Wyrok KIO KIO 105/08

Sygn. akt KIO/UZP 105/08

WYROK
z dnia 25 lutego 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Członkowie:Ryszard Tetzlaff
Agnieszka Trojanowska

Protokolant:Lidia Ziółkowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie^* w dniu / w dniach^* 25.02.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przezWOD-KA-MEL S.A., ul. Brzeska 134, 21-500 Biała Podlaska
od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoUrząd Miasta i Gminy Góra Kalwaria, ul. 3 Maja
10, 05-530 Góra Kalwariaprotestu / protestów*z dnia 14.01.2008 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.

orzeka:

1.oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciążaWOD-KA-MEL S.A., ul. Brzeska 134, 21-500 Biała
Podlaskai nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezWOD-KA-MEL S.A., ul. Brzeska 134,
21-500 Biała Podlaska,

2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych,
zero groszy) przezWOD-KA-MEL S.A., ul. Brzeska 134, 21-500 Biała
Podlaskana rzeczUrząd Miasta i Gminy Góra Kalwaria, ul. 3 Maja 10,
05- 530 Góra Kalwaria,stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą,

3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych, zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczWOD-KA-MEL S.A., ul. Brzeska
134, 21-500 Biała Podlaska.

Uzasadnienie

W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na budowę
sieci kanalizacji sanitarnej z przepompowniąściekóww ul. Rybie wraz z przyłączami do
granic działek (BZP z dnia 29.11.2007r. Nr 1000 poz. 235097), Zamawiający przekazał
faksem, w dniu 09.01.2008r., informację o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty spółki
ECO-WiK oraz o odrzuceniu między innymi oferty Odwołującego.

W dniu 15.01.2008r. (pismem z dnia 14.01.2008r.), z zachowaniem terminu
wskazanego w art. 180 ust. 3 pkt. 2 ustawy Pzp, Odwołujący złożył protest, zarzucając
Zamawiającemu bezpodstawne dopuszczenie do oceny i wybór oferty ECO-WiK Sp. z o.o.
oraz bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego orazżądającwykluczenia spółki
ECO-WIK z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej
ustawą Pzp.

W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł,żew Rozdziale XII pkt 7 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia - dalej SIWZ - Zamawiający postanowił,żeprawidłowe
ustalenie stawki podatku VAT leży po stronie Wykonawcy orazżenależy przyjąć
obowiązującą stawkę podatku VAT zgodnie z ustawą z dnia 11.03.2004r. o podatku

2

od towarów i usług (DZ.U Nr 54, poz. 535). Następnie Odwołujący wskazał,żezgodnie
z art. 146 ust. 1 tej ustawy, w okresie od dnia przystąpienia Rzeczypospolitej Polskiej do Unii
Europejskiej do 31.12.2007r. stosuje się stawkę w wysokości 7% w odniesieniu do robót
budowlano-montażowych oraz remontów i robót konserwacyjnych związanych
z budownictwem mieszkaniowym i infrastrukturą towarzyszącą.
Odwołujący podniósł,żeze względu na termin realizacji robót objętych przedmiotem
zamówienia, który przypadnie po 31.12.2007r., prawidłowa stawką VAT wynosi 22%.
Wobec tego oferta ECO-WiK Sp. z o.o., w której wskazano stawkę VAT w wysokości
7%, winna zostać odrzucona jako oferta, która nie odpowiada treści SIWZ i jednocześnie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.

Pismem z dnia 25.01.2008r., przekazanym Odwołującemu faksem w tym samym
dniu, z zachowaniem terminu wskazanego w art. 183 ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp,
Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko
odnośnie odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na błąd w obliczeniu ceny, którego
Zamawiający nie mógł poprawić w oparciu o art. 88 ustawy Pzp.
Zamawiający podniósł,żew rozdziale XII „Opis sposobu obliczenia ceny wskazał, iż
prawidłowe ustalenie stawki podatku VAT leży po stronie Wykonawcy, zaś w pkt 7 tego
rozdziału, podając podstawę prawną wskazał,żenależy przyjąć obowiązującą stawkę
podatku VAT zgodnie z ustawą z dnia 11.03 2004r. o podatku od towarów i usług.
Zamawiający podkreślił,żesprecyzował kwestię podatku VAT poprzez wskazanie
w załączniku „A” -, tj. Istotnych postanowieniach umowy – 7% stawkę, a Odwołujący swoim
oświadczeniem woli w ofercie zaakceptował warunki umowy bez zastrzeżeń.
Zamawiający stwierdził także,żeWykonawca mógł skorzystać z przysługującego mu
prawa dożądaniawyjaśnień treści oferty w trybie art. 38 ust. 1 lub złożyć protest na treść
SIWZ.
Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał wyrok Zespołu Arbitrów o sygn. akt
UZP/ZO/0-315/07, w którym skład orzekający uznał,żewykonawca ma obowiązek złożenia
oferty ze stawką VAT obowiązującą w dniu złożenia oferty.
Zamawiający oddalił także zarzut naruszenia zasad i przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji podnosząc, iż nie naruszył tych przepisów, ponieważ wszystkich
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia traktował na równych zasadach
i prawach.

3

W dniu 30.01.2008r., pismem z tego samego dnia, nadanym w placówce pocztowej
operatora publicznego, Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, podtrzymując zarzuty,żądaniai argumentację zawartą uprzednio w proteście.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący dodatkowo podniósł,żewobec jednoznacznej
treści SIWZ nie wnosił protestu, ani wniosków o wyjaśnienie jej treści.
Wskazał,żena podstawie art. 106 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług to na
podatniku, który wystawia fakturę spoczywa określenie (wyliczenie) stawki i kwoty VAT, zaś
w wyniku wykonania umowy to właśnie wykonawca będzie zobowiązany do wystawienia
faktury.
Nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, wyrażonym w rozstrzygnięciu
protestu,żezdanie „Należy przyjąć obowiązującą stawkę podatku VAT zgodnie
z ustawą z dnia 11.03.2004r. o podatku od towarów i usług” oznacza,żewykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego mają obowiązek „złożenia oferty ze
stawką VAT obowiązującą w dniu złożenia oferty”. Zdaniem Odwołującego zdanie to
oznacza,żewykonawcy winni przyjąć stawkę podatku od towarów i usług zgodnie
z przywołaną ustawą.
Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał wyrok Zespołu Arbitrów o sygn. akt
UZP/ZO/0-2318/06, w którym skład orzekający uznał,że„Wykonawcy składający oferty winni
stosować się do obowiązujących przepisów, co oznacza, iż nie mogą podawać stawki
podatku VAT od robót określonych w art. 146 ustawy o podatku od towarów i usług
w wysokości 7% jeżeli roboty te mają być wykonane w 2008r.”
Podniósł,żew SIWZ termin realizacji określono na 30.06.2008r. w związku z czym
Zamawiający musiał się liczyć ze zmianą stawki (uchyleniem okresu przejściowego z 7%
stawką).
Podkreślił także,żebez znaczenia dla określenia prawidłowej stawki podatku VAT
jest to,żeZamawiający w istotnych postanowieniach umowy wskazał 7%, ponieważ
obowiązek ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT, wynikający z bezwzględnie
obowiązujących zapisów ustawy, spoczywa na wykonawcy. Postanowienia umowy nie mogą
tych przepisów uchylać.
Odwołujący stwierdził także,żenawet w dacie składania ofert stawka 7% była
nieuprawniona, ponieważ w zakres przedmiotu zamówienia, zgodnie z rozdziałem III SIWZ
wchodzą również prace objęte stawką podatku VAT w wysokości 22% (opracowanie
tymczasowej organizacji ruchu, obsługa geodezyjna).
Odwołujący zwrócił uwagę,żefaktury wystawiane przez ECO-WiK będą wystawiane
na inną niż przyjęta w ofercie stawka VAT co oznacza,żerealna cena wykonania

4

zamówienia będzie, w przypadku podpisania umowy, wyższa niż cena brana pod uwagę
przy ocenie ofert oraz wyższa od oferty Odwołującego.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji postępowania oraz
stanowisk i oświadczeń stron, złożonych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:

Obowiązek Zamawiającego, wynikający z art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, polegający
na podaniu w SIWZ opisu sposobu obliczenia ceny, ma na celu wyeliminowanie rozbieżności
w sposobie przygotowania przez wykonawców ofert w zakresie ceny oferty, a jednocześnie
ma umożliwić Zamawiającemu ocenę porównywalnych, tj. opracowanych wg tych samych
reguł, ofert.
Sposób obliczenia ceny jest zatem podawany dla zapewnienia porównywalności ofert
na etapie ich oceny przez zamawiającego. Przede wszystkim jednak sposób obliczenia ceny
ma umożliwić stronom dokonanie rzetelnych rozliczeń na podstawie umowy, zawartej
w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na rzetelność tych rozliczeń
składa się także kwota podatku od towarów i usług VAT.

W rozpatrywanej sprawie postanowieniem pkt 1 Rozdziału XII SIWZ Zamawiający
wprowadził ryczałtowy charakter ceny, wskazując: „Cenę oferty należy podać jako cenę
ryczałtową”. Potwierdzeniem tego jest także, opracowany przez Zamawiającego dla
wykonawców na potrzeby tego postępowania, Formularz ofertowy, stanowiący Załącznik nr 1
do SIWZ, w którym podano: „Cena ryczałtowa brutto za cały zakres robót wynosi
………. PLN (słownie ….). W par. 12 ust. 2 Istotnych postanowień umowy Zamawiający
zastrzegł także,że„Rozliczenie końcowe przedmiotu umowy nie może przekroczyć kwoty
wynagrodzenia ryczałtowego”.

Natomiast postanowienia SIWZ dotyczące stawki podatku od towarów i usług VAT
Zamawiający zawarł:
1. w Rozdziale XII w pkt 7 SIWZ, postanawiając,że„Prawidłowe ustalenie stawki
podatku VAT leży po stronie Wykonawcy. Należy przyjąć obowiązującą stawkę
podatku VAT zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług
(DZ.U Nr 54, poz. 535)
oraz
2. w par. 7 Załącznika „A” do SIWZ, tj. Istotnych postanowieniach umowy,
postanawiając w ust. 1: „Strony uzgodniły ryczałtową wysokość wynagrodzenia, które
otrzyma Wykonawca za wykonanie całego przedmiotu umowy na kwotę netto

5

……………. Do wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1, zostanie doliczony podatek
VAT w wysokości 7% tj. kwota …………. (słownie złotych ………….).

Z treści zacytowanego powyżej pkt 7 Rozdziału XII SIWZ wynika,żestawka, jaką
Zamawiający nakazał przyjąć w tym postępowaniu przy obliczeniu ceny oferty, to stawka
obowiązująca zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług VAT, przy czym skład
orzekający Izby zwrócił uwagę,żesformułowanie „obowiązująca stawka podatku VAT
zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług VAT” nie musi być znaczeniowo tożsame
ze sformułowaniem „stawka podatku VAT zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług
VAT”.
Kluczowym w tym przypadku jest przypisanie znaczenia wyrazowi „obowiązująca”.
Każda stawka ustalona zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług jest obowiązująca
w tym sensie,żew tej ustawie znajduje swoją podstawę - dzięki tej ustawie stawka VAT ma
moc prawną.
W sytuacji, gdy ustawa wskazuje różne stawki podatku, które są właściwe
w różnym czasie, wyraz „obowiązująca” można rozumieć w inny jeszcze sposób,
a mianowicie jako odniesienie do konkretnego momentu w czasie.
Jednak Zamawiający w postanowieniach SIWZ nie sprecyzował o jaki moment
chodzi, a w szczególności, czy Zamawiający miał na myśli moment zatwierdzenia SIWZ
(29.11.2007r.), moment upływu terminu składania ofert (19.12.2007r.), moment zakończenia
realizacji zamówienia (30.06.2008r.) czy inny.
Z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie sposób wywieść, ani tego,że
to Zamawiający ma wskazać w SIWZ stawkę podatku VAT, ani tego,żewykonawca ma
obowiązek złożenia oferty ze stawką VAT, obowiązującą w dniu złożenia oferty.
O ile w przedmiotowej sprawie zasadnym jest przyjęcie,żepostanowienia Rozdziału
XII w pkt 7 SIWZ mogły powodować po stronie wykonawców trudności w ich interpretacji,
o tyle postanowienie par. 7 Istotnych postanowieniach umowy w sposób jednoznaczny
wskazywały stawkę podatku VAT w wysokości 7%.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku,żepostanowienia SIWZ dotyczące
stawki podatku VAT, bez względu na ich umiejscowienie, winny być uwzględnione przez
wykonawców przy sporządzaniu oferty. Nie jest dopuszczalne pominięcie przez wykonawcę
przy obliczaniu ceny ofertowej postanowień SIWZ, a w szczególności wskazanej stawki
podatku, i uznanie jej za niebyłą.

6

Biorąc pod uwagę:
1. nałożenie na wykonawców w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, poprzez treść par. 7 ust. 2 Istotnych postanowień umowy, obowiązku
uwzględnienia stawki podatku od towarów i usług w wysokości 7%,
2. ryczałtowy charakter ceny w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przyjęcie oznacza,żewynagrodzenie przysługuje za całość
robót w jednej sumie pieniężnej lub w wartości globalnej i którego istotę stanowi
określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy
kosztów robót budowlanych, a nadto oznacza,żeZamawiający nie przewidział
możliwości domagania się wynagrodzenia wyższego (patrz wyrok SN z 20.11.1998r.
II CRM 913/07),
3.treść par. 12 ust. 2 Istotnych postanowień umowy, zastrzegającego, jako górną
granicę zobowiązania Zamawiającego, kwotę wynagrodzenia ryczałtowego,
4. treść uchwały Sądu Najwyższego z dnia 21.07.2006r. (III CZP 54/06) z której wynika
między innymi,że„Strony oczywiście uwzględniają zwykle wysokość podatku przy
ustaleniu wysokościświadczenia,co jednak nie uzasadnia wniosku,żede iure
wysokość podatku rozstrzyga o wysokościświadczenia.Występuje tu zależność
odwrotna; wysokość podatku zależy od wysokościświadczeniauzgodnionego między
stronami. Zmiana stawki podatku od towarów i usług nie jest więc samoistną
podstawą do zmiany treści zobowiązania już choćby z tego względu,żepo wzroście
stawki podatku sprzedawcy nie muszą przerzucać zwiększonego obciążenia
na nabywców”
skład orzekający Izby uznał,że:
1. wykonawcy, sporządzając ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, winni zastosować przy obliczeniu ceny stawkę podatku
od towarów i usług VAT w wysokości 7%,
2. pomimo zmiany stawki podatku VAT w okresie pomiędzy terminem składania
ofert, a zawarciem umowy, nie ulegnie zmianie (podwyższeniu) cena
wynagrodzenia brutto, tj. cena oferty najkorzystniejszej.

Skład orzekający Izby uznał,żeOdwołujący nie wykazał, aby Zamawiający w sposób
nieuprawniony wskazał jako właściwą, jedną wysokość stawki podatku VAT, w tym również
dla usług towarzyszących np. na opracowanie tymczasowej organizacji ruchu czy obsługę
geodezyjną.
Wobec powyższego skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do uwzględnienia
żądaniaOdwołującego co do odrzucenia oferty spółki ECO-WiK.

7

Z tych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Zamawiającego poniesione z tytułu zastępstwa procesowego przed Izbą
na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wWarszawie

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

8