Wyrok KIO KIO 1048/10

Sygn. akt KIO 1048/10

WYROK
z dnia 22 czerwca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezACP PHARMA S.A., ul. Domaniewska 50, 02-672 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoSamodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. WAM Uniwersytetu Medycznego –
Centralny Szpital Weteranów, ul.śeromskiego113, 90-549 Łódź.

przy udzialePGF URTICA Sp. z o.o., ul. Krzemieniecka 120, 54-613 Wrocław
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciążaACP PHARMA S.A., ul. Domaniewska 50, 02-672
Warszawa
i nakazuje:

zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości15 000zł00gr
(słownie: piętnaści tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przezACP
PHARMA S.A., ul. Domaniewska 50, 02-672 Warszawa.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wŁodzi.

Przewodniczący:

………………………………

UZASADNIENIE

Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej- Uniwersytecki Szpital Kliniczny
im. Wojskowej Akademii Medycznej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi - Centralny
Szpital Weteranówśeromskiego113 w Łodzi, zwany dalej ”Zamawiającym” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w sprawie dostawy leków do apteki
Szpitalne w pakiecie nr 5. Ogłoszenie opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17.03.2010 r.
ACP Pharma S.A., zwana dalej „Odwołującym” ,pismem z dnia 28 maja 2010 roku
wniosła odwołanie wobec odrzucenia jego oferty i wyboru oferty PGF URTICA Sp. z
o.o. przez Zamawiającego, Zdaniem Odwołującego czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz wybór oferty najkorzystniejszej w pakiecie 5 zostały dokonane z
naruszeniem przez Zamawiającego:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez przyjęcie, ze oferta Odwołującego
jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia;
2. art. 7 oraz ustawy - poprzez naruszenie przez Zamawiającego naczelnej
zasady udzielania zamówień publicznych, tj. zasady równości i uczciwej konkurencji
a w szczególności wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.

Odwołujący wskazuje ,że posiada interes we wniesieniu przedmiotowego odwołania,
gdyż decyzja Zamawiającego powoduje naruszenie jego interesu w uzyskaniu
zamówienia, Gdyż w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp w wyżej wskazanym
zakresie jego oferta jako oferta zawierająca najniższą cenę powinna zostać uznana
za najkorzystniejszą.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i o nakazanie
Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert i uznanie oferty Odwołującego się
jako najkorzystniejszej w ramach pakietu 5 niniejszego postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podaje,żeZamawiający w pakiecie nr 5
przedmiot zamówienia opisał w sposób następujący: „Interferon beta Ib dawka 300
uq w zestawie z długą ampułko strzykawką oraz możliwością wyboru igły 30G lub
27G”. Takie zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ograniczały
możliwościżadnegoz dostępnych na rynku produktów z grupy interferonów beta 1 b
(Betaferon, Extavia), bowiem w przypadku obu produktów istnieje możliwość wyboru
igły 30G lub 27G, zaś długość ampułkostrzykawki „krótka”, „długa” przy braku
szczegółowych zapisów jest kwestią umowną i subiektywną.
Zauważyć należy, iż Zamawiający postawił wymaganie zgodnie z którym istnieje
możliwość wyboru igły 30G lub 27G. Tym samym wymaganie Zamawiającego
sprowadza się do zagwarantowania sobie możliwości wyboru (a wiec stosowania
przy produkcie) zarówno igły 30G jak i 27G. Nie oznacza to jednak,żeobie igły mają
być dostępne w zestawie. Nie mniej jednak nawet gdyby przyjąćżeZamawiający
żądałdostarczenia zarówno igły 30G jak i 27G to wskazać w tym miejscu należy, iż
produkt pn. Extavia nie jest oferowany w zestawie z igłami 30G lub 27G. Igły te są
oferowane wraz z produktem w osobnym opakowaniu i nie są ujęte w
charakterystyce produktu leczniczego (podobnie jak w przypadku Beteferonu
Odnosząc się do długości ampułkostrzykawki Odwołujący stwierdził iż Zamawiający
nie określił co należy rozumieć przez „długą ampułkostrzykawkę” i „krótką
ampułkostrzykawkę”. Zamawiający już na rozprawie, złożył odpowiedź na odwołanie
w którym wnosi od oddalenie odwołania. Podtrzymuje zasadność i prawidłowość
odrzucenia oferty Odwołującego oraz podnosi ,że zaoferowany przez Odwołującego
lek Betafron produkowany przez firmę Bayer-Schering nie spełnia wymagań siwz
gdyż jest produkowany tylko z krótką ampułkostrzykawką . Podnosi ,że posługiwanie
się przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia pojęciami: „długą” i
”krótką” ampułkostrzykawką jest precyzyjne i zrozumiałe dla podmiotów zajmujących

się profesjonalną sprzedażą preparatów leczniczych, dlatego też nie było potrzeby
określania długości ampułkostrzykawki w centymetrach. Lek interferon beta 1b w
zestawie z długą ampułkostrzykawką jest produkowany tylko przez firmę Novartis
pod nazwą Extavia.
Na podstawie dokumentacji postępowania, oświadczeń i prezentacji, oferowanych
przez strony postępowania -zestawów leku Interferon, dokonanych podczas
rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,żeOdwołujący posiada interes w korzystaniu ze
środkówochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych i zgodnie którymśrodkiochrony prawnej przysługują każdemu
uczestnikowi postępowania który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska odpowiednio je doprecyzowując
Izba ustalił następujący stan faktyczny sprawy będący podstawą do wyrokowania.
Zamawiający ogłosił postępowanie o udzielenie zmówienia publicznego na zakup
leków do apteki szpitalnej. Zamówienie zostało podzielone na kilka części –
pakietów. Łączna wartość zamówienia – wszystkich pakietów przekraczała progi
unijne dla dostaw. Niniejsze postępowanie dotyczy odwołania od rozstrzygnięcia
Zamawiającego dotyczącego pakietu nr 5. Ze względu na fakt iż Odwołujący złożył
ofertę na pakiet 5 i 4 to dla wyjaśnienia prawidłowości złożonej oferty Izba
porównawczo odniosła się również do zamówienia z pakietu nr4, który jednak nie jest
objęty przedmiotem rozpoznania. Zamawiający w pakiecie nr 5 który jest
przedmiotem odwołanie, potrzeby zgodnie z załącznikiem nr 2 do siwz określił w
sposób następujący- „ Interferon beta 1b 300 µg w zestawie z długą
ampułkostrzykawką oraz możliwością wyboru igły 30G lub 27G”. Jednostkę miary
podano jako „zestaw”. Natomiast w pakiecie nr 4 Zamawiający swoje potrzeby opisał
jako „Interferon beta 1b 300 µg w zestawie z igła 30G i krótką ampułkostrzykawką”
jednostka miary również zostało określona jako zestaw.
Zamawiający w związku z wątpliwościami co do prawidłowości złożonej przez
Odwołującego oferty wezwał go pismem z dnia 10 maja 2010 roku do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Zamawiający zadał pytanie – „czy
zaoferowany w pakiecie nr 5 poz.1 preparat „Betaferon” jest w zestawie z długą
ampułkostrzykawką oraz możliwością wyboru igły 30G lub 27 G ,zgodnie z

wymogiem postawionym przez Zamawiającego. W odpowiedzi na to pismo
Odwołujący nie ustosunkowując się merytorycznie do wezwania poinformował tylko
Zamawiającego ,że jego produkt „spełniawszystkie określone w siwz wymagania i
według charakterystyki produktu leczniczego dwóch dostępnych na rynku
interferonów beta 1b, oba preparaty mają takie samo wyposażenie zestawu i
spełniają wymagania Zamawiającego”.Izba ustaliła ponadto ,że substancja czynna
leku pod nazwą „interferon beta 1b” występuje w dwóch specyfikach
farmaceutycznych o nazwie „Betaferon” i „Extavia” Te leki produkowane są przez
dwóch różnych producentów i różnią się między innymi długością ampułkostrzykawki,
sposobem pakowania i różnym zestawem fabrycznym, czyli tym co jest zwarte w
jednym opakowaniu. Lek pod nazwą Betaferon produkowany jest tylko z „krótką”
ampułkostrzykawką , Lek pod nazwą Extavia produkowany jest natomiast z dłuższą
od Betaferonu ampułkostrzykawką. W tej kwestii Odwołujący podniósł zarzut ,że
Zamawiający nie określił co należy rozumieć pomiędzy krótką a długą
ampułkostrzykawką. Zamawiający wykazał ,że dla potrzeb pacjentów szpitala ważne
jest posiadanie leku Interferon zarówno z długą jak i krótką ampułkostrzykawką,
gdyż w większości przypadków lek ten jest podawany przez samych pacjentów , a
tutaj czynnik psychologiczny związany z zapewnieniem pacjentom możliwości
kontynuowania leczenia tym samym preparatem i tą samą zasadą aplikacji jest
bardzo ważny, a po drugie zmiana sposobu aplikacji związana ze zmianą długości
ampułkostrzykawki wymaga nowego przeszkolenia wszystkich pacjentów
włączonych do programu leczenia. Posiadanie przez Zamawiającego obu zestawów
leku będzie więc korzystne dla pacjentów jak i dla szpitala który nie będzie ponosił
kosztów dodatkowych szkoleń pacjentów. Ponadto Zamawiający podniósł fakt iż
Odwołujący złożył swoje oferty na pakiet nr 4 i 5 oferując ten sam lek o nazwie
Betaferon. Oprócz Odwołującego ofertę Betaferonu na pakiet 4 złożyło 4 innych
oferentów iżadenz nich nie złożył oferty na zestaw nr 5, jak podał Zamawiający z
jasnego i czytelnego opisu wymagań w tym zakresie wynikało,żeoferta leku pod
nazwą Betaferon nie spełnia tych wymogów ze względu na długość
ampułkostrzykawki.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba ustaliła ,że oferta Odwołującego nie
odpowiada wymaganiom stawianym przez Zamawiającego podanych w siwz.
Zamawiający ma prawo do samodzielnego określenia ,że tylko produkt o
parametrach wyznaczonych w specyfikacji umożliwia mu realizację celu założonego

w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Określenie
przedmiotu postępowania jest zawsze decyzją własną Zamawiającego. Z przepisów
ustawy pzp wynika,żeZamawiający samodzielnie dokonuje oceny swoich potrzeb i
stosownie do tych potrzeb opisuje przedmiot zamówienia wg. zasad określonych w
art. 29 ustawy- /wyrok KIO 1036-10/. Nadto, Izba wskazujeżewykonawcanie jest
uprawniony, aby ustalać za Zamawiającego jakie parametry przedmiotu zamówienia
mają mieć charakter istotny. Zamawiający jest gospodarzem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, to on płaci za wykonanie przedmiotu
zamówienia i ma prawo oczekiwać ,żeopisany w siwz przedmiot zamówienia
zaspokoi jego oczekiwania w najszerszym zakresie.
Izba zwraca również uwagę na nieprawidłowe w przedmiotowejsprawie rozumienie
przez Odwołującego pojęcia „zestaw”. Pojęcie zestawu może być rozumiane jako
zbiór przedmiotów znajdujących się w jednym opakowaniu oferowanych przez
producenta, ale również zestawem jest zbiór przedmiotów konfekcjonowany do
jednego opakowania przez dostawcę, sprzedawcę, itp. Odwołujący rozumie zestaw
w pierwszym w/w znaczeniu, jednakże należy zwrócić uwagę,żeZamawiający
nigdzie nie postawił warunku iż ma to być zestaw producenta ,a nie dostawcy –
oferenta, tak jak to uczynił drugi oferent PGF Utrica. Odwołujący pozbawił się szansy
na konkurowanie złożoną ofertą w niniejszym postępowaniu poprzez nie wykazanie
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego ,żejego oferta a w pełni zrealizuje
wymagania postawione w siwz. Zgodnie z art. 6 kc stosowanym poprzez art. 14 uPzp
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu wywodzi skutki prawne.
Z chwilą wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, winien on w sposób pełny i
precyzyjny wykazać,żejego oferta spełnia wymagania siwz. Sam zwrot o spełnieniu
wymogów siwz nie spełnia wymogu wyjaśnienia, gdyż w tej sytuacji Zamawiający
ocenia nie złożoną przez Odwołującego ofertę, ale złożone wyjaśnienia. Gdyby w
wyjaśnieniach Odwołujący podał iż np. na jego zamówienie, producent leku wykona
partię Betaferonu z długą ampułkostrzykawką oraz iż do wymaganego „zestawu”
dołączy drugą igłę, nie było by podstaw do odrzucenia oferty, jako zgodnej z siwz.
Również zarzut Odwołującego co do nieokreślenia przez Zamawiającego co należy
rozumieć pod pojęciem „krótka” i „długa” ampułkostrzykawka Izba uważa za
chybiony. W sytuacji kiedy na rynku występuje lek dostępny tylko w dwóch
zestawach, i w jednym z nich, ampułkostrzykawka jest krótsza od występującej
ampułkostrzykawki w drugim zestawie ,to takie rozróżnienie wynikające z logicznego

rozumowania nie wymaga prowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego.
W tym zakresie Izba zgadza się ze stanowiskiem przystępującego który na rozprawie
stwierdził iż wiedza i doświadczenie, które Zamawiający wymagał od wykonawców
polega również na tym,żewykonawca dokonujący obrotu lekami wie lub powinien
wiedzieć ,żelek o nazwie Betaferon jest produkowany w zestawie z krótką
ampułkostrzykawką a Extavia z długą ampułko strzykawką Tym samym powinien w
sposób prawidłowy czytać wymagania Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe i zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba nie
stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przywoływanych w odwołaniu
przepisów ustawy tj. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp oraz art. 7 oraz ustawy. Wobec
powyższego orzeczono na podstawie art.192 ust.1 uPzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192
ust.9 i 10 u.Pzp .Nie zasądzono kosztów dla strony wygrywającej z powodu nie
złożenia rachunku.

Skład orzekający

Przewodniczący………………………