Wyrok KIO KIO 105/14

Sygn. akt: KIO 105/14

WYROK
z dnia 10 lutego 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Dagmara Gałczewska-Romek

Magdalena Grabarczyk

Protokolant:CyprianŚwiś

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu6 lutego 2014 r.w Warszawie odwołania z dnia22
stycznia 2014 r.wniesionego przez wykonawcęB……. C……… prowadzącą działalność
gospodarczą po firmą Giardino B……… C………., ul. Welecka 4, 72-006 Mierzynw
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającegoZakład Usług Komunalnych, ul. Ku
Słońcu 125a, 71-080 Szczecin,

przy udziale

wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa „Thomas” Sp. z o.o. z siedzibą w Mierzynie, ul.
Lubieszyńska 34, 72-006 Mierzynzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obcią a wykonawcęB…….. C………. prowadzącą działalność
gospodarczą po firmą Giardino B……… C………, ul. Welecka 4, 72-006 Mierzyn
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
B………. C……… prowadzącą działalność gospodarczą po firmą Giardino
B…….. C………, ul. Welecka 4, 72-006 Mierzyn,tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez wykonawcęB……… C…….. prowadzącą działalność gospodarczą
po firmą Giardino B…….. C………., ul. Welecka 4, 72-006 Mierzynna rzecz
zamawiającegoZakład Usług Komunalnych, ul. Ku Słońcu 125a, 71-080
Szczecinstanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984 i poz. 1047) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wSzczecinie.

Przewodniczący …………………

Członkowie …………………

…………………

2

Sygn. akt: KIO 105/14

Uzasadnienie
ZamawiającyGmina Miasto Szczecin Zakład Usług Komunalnych, ul. Ku Słońcu 125
A, 71-080 Szczecinwszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Wycinka drzew i krzewów w ramach zadania inwestycyjnego Gminy Miasto Szczecin pn.
Doprowadzenie niezbędnej infrastruktury technicznej do stref inwestycyjnych Trzebusza i
Dunikowa przeznaczonych pod funkcje przemysłowo-składowe«.

Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu23.12.2013 r.w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nrem534492-2013.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984 i poz. 1047) zwanej
dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bli szego określenia.

Zamawiający zawiadomił17.01.2014 r.o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa THOMAS
sp. z o.o. z siedzibą w Mierzynie, ul. Lubieszyńska 34, 72-006 Mierzyn;
2) wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty wykonawcyB……….. C………
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Cliardino B…….. C……… ul.
Welecka 4, 72-006 Mierzyn,na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp.

WykonawcaB………. C…….. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Cliardino B…….. C……….. ul. Welecka 4, 72-006 Mierzyn,zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2
Pzp, wniosła22.01.2014 r.do Prezesa KIO odwołanie na:
1) wykluczenie odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp;
2) uznaniu oferty odwołującego za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp.

Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp przez jego błędne zastosowanie tj. wykluczenie
odwołującego z udziału w postępowaniu, pomimo e wobec odwołującego nie
zachodzi przesłanka przewidziana w tym przepisie;
2) art. 7 ust. 1 i 2 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
3) art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie przedstawienia uzasadniania faktycznego
i prawnego wykluczenia odwołującego.

3

Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu uniewa nienia czynności polegającej na wykluczeniu
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
2) nakazanie zamawiającemu uniewa nienia czynności uznania oferty odwołującego
za odrzuconą;
3) nakazanie zamawiającemu uniewa nienia czynności wyboru oferty wykonawcy
Firma Handlowo-Usługowa THOMAS sp. z o.o. z siedzibą w Mierzynie, ul.
Lubieszyńska 34, 72-006 Mierzyn jako najkorzystniejszej;
4) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert;
5) zasądzenie od zmawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania według
norm przepisanych.

Argumentacja odwołującego
17 stycznia 2014 r. odwołujący został zawiadomiony o wykluczeniu z postępowania na
podstawieart. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp.W zawiadomieniu zamawiający przywołał wyłącznie
treści przepisu ustawy nie przedstawiając uzasadnienia faktycznego i prawnego.
Dowód:pismo zamawiającego z 17 stycznia 2014 r.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, bo czynność zamawiającego narusza przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w sposób mający istotny
wpływ na wynik postępowania. Odwołujący w ostatnich latach realizował i realizuje szereg
umów zawartych z zamawiającym w trybie ustawy. W związku z brakiem uzasadnienia
prawnego i faktycznego wykluczenia z udziału w postępowaniu odwołujący mo e się jedynie
domyślać, e podstawę faktyczną takiego rozstrzygnięcia stanowi oświadczenie z 9 grudnia
2013 r. o odstąpieniu od umowy nr WZ/Iz/60/2013 r. z 8 listopada 2013 r. na realizację
zadania pn. „Pielęgnacja wycinka i nasadzenia drzew i krzewów na terenie Gminy Miasto
Szczecin administrowanych przez Wydział Gospodarki Nieruchomościami i ZBILK w
Szczecinie” z powodu „wycinki niewłaściwego drzewa bez decyzji administracyjnej
zezwalającej na jego wycinkę”.
Dowód:
umowa nr WZ/Iz/60/2013;
pismo z 9 grudnia 2013 r.

W § 5 ust. 3 wy ej wskazanej umowy przewidziano uprawnienie zamawiającego do
odstąpienia od umowy, je eli „wykonawca realizuje przedmiot umowy niezgodnie z umową”.
W orzecznictwie utrwalone jest ju stanowisko, e przesłanką umownego zastrze enia
odstąpienia od umowy jest określenie terminu, w którym mo e to nastąpić, co stosuje się do

4

ka dego wypadku takiego zastrze enia (wyrok SN z 6 maja 2004 r., II CK 261/03. niepubl.)
Przesłanką umownego zastrze enia odstąpienia od umowy jest określenie terminu, w którym
mo e to nastąpić, co stosuje się do ka dego wypadku takiego zastrze enia. Brak stosownej
wzmianki w umowie wyklucza mo liwość przyjęcia, e strony zastrzegły umowne prawo
odstąpienia (wyrok SN z 13 czerwca 2013 r., V CSK 668/12).
W związku z faktem, e wy ej wskazana umowa nie określa terminu w jakim
zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od umowy, zastrze enie prawa odstąpienia
jest wświetletreściart. 395 Kc w zw. z art. 58 § 1 i 3 Kcniewa ne, a co za tym idzie
oświadczenie zamawiającego o dostąpieniu do umowy jest bezskuteczne.
Oświadczenie zamawiającego o odstąpieniu od umowy jest bezskuteczne równie z
uwagi na inne okoliczności.
Bezsporne jest, e zamawiający zło ył wy ej opisane oświadczenie. Po otrzymaniu
oświadczenia zamawiającego, odwołujący (pismem z 12 grudnia 2013 r.) udzielił odpowiedzi
wskazując na bezskuteczność oświadczenia.
Bezsporne jest, e doszło do wycinki drzewa na działce nr 10 obrębu 1064. Problem
jednak w tym, e doszło do tej wycinki bez winy wykonawcy.
Drzewa przeznaczone do wycinki były oznaczane w obecności przedstawiciela
zamawiającego. Jak wynika z dokumentacji fotograficznej przesłanej zamawiającemu
przedmiotowe drzewo zostało oznaczone jako przeznaczone do wycinki.
Oznaczenie drzewa jako przeznaczonego do wycinki w powiazaniu z faktem, e jest to
wierzba (która nie jest gatunkiem wartościowym a poza tym kwalifikowała się do wycinki)
oraz faktem, e została wydana decyzja administracyjna zezwalająca na wycinkę wierzby na
działce nr 10 obrębu 1064, a adne inne drzewo na tej działce nie zostało oznaczone jako
przeznaczone do wycinki, prowadzi do wniosku, e pracownicy wykonawcy nie mieli podstaw
do powzięcia jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie. Z tego względu do wycięcia drzewa
doszło na skutek okoliczności, z które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności.
Zlecenie usunięcia drzewa na działce nr 10 obrębu 1064 nie zostało dokonane w
ramach umowy nr Wz/Iz/60/2013 z 8 listopada 2013 r., ale w ramach umowy nr
WZ/Iz/06/2013, którą na dzień zło enia przez zmawiającego oświadczenia o odstąpieniu od
umowy została wykonana w całości. Zlecenie to zostało przekazane w lipcu 2013 r. a więc
jeszcze przed zawarciem umowy z 8 listopada 2013 r. i nawet w przypadku jego
nienale ytego wykonania (co jak ju wcześniej wskazano wykonawca kwestionuje) nie
zachodzą podstawy do odstąpienia od umowy z 8 listopada 2013 r.
Zamawiający dwukrotnie zlecał wykonanie prac w ramach umowy z 8 listopada 2013 r.,
przy czym zlecenie z 14 listopada 2013 r. dotyczyło prac w ramach obu wy ej wskazanych
umów. W adnym z tych zleceń nie zostało ujęte drzewo na działce nr 10 obrębu 1064.
Dowód:

5

Pismo z 12 grudnia 2013 r. wraz z załącznikami.
Umowa nr WZ/Iz/06/2013.
Protokół odbioru prac z 10 stycznia 2014 r.
Zlecenie z 14 listopada 2013 r.
Zlecenie z 29 listopada 2013 r.
Kosztorys powykonawczy.
Przesłuchanie w charakterzeświadkaT……. C………. (wezwanie na adres
odwołującego).
Przesłuchanie w charakterzeświadkaT……. C….. (wezwanie na adres odwołującego).
Przesłuchanie w charakterzeświadkaW.……… S……. (wezwanie na adres
odwołującego) na okoliczność przyczyn i okoliczności wycięcia wierzby na
działce nr 10 obrębu 1064, braku winy i raącegoniedbalstwa po stronie
wykonawcy, faktu, e zlecenie wycinki drzewa na działce 10 obrębu 1064 i jego
wycinka nie nastąpiły w ramach umowy nr WZ/Iz/60/2013, braku podstaw do
odstąpienia od umowy WZ/Iz/60/2013, zakresu wykonania umowy
WZ/Iz/06/2013 przez odwołującą.

Zgodnie zart. 24 ust. 1 pkt 1a Pzpz postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo
wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie
zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność, je eli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej
nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego
zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy.
Wświetlewyroku ETS, zamawiający ka dorazowo zobowiązany jest badać wystąpienie
indywidualnych okoliczności niewykonania lub nienale ytego wykonania umowy przez
wykonawcę, stanowiących podstawę wykluczenia wykonawcy. Ponadto wykluczenie
wykonawcy mo liwe jest w przypadku, gdy niewykonanie lub nienale yte wykonanie umowy
przez wykonawcę spowodowane jest stwierdzonym przez zamawiającego, co najmniej
raącymniedbalstwem wykonawcy. W rozpoznawanej sprawie taka podstawa wykluczenia
wykonawcy z postępowania nie wystąpiła z przyczyn wy ej wskazanych.
Odwołujący doło ył nale ytej staranności w celu wykonania zamówienia i dokonał
wycinki drzewa, które zostało oznaczone jako przeznaczone do wycinki. Podkreślić przy tym
nale y, e wykluczając odwołującego zamawiający nie badał stopnia zawinienia
odwołującego przy niewykonaniu zamówienia, a zgodnie z wyrokiem ETS-u okoliczność ta
ma istotne znaczenie dla ustalenia, czy zachodzi przesłanka wykluczenia wykonawcy na
podstawieart. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp.

6

Nie bez znaczenia pozostaje równie fakt, e zamawiający współpracował z odwołują-
cym przy wykonaniu innych zamówień i swojej ocenie jakości prac wykonywanych przez
odwołującego dawał wyraz w wystawianych referencjach. Trudno więc uznać, aby odwołują-
cy nie był starannym kontrahentem i abyświadomiedą ył do niewykonania zamówienia.
Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem judykatury uzasadnienie faktyczne czynności
zamawiającego polegającej na wykluczeniu wykonawcy powinno zawierać wskazanie
faktów, które zamawiający uznał za udowodnione, mające jednoznacznie potwierdzać, e
odstąpienie umowy było zasadne i wynikało wyłącznie z winy odwołującego, a nadto
potwierdzające, e wykonawca realizując umowę dopuścił się powa nego wykroczenia
zawodowego, a nie tylko braku solidności w działaniu.
Natomiast uzasadnienie prawne powinno oprócz przytoczenia przepisów prawa
zawierać tak e wyjaśnienie zastosowanej podstawy prawnej, zarówno do odstąpienia od
umowy, jak i mo liwości odniesienia tej sytuacji do wykluczenia wykonawcy z postępowania
w oparciu oart. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp,przy równoczesnym uwzględnieniu, e wskazane tam
przesłanki wykluczenia muszą zaistnieć kumulatywnie.
Podejmując decyzję o wykluczeniu, zamawiający podając uzasadnienie faktyczne i
prawne powinien mieć na względzieart. 6 Kc,zgodnie z którym cię ar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
W przypadku wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty cię ar udowodnienia
zasadności podjętych czynności w tym zakresie, spoczywa na zamawiającym.Art. 6 Kc,
wskazujący na kim spoczywa cię ar udowodnienia faktu, nale y rozumieć nie tylko, jako
obarczenie strony postępowania obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności
swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako nakaz obcią enia jej konsekwencjami
poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest
zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania odwoławczego (podobnie SN w
uzasadnieniu wyroku z 7 listopada 2007 r. sygn. akt II CSK 293/07).
Natomiast omawiane zawiadomienie o wykluczeniu praktycznie pozbawione jest takich
uzasadnień. Wagę obowiązków zamawiającego w tym zakresie potwierdzaart. 45 ust. 2 lit
d dyrektywy klasycznej,zgodnie z którymz udziału w zamówieniu mo na wykluczyć
ka dego wykonawcę, który jest winny powa nego wykroczenia zawodowego
udowodnionego przez instytucie zamawiające.
Tak więc to zamawiający obowiązany jest do wykazania, e odwołujący w ogóle
naruszył umowę nr WZ/Iz/60/2013,e zamawiający e uczynił to w sposób zawiniony,
skutecznie odstąpił od tej umowy oraz e wartość niewykonanego zamówienia przekracza
5% wartości tej umowy.
Konkludując odwołujący stwierdza:

7

1) zamawiający nie przedstawił uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o
wykluczeniu odwołującego z postępowania;
2) umowa nr WZ/Iz/60/2013, na odstąpienie od której powołuje się zamawiający nie
zawiera wa nego postanowienia umo liwiającego mu odstąpienie od umowy;
3) zlecenie, którego wykonanie było przyczyną zło enia oświadczenia o
odstąpieniu od umowy nr Wz/Iz/60/2013 nie było realizowane w ramach tej umowy, ale
umowy nr WZ/Iz/06/2013, którą odwołujący wykonał niemal w całości, a niewykonanie
prawidłowej wycinki drzewa na działce nr 10 stanowiło nie więcej ni 1% zamówienia;
4) wycięcie przedmiotowego drzewa nie było spowodowane powa nym przekroczeniem
zawodowym odwołującego i nastąpiło w sposób niezawiniony.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu21.01.2014 r.(art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom23.01.2014
r.(art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

27.01.2014 r. (poniedziałek)wykonawca Firma Handlowo-Usługowa THOMAS sp. z
o.o. z siedzibą w Mierzynie, ul. Lubieszyńska 34, 72-006 Mierzyn zło ył (1) Prezesowi KIO, z
kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po
stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.
185 ust. 2 Pzp). Pismo zostało zło one po upływie terminu 3 dni od powiadomienia o
wniesieniu odwołania, czyli wykonawca nie mógł stać się uczestnikiem postępowania
odwoławczego.

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy05.02.2014
r.(art. 186 ust. 1 Pzp) i wniósł o oddalenia odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a tak e dowodu zło onego przez zamawiającego (dowód nr 1) plik pism i fotografii
wraz z załącznikami, z których zamawiający wywodzi naruszenie umowy 60/Iz/2013
przez wycinkę spornego drzewa – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa yła, co
następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, e odwołanie nie jest zasadne.

8

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia mo liwości
poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.

Izba ustaliła, e stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp – przez
jego błędne zastosowanie tj. wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu, pomimo
e wobec odwołującego nie zachodzi przesłanka przewidziana w tym przepisie – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił, e zamawiającego i odwołującego łączyły dwie umowy z
WZ/Iz/06/2013 z początku 2013 r. i WZ/Iz/60/2013 z 08.11.2013 r. Wobec wykonania umowy
WZ/Iz/06/2013 cyt. z odwołania „nieomal w całości” strony zawarły nową umowę
WZ/Iz/60/2013.
Celem zawarcia nowej umowy (na w zasadzie ten sam przedmiot i czas wykonani) nie
jest kontynuowanie starej umowy, ale stosowanie nowej umowy do nowych zdarzeń. Z
doświadczenia yciowego wynika, e stara umowa mo e być kontynuowana, je eli strony
zawrą takie postanowienie w nowej umowie lub istnieją takie postanowienia w innym
dokumencie między stronami. Istnienia takiego dokumentu nie wykazał odwołujący. W
związku z tym skład orzekający Izby ustala, e nale y przyjąć, e nowa umowa obejmuje
wszystkie zdarzenia zaistniałe podczas obowiązywania nowej umowy, a więc po 8 listopada
2013 r. Tym bardziej takie przekonanie mo e się zrodzić wobec prawie całkowitego
wykonania starej umowy, co stwierdził sam odwołujący bez wnikania w precyzyjniejsze
obliczania zakresów zrealizowanej części umowy i część umowy pozostającej do spełnienia
[cyt. „umowynr WZ/I /06/2013, którą odwołująca wykonała niemal w całości” –
pisownia oryginalna].
Zamawiający zastosował się do przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, który brzmi, cyt. „Z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się [...] wykonawców, z którymi dany
zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo
odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność, je eli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo

9

odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość
niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy”.
Skład orzekający Izby podkreśla, e do zastosowania tego przepisu, czyli wykluczenia
wykonawcy, muszą zajść w rozpoznawanym przypadku łącznie 4 przesłanki:
1) zamawiający odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego;
2) powodem odstąpienia były okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność
wykonawca;
3) odstąpienie od umowy nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem nowego
postępowania;
4) wartość niewłaściwie zrealizowanego [niezrealizowanego] zamówienia wyniosła co
najmniej 5% wartości umowy.
Zamawiający prawidłowo zastosował się do przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, gdy w
rozpoznawanej sprawie wykluczenia odwołującego z postępowania zaistniały jednocześnie
wszystkie czynniki ustanowione w tym przepisie:
Ad 1. Zamawiający odstąpił od umowy wystosowując do odwołującego 9 grudnia 2013 r.
pismo informujące o odstąpieniu od umowy. Skład orzekający Izby stwierdza, e
rozwiązanie, wypowiedzenie umowy w sprawie zamówienia publicznego lub odstąpienie od
takiej umowy, o czym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, mo e zostać dokonane bez względu
na zamieszczenie w umowie klauzuli o uprawnieniach do odstąpienia od umowy czy
rozwiązania bądź wypowiedzenia umowy.
Ad 2. Powodem odstąpienia od umowy były okoliczności, za które ponosi
odpowiedzialność odwołujący, gdy dokonał on samodzielnie identyfikacji drzewa i wyciął je.
Odwołujący wskazywał na fakt, e to zamawiający oznakował wycięte drzewo, aby to ono
podlegało wycięciu, jednak nie przedstawił na to dowodów, a przywołane kolejnych
świadkównie byłoby niczym innym jak przeciwstawianiem słów zamawiającego przeciw
słowom odwołującego. Natomiast z dokumentacji fotograficznej nie wynika, e na wyciętym
drzewie (wierzba egzotyczna) istniał jakikolwiek znak. Ponadto z fotografii nie wynika, aby
przedmiotowe drzewo było schorowane, miało konary mogące grozić złamaniem czy nawet
w grudniu (termin wycięcia drzewa) nie miało liści.
Nawet w przypadku zlecenia do wycinki zdrowego drzewa, wykonawca powinien
zareagować wskazując zamawiającemu na omyłkę czyądajączlecenia na piśmie odnośnie
drzewa, które nie ma oznak choroby czy zagra ania komukolwiek w jakikolwiek sposób.
Dlatego skład orzekający Izby stwierdza, e przyczyny odstąpienia od umowy leąpo
stronie wykonawcy, który bez nale ytej staranności wybrał drzewo do wycięcia i wyciął je
mimo braku po temu przesłanek (złe zidentyfikowanie miejsca, drzewo bez cech
schorowania lub martwości oraz drzewo bez zagra ania jakiemukolwiek innemu dobru).

10

Ad 3. Odstąpienie od umowy nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem nowego
postępowania, bo, jak stwierdza skład orzekający Izby, a strony to równie przyznają,
odstąpienie nastąpiło w 9 grudnia 2013 r., a nowe postępowanie zostało wszczęte 23
grudnia 2013 r., czyli odstęp czasowy między tymi dwoma wydarzeniami zawierał się w
ciągu jednego miesiąca, a nie tylko 3 lat, jak stanowi przepis.
Ad 4. Skład orzekający Izby stwierdza, e umowa opiewała na kilka – kilkanaście drzew,
a więc wycinka jednego drzewa to więcej ni wycięcie jednego drzewa z dwudziestu drew,
czyli 5%.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp nie
zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez
zaniechanie przedstawienia uzasadniania faktycznego i prawnego wykluczenia
odwołującego – nie miał wpływu ani nie mógł mieć istotnego wpływu na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia. W związku z tym Izba nie mo e uwzględnić odwołania na
podstawie art. 182 ust. 2 Pzp, który brzmi, cyt. „Izba uwzględnia odwołanie, je eli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mo e mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia”.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 Pzp przez
prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców – nie zasługuje na uwzględnienie, gdy
odwołujący nie wykazał adnego naruszenia tego przepisu przez zamawiającego.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody zło one przez strony i stwierdza, e
przytoczone orzecznictwo nie przystaje do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy.

Z powy szych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

11

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący …………………

Członkowie …………………

…………………

12