Sygn. akt KIO 1047/19

POSTANOWIENIE
z dnia 25 czerwca 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Marzena Teresa Ordysińska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 25 czerwca 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
10 czerwca 2019 r. przez wykonawcę SKANSKA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - PKP Linie Kolejowe spółka akcyjna
z siedzibą w Warszawie, w imieniu której działa Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski
z siedzibą w Sosnowcu

przy udziale wykonawcy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie

postanawia:

1.    Umarza postępowanie odwoławcze.

2.    Nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy
SKANSKA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579, z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:    ...........................

Sygn. akt: KIO 1047/19

I. PKP Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, w imieniu której działa
Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski z siedzibą w Sosnowcu (dalej: Zamawiający),
prowadzi postępowanie, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych albo Ustawa), na zaprojektowanie i wykonanie robót dla kompleksowej
przebudowy st. Katowice Szopienice Płn.

W dniu 10 czerwca 2019 r. wykonawca SKANSKA spółka akcyjna z siedzibą
w Warszawie (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

-    art. 7 ust. 1 i 3 art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1, 2 i 3 Ustawy w zw. z rozporządzeniem
Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-użytkowego (dalej „Rozporządzenie"), poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji, a także w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób niejednoznaczny
i nie wyczerpujący, w zakresie w jakim Zamawiający zaniechał zamieszczenia w Programie
Funkcjonalno-Użytkowym stosownych danych i informacji niezbędnych do określenia
zakresu planowanych prac i robót obejmujących budowę nowej nastawni dysponującej
w stacji Katowice Szopienice Płn., kompleksowej przebudowy wiaduktu kolejowego w km
0,075 nr linii kolejowej 657, wykonania wszelkich niezbędnych robót porządkowych
w ramach estetyzacji linii i zagospodarowania terenu, a zatem skalkulowania wyceny oferty
w zakresie wskazanych robót i przygotowanie porównywalnych ofert przez wykonawców;

-    art. 7 w zw. z art. 14 Ustawy w zw. z art. 5 kc w zw. z art 58 § 1 kc i art. 353¹kodeksu
cywilnego poprzez dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący, za pomocą określeń nieprecyzyjnych i ogólnych, tj. w sposób nie
uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty oraz w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz stanowi naruszenie zasad
współżycia społecznego, w szczególności poprzez zaniechanie umieszczenia w Programie
Funkcjonalno-Użytkowym informacji koniecznych w zakresie planowanych prac i robót
obejmujących budowę nowej nastawni dysponującej w stacji Katowice Szopienice Płn.,
kompleksowej przebudowy wiaduktu kolejowego w km 0,075 nr linii kolejowej 657,
wykonania wszelkich niezbędnych robót porządkowych w ramach estetyzacji linii
i zagospodarowania terenu oraz przeniesienie całości ryzyka związanego
z nieoszacowaniem niniejszego zakresu na Wykonawcę, co narusza zasadę swobody umów
wyrażoną w art. 3531 kc. W konsekwencji Zamawiający pozbawia Wykonawców możliwości
dokonania rzetelnej wyceny oferty, która powinna być dokonywana w oparciu
o jednoznaczne i jednolicie interpretowane przez wszystkich Wykonawców kryteria.
Prowadzi to z kolei do niemożliwości przyjęcia przez wszystkich Wykonawców tych samych
założeń przy budowie swoich ofert, a tym samym obliczenia ich ceny, która stanowi jedyne
kryterium wyboru ofert w niniejszym postępowaniu tj. 100%. Czynności Zamawiającego,
należy zakwalifikować jako sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, są
w konsekwencji nieważne z mocy art. 58 § 1 Kc;

-    art. 144 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 16 Ustawy oraz art. 14 ust. 1 Ustawy w zw.
z art. 139 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 647 i 651 k.c. zw. z art. 353¹k.c. poprzez przeniesienie
pełni ryzyka realizacji przedmiotu zamówienia na wykonawcę, które powinno skutkować po
stronie Zamawiającego obowiązkiem wykreowania w SIWZ WU okoliczności uprawniających
Wykonawcę do istotnej zmiany treści umowy w stosunku do treści oferty Wykonawcy
w zakresie ceny i terminu realizacji przedmiotu umowy, a czego Zamawiający nie uczynił.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania jednoznacznego i wyczerpującego Opisu
Przedmiotu Zamówienia poprzez zmianę postanowień Programu Funkcjonalno-Użytkowego
oraz Warunków Umowy tj.:

1) nakazania Zamawiającemu wskazania w SIWZ informacji i danych, które umożliwią
przygotowanie porównywalnych ofert w zakresie wyceny prac i robót obejmujących budowę
nowej nastawni dysponującej w stacji Katowice Szopienice Płn., a mianowicie poprzez
uzupełnienie danych tam zawartych o:

-    Przedstawienie uzgodnień z użytkownikiem tj. Zakładem Linii Kolejowych
w Sosnowcu w zakresie projektowanego nowego budynku nastawni w stacji Katowice
Szopienice Płn., przez pryzmat, które wykonawca ma uwzględnić w projekcie;

-    Wskazanie miejsca lokalizacji nowej nastawni;

-    Opisanie architektury - wygląd, forma obiektu, ilość i wysokość kondygnacji,
powierzchnia użytkowa i komunikacji wewnętrznej;

-    Wskazanie Konstrukcji - rodzaj materiałów, z których ma zostać wykonany obiekt (np.
budynek kontenerowy, drewniany, żelbetowy, stalowy, ceglany itp.;

-    Opisanie wykończenia - stolarka okienna i drzwiowa, rodzaj wykorzystanych
materiałów wykończeniowych np. pokrycie dachu, okładziny elewacji, elementy odwodnienia
dachu, materiały wykończeniowe wnętrza obiektu;

-    Wskazanie zagospodarowania terenu - sposób zagospodarowania obejścia obiektu
(układ komunikacyjny, układ zieleni, miejsca składowania odpadów, ogrodzenie itp.;

2)    nakazanie Zamawiającemu wskazania w SIWZ informacji i danych, które umożliwią
przygotowanie porównywalnych ofert w zakresie wyceny niezbędnych do określenia zakresu
planowanych prac i robót w ramach kompleksowej przebudowy wiaduktu kolejowego w km
0,075 nr linii kolejowej 657, a mianowicie poprzez uzupełnienie danych tam zawartych o:

-    Definicję kompleksowej przebudowy obiektu w km 0,075 nr linii kolejowej 657,

-    Dokładne określenie oczekiwanych parametrów wykonanej przebudowy, poprzez
wskazanie jednostki miary i wagi obiektu, geometrii obiektu, rodzaju materiału z którego ma
zostać wykonany (dot. ustroju nośnego, podpór, wyposażenia, elementów wykończeniowych
itp.);

3)    nakazania Zamawiającemu wskazania w S1WZ informacji i danych, które umożliwią
przygotowanie porównywalnych ofert w zakresie wyceny prac i robót zawarty w zakresie
wszelkich niezbędnych robót porządkowych w ramach estetyzacji linii, a mianowicie poprzez
uzupełnienie danych tam zawartych o:

•    zdefiniowanie przez Zamawiającego pojęcia estetyzacji linii kolejowej oraz
oczekiwanego efektu, parametrów wykonanych robót.

•    określenie zakresu terenowego na obszarze którego należy wykonać estetyzację;

•    określenie zamkniętego katalogu robót i ich ilości jakie Wykonawcy mają skalkulować
w ofercie.

•    Wykreowanie w Warunkach Umowy - Akcie Umowy § 5 postawienia, które umożliwia
dokonanie istotnych zmian umowy w przypadku konieczności wykonania dodatkowych nie
wymienionych prac porządkowych w ramach estetyzacji linii lub zwiększonej ilości prac
koniecznych do wykonania, w zakresie czasu na ukończenie, daty wykonania Etapu lub

Etapów, zakresu Etapu lub Etapów, Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej odpowiednio
poprzez zmniejszenie maksymalnie o wartość oszczędzanych kosztów lub zwiększenie do
wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych uzasadnionych i udokumentowanych
kosztów, obliczanych na podstawie SubKLAUZULI 13.3 Warunków Szczególnych.

4) przedłużenia terminu składania ofert o niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie
zmian w ofertach Wykonawców.

Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Po stronie Odwołującego skutecznie zgłosił przystąpienie wykonawca
PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie.

W dniu 19 czerwca 2019 r. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione
w odwołaniu w całości.

II. Po pierwsze, Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym nie
przystąpił do postępowania po stronie Zamawiającego żaden wykonawca.

Po drugie, Izba uznała, że postępowanie odwoławcze należy umorzyć, bowiem
w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty podniesione
w odwołaniu.

Zgodnie z art. 186 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, w przypadku uwzględnienia
przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym
po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku
Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Ponadto, w związku z art. 186 ust. 6 pkt 2b Prawa zamówień publicznych, Izba
postanowiła o zwrocie Odwołującemu uiszczonego wpisu od odwołania.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:    .................................

5