W pkt 1.6.I.2 SIWZ zastrzeżono,żew celu potwierdzenia warunków udziału w
postępowaniu, wykonawca powinien złożyć:Wykaz wykonanych, a w przypadkuświadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych głównych dostaw lub usług w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie o
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są
wykonywane należycie.

W dalszej kolejności ustalono,żeprzystępujący złożył wraz z ofertą wykaz usług, w
którym powołał się na wiedzę i doświadczenie przy realizacji usług polegających na:
1) wykonaniu projektu budowlanego oraz wykonawczego budowy wschodniej obwodnicy
Olkusza o szerokości pasa ruchu 3,5m, raportu oddziaływania naśrodowisko,w ramach
zadania „Budowa wschodniej obwodnicy Olkusza – połączenie DW 783 z DW 791”,
zrealizowanych na rzecz Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie przez
przystępującego,
2) wykonaniu projektu budowlanego oraz wykonawczego budowy Drogi Współpracy
Regionalnej w ramach zadania „Budowa Drogi Współpracy Regionalnej w Jaworznie,
etap II” o szerokości pasa ruchu 3,5m zrealizowanych na rzecz Urzędu Miejskiego w
Jaworznie przez przystępującego,
3) wykonaniu raportu oddziaływania naśrodowisko,dla drogi o szerokości pasa ruchu 3,5
m w ramach zadania „Budowa węzła komunikacyjnego drogi wojewódzkiej nr 454 z
obwodnicą północną, zrealizowanego na rzecz Miejskiego Zarządu Dróg w Opolu przez
przystępującego,
4) wykonaniu studium wykonalności dla drogi o szerokości pasa ruchu 3,5 m, w ramach
zadania „rozbudowa ulicy Nieszawskiej w Toruniu”, zrealizowanego na rzecz Miejskiego
Zarządu Dróg w Toruniu przez Faber Consulting sp. z o.o. w Warszawie,
5) wykonaniu studium wykonalności dla drogi o szerokości pasa ruchu 3,5 m, w ramach
zadania „przebudowa nawierzchni dróg powiatowych nr 1380C Grudziądz - Nicwałd i
1384C Pokrzywno-Słup na odcinku o łącznej długości 3200m”, zrealizowanego na rzecz
Powiatowego Zarządu Dróg w Grudziądzu przez Faber Consulting sp. z o.o. w
Warszawie.

7

Do wykazu usług przystępujący załączył poświadczenia i referencje wystawione przez
zleceniodawców ww. usług.
W poświadczeniu z 13.11.2013 r., odnoszącym się do usługi z wiersza 1 wykazu,
wystawionym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie stwierdzono,żeprzystępujący
wykonał usługę, której zakres obejmował m.in. „projekt budowlany wraz z decyzją o
zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej:, projekt wykonawczy dla wszystkich branż”. Z
poświadczenia wynika,żezakres prac projektowych obejmował m.in. budowę wschodniej
obwodnicy Olkusza o łącznej długości 7501,51 m klasy G. Wskazano,żena dzień dzisiejszy
brak:
- decyzji o pozwoleniu na budowę – wyloty kanalizacji,
- decyzji ZRiD dla ul. Sosnowa – włączenie,
- decyzji ZRiD wlot do drogi powiatowej 1078K ul. Osiecka.
W poświadczeniu znajduje się również adnotacja,żedokumentacja projektowa w zakresie
jw. została opracowana należycie i zgodnie z obowiązującymi warunkami technicznymi ora
normami budowlanymi.

W dniu 14 maja 2014 r., zamawiający zawiadomił odwołującego,żewybrał jako
najkorzystniejszą ofertę złożoną przez przystępującego, zaś na drugim miejscu została
sklasyfikowana oferta odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Izba uwzględniła odwołanie, choć nie wszystkie zarzuty okazały się zasadne.

Izba stwierdziła,żeniewątpliwie przystępujący przedstawił nieprawdziwe informacje w
wykazie usług załączonym do swej oferty. Niezgodne z rzeczywistością okazało się zawarte
w wykazie oświadczenie,żew ramach zadania „Rozbudowa ulicy Nieszawskiej w Toruniu”
(pkt 4 wykazu) wykonano studium wykonalności dla drogi o szerokości pasa ruchu 3,5 m.
Tymczasem, przedmiotem opracowania była jezdnia z dwoma pasami ruchu, zaś szerokość
pojedynczego pasa ruchu wynosiła zaledwie 3 m. Niezgodnie z rzeczywistością okazało się
także oświadczenie przystępującego, jakoby w ramach zadania „Przebudowa nawierzchni
dróg powiatowych nr 1380C Grudziądz - Nicwałd i 1384C Pokrzywno-Słup na odcinku o
łącznej długości 3200m” (pkt 5 wykazu) wykonano studium wykonalności dla drogi o
szerokości pasa ruchu 3,5 m. Tymczasem, przedmiotem opracowań były drogi
jednoprzestrzenne dwukierunkowe o dwóch pasach ruchu, tj.
8

- droga nr 1380 C – posiada jezdnię o szerokości 6 m,
- droga nr 1384 C posiada jezdnię o szerokości 5,5 m.
Powyższy stan faktyczny ustalono w oparciu o pisma inwestorów obu zadań tj. pismo
Miejskiego Zarządu Dróg w Toruniu 23 kwietnia 2014 r. i pismo Powiatowego Zarządu Dróg
w Grudziądzu z 25.04.2014 r. (załączone do odwołania). Fakty te zostały również przyznane
przez przystępującego. W piśmie z dnia 27 maja 2014 r. skierowanym do zamawiającego
(znajdującym się w dokumentacji przesłanej przez zamawiającego) oświadczył,że„nie
posiadając w tym zakresie pełnejświadomości,nasza spółka dołączyła do oferty dokumenty
nie stanowiące wystarczającego potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu
w postaci posiadania doświadczenia w zakresie wykonania co najmniej 2 usług polegających
na wykonaniu studium wykonalności dla dróg o szerokości pasa ruchu nie mniejszej niż 3,5
m”.Z kolei zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie ani na rozprawie nie wypowiedział się
co do twierdzeń strony przeciwnej o faktach, uważając jedynie,żedowody na
nieprawdziwość informacji odwołujący winien przedstawić zamawiającemu na etapie badania
ofert. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba po przeanalizowaniu materiału dowodowego oraz
stanowiska stron, uznała ww. fakty za ustalone.
Podkreślenia wymaga,żeokoliczność iż sporne opracowania dotyczyły dróg o pasie
ruchu o szerokości mniejszej niż 3,5 m posiadała doniosłe znaczenie z punktu widzenia
warunku udziału w postępowaniu, jakim musieli się legitymować wykonawcy ubiegający się o
zamówienie. W myśl bowiem pkt 1.5.I.2 SIWZ (zmodyfikowanego w dniu 18 marca 2014 r.),
o udzielenie zamówienia mógł się ubiegać wyłącznie taki wykonawca, który wykażeże
wykonał m.in. 2 usługi polegające na wykonaniu studium wykonalności dla drogi o
szerokości pasa ruchu nie mniejszej niż 3,5 m. Złożone nieprawdziwe informacje
niewątpliwie miały wpływ na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. To bowiem na podstawie nieprawdziwych oświadczeń zamawiający uznał,że
przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu.

Izba stwierdziła również,żepodanie przez przystępującego w wykazie
nieprawdziwych informacji było wynikiem pozyskania ich w takiej postaci od podmiotu
trzeciego tj. firmy Faber Consulting sp. z o.o. w Warszawie, na którego zasobach wiedzy i
doświadczenia przystępujący polegał na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
jak również wynikiem zaniechania przez przystępującego zweryfikowania prawdziwości
uzyskanych informacji.
W tym zakresie Izba ustaliła,żena etapie przygotowywania oferty przystępujący w
dniach 7 i 10 kwietnia 2014 r. zwrócił się do podmiotu trzeciego - Faber Consulting sp. z o.o.
w Warszawie z prośbą o przesłanie dwóch referencji, które potwierdzałyby wykonanie 2
usług na studium wykonalności dla drogi o szerokości pasa ruchu nie mniejszej niż 3,5 m. W
9

dniu 10 kwietnia 2014 r. podmiotowi trzeciemu przesłano dodatkowo również treść SIWZ
wraz z załącznikami i ogłoszenie o zmianie ogłoszenia. Przystępujący otrzymał od podmiotu
trzeciego referencje co do których założył,żerzeczywiście dotyczą dróg o szerokości pasa
ruchu nie mniejszej niż 3,5 m i nie weryfikując prawdziwości takiego stanu rzeczy, złożył
nieprawdziwe oświadczenie w wykazie usług. Powyższe ustalono na podstawie wydruków
korespondencji prowadzonej drogą elektroniczną pomiędzy przystępującym a Faber
Consulting z 7 i 10 kwietnia 2014 r. (załączniki do pisma przystępującego z 27 maja 2014 r.
skierowanego do zamawiającego).
Natomiast twierdzenia przystępującego, jakoby pozostawał z Faber Consulting w
stałych,ścisłychstosunkach gospodarczych, pozostały gołosłowne. Dowodów na te
okoliczności Izbie nie przedstawiono.
Oceniając zaistniałą sytuację Izba stwierdziła,żeprzystępujący dopuścił się
niedbalstwa, które polegało na zaniechaniu sprawdzenia, czy referencje przesłane mu przez
podmiot trzeci odpowiadają treści warunku udziału w postępowaniu. Jak trafnie zauważył na
rozprawie odwołujący, taka praktyka nie może zostać uznana za działanie z należytą
starannością z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej przez
przystępującego działalności gospodarczej.
Jakkolwiek opisane zaniechanie przystępującego Izba ocenia zdecydowanie
negatywnie, to jednak taki stan faktyczny nie wypełnia dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Podkreślenia wymaga,żeww. przepis jest implementacją do prawa krajowego art. 45
ust. 2 lit. g dyrektywy nr 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w
sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, usługi
i dostawy (Dz.U. L 134 z 30.4.2004, str. 114). Z powołanego przepisu wynika,żez
postępowania można wykluczyć takiego wykonawcę, który „jest winny poważnego
wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, wymaganych na
mocy niniejszej sekcji dyrektywy”.
Dostrzeżenia wymaga,żeKrajowa Izba Odwoławcza, jest sądem w rozumieniu art.
267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”, Dziennik Urzędowy Unii
Europejskiej z 2012 r. C 326, s.1). Powyższy status KIO potwierdził Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11
(Forposta i ABC Direct Contact) stwierdzając,żeKIO jest sądem w rozumieniu art. 267
TFUE, gdy wykonuje swoje kompetencje objęte zakresem wymienionych przepisów, co ma
miejsce w ramach postępowania głównego. Izba jako sąd prawa krajowego obowiązana jest
dokonywać wykładni przepisów prawa krajowego z uwzględnieniem reguł wykładni
prounijnej, co wświetleorzecznictwa TS UE wynika z art. 10 TWE (zasada solidarności,
obecnie art. 4 Traktatu o Unii Europejskiej), oraz z art. 249 akapit 3 TWE (obecnie 288
TFUE, który nakłada na państwa członkowskie obowiązek osiągnięcia w prawie krajowym
10

zakładanego przez nie rzeczywistego rezultatu) (por. m.in. wyrok TS z dnia 10 kwietnia 1984
r. w sprawie 14/83 Sabine von Colson i Elisabeth Kamann przeciwko Land Nordrhein-
Westfalen, Zb.Orz. 1984, str. 1891, pkt 26 (w skrócie von Colson); wyrok TS z dnia 10
kwietnia 1984 r. w sprawie Dorit Harz przeciwko Deutsche Tradax GmbH, Zb.Orz. 1984, str.
1921, pkt 26 (w skrócie Harz); wyrok TS z dnia 13 listopada 1990 r. w sprawie C-106/89
Marleasing SA przeciwko La Comercial Internacional de Alimentacion SA, Zb.Orz 1990, str.
I-4135, pkt 8 (w skrócie Marleasing); wyrok TS z dnia 5 października 1994 r. w sprawie C-
165/91 Simon J. M. van Munster przeciwko Rijksdienst voor Pensioenen, Zb. Orz. 1994, str.
I-04661, pkt 32.
Jak wskazano w orzeczeniu TS UE w sprawie von Colson, sąd krajowy stosując
prawo krajowe jest obowiązany do wykładni tego prawa wświetlebrzmienia i celu dyrektywy.
Z kolei z wyroku TS UE w sprawie Marleasing wynika,żewykładnia prounijna prawa
krajowego powinna sięgać tak daleko, jak to jest możliwe (ang. so far as possible). Ponadto,
jak wynika z orzecznictwa TS UE, rezultatem wykładni prawa krajowego zgodnej z
dyrektywami (w przeciwieństwie do reguł wykładni opartej na zasadzie bezpośredniego
działania prawa unijnego) może być nałożenie na jednostkę obowiązków, które nie wynikały
uprzednio z prawa krajowego (poza prawem karnym) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia
prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE).
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, obowiązek sądu krajowego wykładni zgodnej z
dyrektywą jest bowiem przedłużeniem obowiązku państwa członkowskiego należytej
implementacji dyrektywy na poziomie orzeczniczym, jeżeli bez niej nie może zostać
osiągnięty cel harmonizacji, a mianowicie nie tylko formalne, ale także rzeczywiste
ujednolicenie porządku prawnego we Wspólnocie. Oznacza to,żesądy krajowe są włączone
w proces implementacji dyrektyw, który obejmuje zasadniczo dwa etapy, a mianowicie etap
legislacyjnej transpozycji dyrektywy do krajowego porządku prawnego (etap stanowienia
prawa krajowego) i etap sądowej korekty niewłaściwej lub spóźnionej transpozycji lub albo jej
braku w formie wspólnotowych lub krajowych instrumentów, w tym zwłaszcza obowiązek
wykładni zgodnej ( etap stosowania prawa krajowego) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia
prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE).

Podkreślenia wymaga,żena tle prounijnej wykładni przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp w najnowszym orzecznictwie sądów okręgowych, które sprawują kontrolę
instancyjną nad orzeczeniami Izby, ukształtował się pogląd, iż możliwość wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wymaga wykazania takiego wprowadzenia w błąd,
które będzie miało charakter działania umyślnego. Wskazuje się,żekonieczne jest
udowodnienieświadomościwykonawcy, iż informacja podawana przez niego
zamawiającemu jest nieprawdziwa (por. wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia
11

2012 r., sygn. akt VI Ga 134/12, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z 19 lipca 2012
r. sygn. akt IV Ca 683/12, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 25 stycznia 2013 r. sygn.
akt II Ca 1285/12).
Stan faktyczny, jaki Izba ustaliła w analizowanej sprawie, prowadził do wniosku,że
złożenie nieprawdziwych informacji nie było skutkiem celowego działania przystępującego,
lecz jego niedbalstwa. Powyższe oznacza niemożność wykluczenia wykonawcy z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – czego domagał się odwołujący.

W tej sytuacji Izba, będąc związana jedynie zarzutem, a nieżądaniemani
proponowaną kwalifikacją prawną uznała,żezamawiający zaniechał wezwania
przystępującego do uzupełnienia dokumentów składanych na potwierdzenie warunku w
zakresie wiedzy i doświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Skoro obie
kwestionowane usługi nie mogły być wzięte pod uwagę przy ocenie warunku, jest to stan w
którym wykonawca złożonymi dokumentami nie potwierdził spełnienia warunku. Powyższe
obliguje zamawiającego do wezwania wykonawcy celem ich uzupełnienia na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, czego jednak zamawiający zaniechał. Wobec powyższego, Izba
nakazała zamawiającemu wykonanie w postępowaniu czynności wezwania przystępującego
do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów celem potwierdzenia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w pkt 1.5.I.2 SIWZ.

Niezasadne jest stanowisko zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, jakoby
odwołanie podlegało oddaleniu z tego powodu,żena etapie badania ofert nie było podstaw
do powzięcia wątpliwości co do prawdziwości oświadczeń składanych mu przez
przystępującego, gdyż dowody na tę okoliczność odwołujący załączył dopiero do odwołania.
Podkreślenia wymaga,żeto zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Jego też rolą jest badanie ofert, na co wskazuje art.
87 ust. 1 ustawy Pzp jak i dokumentów składanych wraz z ofertą (art. 26 ust. 4 ustawy Pzp).
Czynność badania ofert nie ogranicza się jedynie do bezkrytycznego przyjmowania
składanych mu oświadczeń i dokumentów. Rolą zamawiającego jest również weryfikacja ich
treści, która obejmuje m.in. konieczność badania prawdziwości przekazywanych informacji,
na co wskazuje choćby przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga,że
zamawiający został wyposażony przez ustawodawcę w stosowne instrumenty, które
umożliwiają mu weryfikację przedstawianych w ofertach danych. Zamawiający ma możliwość
wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, czy art. 87
ust. 1 ustawy Pzp. Co do treści poświadczeń i referencji istnieje możliwość zwracania się
bezpośrednio do zleceniodawców usług z prośbą o przedstawienie dodatkowych informacji
lub dokumentów (por.§1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r.
12

w sprawie rodzajów dokumentów, Dz. U. z 19 lutego 2013 r. poz. 231 ze zm.). Ponadto,
instrumenty te nie wykluczają aktywności samego zamawiającego, choćby możliwości
samodzielnego sprawdzenia czy poświadczenia dotyczyły zadań odpowiadających treści
warunku, na podstawie danych dostępnych powszechnie, choćby w oficjalnych ogłoszeniach
o zamówieniu w takich publikatorach jak Biuletyn Zamówień Publicznych, Dziennik
Urzędowy Unii Europejskiej czy też w sieci Internet, np. na stronach internetowych
inwestorów.

W ocenie Izby niezasadny okazał się zarzut odwołującego, który wywodził,że
warunku udziału w postępowaniu nie potwierdza usługa polegająca na wykonaniu
dokumentacji projektowej w ramach zadania „Budowa wschodniej obwodnicy Olkusza –
połączenie DW 783 z DW 791”, zrealizowana przez przystępującego na rzecz Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Krakowie (pkt 1 wykazu usług). Nie ulegało wątpliwości,żezamawiający w
treści warunku dopuścił możliwość wykazania się doświadczeniem w realizacji usług już
wykonanych. Powyższe wynikało z jednoznacznej uwagi zamieszczonej pod warunkiem, w
której zamawiający wskazał przez „wykonanie usług” rozumiedoprowadzenie do
wystawienia protokołu odbioru ostatecznego lub innego dokumentu, który potwierdza
wykonanie usługi.Takie sformułowanie nie oznaczało jednak zakazu wykazania się
doświadczeniem w wykonywaniu trwającej, szerszej usługi złożonej, w ramach której
element istotny z punktu widzenia warunku został już zrealizowany.
Jak wynikało z poświadczenia z 13.11.2013 r., wystawionego przez Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Krakowie (s.14-15 oferty) przystępujący wykonał usługę, której zakres
obejmował m.in. „projekt budowlany wraz z decyzją o zezwoleniu na realizację inwestycji
drogowej, projekt wykonawczy dla wszystkich branż”. Z poświadczenia można było
wnioskować również,żezakres prac projektowych obejmował m.in. budowę wschodniej
obwodnicy Olkusza o łącznej długości 7501,51 m klasy G. W poświadczeniu znajdowała się
również adnotacja,żedokumentacja projektowa w zakresie jw. została opracowana
należycie i zgodnie z obowiązującymi warunkami technicznymi oraz normami budowlanymi.
Powyższe oznaczało,żeprzystępujący zrealizował usługę w zakresie wykonania
projektu budowlanego oraz wykonawczego dla wschodniej obwodnicy Olkusza. Usługa ta
została odebrana przez zamawiającego i potwierdził on fakt opracowania jej należycie i
zgodnie z obowiązującymi warunkami technicznymi oraz normami budowlanymi.
Okoliczność,żew dacie wystawienia poświadczenia nie uzyskano jeszcze decyzji o
pozwoleniu na budowę (dla wylotów kanalizacji), decyzji ZRiD dla ul. Sosnowej – włączenie i
dla wlotu do drogi powiatowej 1078K ul. Osiecka, pozostawała bez znaczenia dla oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Niezależnie bowiem od dalszych losów
dokumentacji projektowej dotyczącej dróg poprzecznych czy wylotów kanalizacji, wykonawca
13

nabył już doświadczenie polegające na wykonaniu projektu budowlanego oraz
wykonawczego dla wschodniej obwodnicy Olkusza, czym wykazał element warunku udziału
w postępowaniu.
Analogicznie, wświetleopisanego przez zamawiającego warunku, bez znaczenia
pozostawał fakt,żedecyzja o ZRID została zaskarżona i toczyło się w tej sprawie
administracyjne postępowanie odwoławcze. Fakt skorzystania przez uprawnione strony z
prawa do wniesienia odwołania wobec decyzji ZRID uzyskanej w oparciu o przygotowane
przez przystępującego projekty nie oznacza,żewykonawca nie nabył doświadczenia
wymaganego w warunku. Wszak wykonał on projekty, które inwestor odebrał i następnie
potwierdził fakt należytego ich wykonania.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie.

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ………………….…

14